Zürich Verwaltungsgericht 19.06.2003 VB.2003.00129

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  Geschäftsnummer: VB.2003.00129   Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 19.06.2003 Spruchkörper: 3. Abteilung/3. Kammer Weiterzug: Das Bundesgericht hat eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen diesen Entscheid am 17.02.2004 abgewiesen. Rechtsgebiet: Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht Betreff: Baubewilligung

Nachträgliche Baubewilligung: Zaun in Landwirtschaftszone gemäss BZO und in Landschaftsschutzzone gemäss Greifensee-Schutzverordnung Ein Augenschein ist nicht durchzuführen, weil es für die Beurteilung des Rechtsstreits nicht auf ästhetische Fragen ankommt (E. 2). Baubewilligungspflicht nach eidgenössischem und kantonalem Recht (E. 3a). Die Bewilligungspflicht für den ausserhalb der Bauzone erstellten Drahtgeflechtzaun mit eine Höhe von 80 cm ergibt sich namentlich aus den Bestimmungen der hier anwendbaren Greifensee-Schutzverordnung (E. 3b/c). Die von der Schutzverordnung aufgestellten Kriterien sind nicht erfüllt: Der Zaun ist weder für die Landwirtschaft noch für den Unterhalt des Schutzgebiets notwendig (E. 4). Die Vorschrift über den Wiederaufbau einer bestehenden zonenwidrigen Baute ausserhalb der Bauzone (Art. 24c RPG) kommt nicht zur Anwendung (E. 5). Der Beseitigungsbefehl ist nicht unverhältnismässig (E. 6). Abweisung.

  Stichworte: AUGENSCHEIN AUSNAHMEBEWILLIGUNGEN BAUBEWILLIGUNG BAUBEWILLIGUNG UND BAUBEWILLIGUNGSVERFAHREN BAUBEWILLIGUNGSPFLICHT BESEITIGUNGSBEFEHL GREIFENSEE LANDSCHAFTSSCHUTZZONE LANDWIRTSCHAFTSZONE SCHUTZVERORDNUNG WIEDERHERSTELLUNG ZAUN

Rechtsnormen: § 1 lit. e BauVV § 309 Abs. I lit. h PBG Art. 24c RPG § 4 SchutzV Greifensee § 7 lit. I VRG

Publikationen: - keine - Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 4

I. A ist Eigentümer des an die K-strasse in X an­stos­­senden Grundstücks Kat.Nr. 01. Dieses liegt gemäss kommunaler Bau- und Zonen­ord­­nung (BZO) teilweise in der Wohnzone W1L und teilweise in der Landwirtschaftszone. Zudem wird es von der Verordnung zum Schutz des Greifensees (Natur- und Landschaftsschutzgebiet mit überkommunaler Be­deutung; SchutzV), welche von der Baudirektion am 3. März 1994 erlassen worden ist, er­fasst; der in der Wohnzone liegende Grundstückteil be­findet sich in der Siedlungsrandzone VII, der in der Landwirtschaftszone liegende Teil in der Landschaftsschutzzone IIIA.

A erstellte als Ersatz für einen angeblich bereits vor dreissig Jahren errich­teten 1,2 m hohen Zaun rund um das Grundstück einen 1,5 m hohen, verzinkten und an fest einbe­tonier­ten Pfosten befestigten Drahtgeflechtzaun. Er ersuchte nachträglich am 17. März 2002 um eine baurechtliche Bewilligung. Mit Verfügung vom 6. Juni 2002 verwei­gerte die Baudirektion gestützt auf die Schutzverordnung die Bewilligung hinsichtlich des in der Land­wirt­schafts­­zone bzw. Landschaftsschutzzone IIIA liegenden Teils. Der Gemeinderat X verweiger­te am 24. Juni 2002 für den nämlichen Zaunteil die bau­rechtliche Bewilligung. Er ordnete an, dass der Zaun binnen 60 Tagen ab Rechtskraft dieses Beschlusses im Bereich der Landschaftsschutzzone IIIA zu entfernen bzw. auf die dortige Zonengrenze zurückzuversetzen sei. Für den Säumnisfall wurde Ersatzvornahme durch die Gemeinde auf Kosten des Gesuch­stellers angedroht.

II. Den dagegen erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat am 26. Februar 2003 ab; die Rekurskosten auferlegte er dem Rekurrenten.

III. Mit Beschwerde vom 7. April 2002 beantragte A dem Verwaltungsge­richt, in Auf­hebung des Beschlusses des Gemeinderats X und der Baudirek­tion diese beiden Instanzen einzuladen, die Bewilligung für den verweigerten Zaun unter den üblichen Auflagen und Bedingungen zu erteilen; auf die Beseitigung des Zaunes sei allenfalls aus Gründen der Verhältnismässigkeit zu verzichten. In prozessualer Hinsicht wurde um Durchführung eines Augenscheins und Zusprechung einer Parteientschädigung ersucht. Der Regierungsrat und die Baudirektion beantragten Abweisung der Beschwerde.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1. Das Verwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997 (VRG) zuständig. Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde ein­zutreten.

2. Der Beschwerdeführer rügt in erster Linie, dass die Vorinstanz ihm das rechtliche Gehör verweigert habe, indem sie seinem Antrag auf Durchführung eines Augenscheins nicht entsprochen habe. Augenscheine sind ein Beweismittel, das der Klärung des rechtserheblichen Sachverhalts dient. Verhielte es sich im vorliegenden Fall so, dass sich die streit­be­­troffene Bewilligungsverweigerung samt dem damit verbundenen Beseitigungs­befehle nur dann rechtfertigen liesse, wenn der fragliche Zaun das Landschaftsbild im Sinn von Ziff. 4.3 SchutzV beeinträchtigt, wäre ein Augenschein jedenfalls zweckmässig und müsste näher geprüft werden, ob der Regierungsrat gleichwohl auf einen Augenschein habe verzich­­ten dürfen, weil der rechtserhebliche Sachverhalt auf andere Weise – hinreichend – ge­klärt worden sei. Der Beschwerdeführer bestreitet nämlich Letzteres mit dem Hinweis da­rauf, dass die bei den Akten liegenden Fotografien keine hinreichende Beurteilungsgrundlage bildeten. Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen (E. 3 ff.) ergibt, lässt sich jedoch die streitbetroffene Bewilligungsverweigerung samt dem damit verbundenen Beseitigungsbefehl unabhängig davon halten, ob der Zaun das Landschaftsbild beeinträch­tige.

3. Der Beschwerdeführer erneuert seinen Vorwurf, wonach die Vorinstanzen zu Unrecht von einer Bewilligungspflicht ausgegangen seien.

a) Gemäss Art. 22 Abs. 1 des Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni 1979 (RPG) dür­­fen Bauten und Anlagen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet werden, wobei Abs. 2 die bundesrechtlichen Voraussetzungen für eine Bewilligungserteilung (Zonenkonformität und Erschliessung) festhält und Abs. 3 die übrigen Voraussetzungen des Bundesrechts und des kantonalen Rechts vorbehält. Das Raumplanungsgesetz überlässt die Regelung von Ausnahmen innerhalb der Bauzonen dem kantonalen Recht (Art. 23), während es hinsichtlich Ausnahmen ausserhalb der Bauzonen in Art. 24–24d RPG abschliessend eine bundesrechtliche Regelung aufstellt. Unter "Ausnahmen" sind in diesem Zusammenhang nicht Ausnahmen von der Bewilligungspflicht, sondern solche von den bundesrechtlichen Bewilligungsvoraussetzungen nach Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG zu verstehen (Alexander Ruch in: Kommentar RPG, Art. 23 N. 21). Die bewilligungspflichtigen Tätigkeiten und Ob­­jekte werden auf kantonaler Ebene in § 309 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) näher umschrieben; dazu gehören auch Mauern und Einfriedungen (lit. h). Sodann wird der auch vom PBG verwendete Begriff der Bauten und Anlagen in § 1 der Allgemeinen Bauverordnung vom 22. Juni 1977 (ABV; LS 700.2) definiert. Anderseits nimmt § 1 der Bauverfahrensverordnung vom 3. Dezember 1997 (BauVV; LS 700.6) verschiedene Tatbestände von der Bewilligungspflicht aus, so namentlich in lit. e Mauern und geschlossene Einfriedungen bis zu einer Höhe von 0,8 m sowie offene Ein­­friedungen. Beim streitbetroffenen Zaun handelt es sich nach übereinstimmender Beur­tei­lung aller Beteiligten um eine offene Einfriedung.

Beim Begriff "Bauten und Anlagen" im Sinn von Art. 22 RPG handelt es sich um einen Begriff des Bundesrechts, weshalb dessen Minimalanforderungen unmittelbar anwend­­bar sind. Unter den bundesrechtlichen Begriff fallen alle jene künstlich geschaffenen und auf die Dauer angelegten Einrichtungen, die in fester Verbindung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Vorstellung über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es dass sie den Raum äusserlich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beein­trächtigen (BGE 123 II 256 E. 3). Die erwähnten kantonalen Bestimmungen verdeutlichen und ergänzen die eidgenössische Rahmenordnung. Sie sind jedenfalls derart auszulegen und anzuwenden, dass kein Widerspruch zum Bundesrecht entsteht; das kantonale Recht darf den Umfang der nach Bundesrecht bewilligungspflichtigen Bauten nicht unterschreiten (Christoph Fritzsche/Peter Bösch, Zürcher Planungs- und Baurecht, 2. A., Zürich 2000, S. 448 Ziff. 20.4.1.1; Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, Band I, 3. A., Zürich 1999, N. 512; Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1990, Rz. 65).

b) Der Regierungsrat bejahte die Bewilligungspflicht im vorliegenden Fall in erster Linie mit der Begründung, das Bundesgericht habe schon wiederholt Umzäunungen – auch offene – als bewilligungspflichtige Anlagen nach Art. 22 Abs. 1 RPG gewürdigt (E. 6c mit Hinweis auf BGE 118 Ib 49). Dem ist beizupflichten. Der Hinweis des Beschwerdeführers darauf, dass sein Zaunteil (mit einer Länge von 69 m in der Landschaftsschutzzone und ei­ner Höhe von 1,5 m) mit den vom Bundesgericht beurteilten Zäunen (mit einer Länge von ca. 200 bzw. mehreren hundert Metern und einer Höhe von je 2 m) nicht vergleichbar sei, überzeugt nicht. Wie angemerkt werden kann, folgt hieraus nicht, dass für § 1 lit. e BauVV überhaupt kein Anwendungsbereich mehr verbliebe, der sich im bundesrechtlich zulässigen Rahmen hält. Nach dem Gesagten bestimmt sich der bundesrechtliche Begriff der Bauten und Anlagen nach einer wirkungsbezogenen Betrachtungsweise, die unter anderem darauf abstellt, ob die Umwelt beeinträchtigt wird. Von daher gesehen lässt sich durchaus die Auf­­fassung vertreten, dass offene Einfriedungen lediglich dann unter den bundesrechtlichen Begriff der Anlage und damit unter die Bewilligungspflicht nach Art. 22 Abs. 1 RPG fallen, wenn sie ausserhalb der Bauzone errichtet werden sollen bzw. worden sind (in diesem Sinn wohl auch Fritzsche/Bösch, S. 451 Ziff. 20.4.3.1).

c) Im Übrigen steht § 1 lit. e BauVV der Bejahung einer Bewilligungspflicht für den streitbetroffenen Zaun ohnehin nicht entgegen, sofern sich die Bewilligungspflicht aus Ziff. 4.3 SchutzV ergibt, weil die Bestimmung diesfalls jener von § 1 lit. e BauVV vorgeht. Es trifft zu, dass Ziff. 4.3 SchutzV nicht ausdrücklich eine Bewilligungspflicht für offene Ein­­friedungen vorsieht. Als Vorhaben, die sowohl in der (hier anwendbaren) Zone III A wie auch in der (ein milderes Regime beinhaltenden) Zone III B bewilligungspflichtig sind, werden hier einzig Intensivobstanlagen ausdrücklich genannt. Hieraus kann der Beschwerde­­führer jedoch nichts zu seinen Gunsten ableiten. Wie der Regierungsrat zutreffend erwogen hat (Rekursentscheid E. 7b), ergibt sich die Bewilligungspflicht für das streitbetroffene Vorhaben aus einer teleologischen und systematischen Auslegung von Ziff. 4.3 SchutzV: Ziff. 4.3 Abs. 3 verbietet in der Zone III A "das Errichten von oberirdischen Bauten und Anlagen aller Art", während Ziff. 4.3 Abs. 5 in der Zone III B unter anderem "das Errichten und Verändern von Bauten und Anlagen aller Art, einschliesslich Mauern und Einfriedungen, Reklamevorrichtungen, Antennen, Freileitungen und dergleichen" für bewilligungs­­pflichtig erklärt. Hieraus folgt, dass (offene und geschlossene) Einfriedungen in der Zone III A, wenn und soweit sie nicht unter das Errichtungsverbot gemäss Ziff. 4.3 Abs. 3 fallen, nur aufgrund einer Bewilligung (wie sie auch in der weniger strengen Zone III B er­forderlich wäre) errichtet werden dürfen.

4. Selbst wenn eine Bewilligungspflicht zu verneinen wäre, ergäbe sich hieraus nicht ohne weiteres, dass der bereits errichtete Zaun stehen bleiben darf. Gemäss § 2 Abs. 2 BauVV entbindet die Befreiung von der Bewilligungspflicht nicht davon, die Vorschriften des materiellen Rechts einzuhalten. Es geht daher im vorliegenden Fall in materieller Hinsicht um die Rechtmässigkeit des fraglichen Zauns, welche Frage sich mit jener nach der Be­willigungsfähigkeit deckt.

Wie bezüglich der Bewilligungspflicht (vgl. E. 3c) ist auch hinsichtlich der Bewilli­gungsfähigkeit bzw. der Rechtmässigkeit des Zauns davon auszugehen, dass die Anforderun­gen in Ziff. 4.3 Abs. 4 nicht nur für Vorhaben in der Zone III B, sondern auch für solche in der Zone III A massgebend sind. Danach darf eine Bewilligung nur erteilt werden, wenn die vorgesehenen Massnahmen für die Ausübung der Land- und Forstwirtschaft oder den Unterhalt von Flächen im Schutzgebiet notwendig sind, sich gut in das Orts- und Land­­schaftsbild einfügen und den Wert des Schutzgebiets nicht vermindern. Diese Voraussetzungen sind kumulativ zu verstehen. Der streitbetroffene Zaun ist weder für die Ausübung der Land- und Forstwirtschaft noch für den Unterhalt von Flächen des Schutzgebiets erforderlich. Er ist daher nicht bewilligungsfähig bzw. – sofern er nicht bewilligungspflich­tig wäre – jedenfalls nicht rechtmässig.

Daran vermögen auch die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Gründe dafür, weshalb er auf den Zaun angewiesen sei, nichts zu ändern. Er macht wie schon vor Re­gie­rungsrat geltend, auf dem Nachbargrundstück Kat.Nr. 02 befinde sich ein Weiher, der für spielende Kinder, namentlich für seine fünfjährige Tochter, eine grosse Gefahr darstelle. Fer­ner schütze der Zaun vor frei laufenden Hunden sowie vor Rehen, die im Garten Schä­den anrichten könnten. Wie der Regierungsrat zutreffend erwogen hat, kann der Garten bzw. der in der Landwirtschafts- und der Schutzzone liegende Teil durch andere, landschafts­verträgliche Massnahmen, etwa durch eine Hecke, vor Rehen und frei laufenden Hun­den geschützt werden. Der Hinweis auf die Gefährdung der Kinder ist zwar ein ernst zu nehmendes Argument. Mit der nach der angefochtenen Anordnung möglich bleibenden Rückversetzung des Zauns auf die Zonengrenze in der Mitte des Grundstücks kann jedoch auch dieser Gefahr begegnet werden; sollten dabei die Nutzungsmög­lichkeiten des Gartens für Kinder eingeschränkt werden, liegt darin kein Umstand, der die Zulassung des Zauns im Bereich der Landschaftsschutzzone III A entgegen der Regelung von Ziff. 4.3 SchutzV rechtfertigen würde.

5. Der Beschwerdeführer beruft sich erneut auf die erweiterte Besitzstandsgarantie gemäss § 24c RPG in der am 1. September 2000 in Kraft getretenen Fassung vom 20. März 1998. Gemäss dieser Bestimmung können bestehende zonenwidrige Bauten und Anlagen aus­­serhalb der Bauzone erneuert, teilweise geändert, massvoll erweitert oder wiederaufgebaut werden, sofern sie rechtmässig erstellt worden sind; in jedem Fall bleibt die Vereinbar­­keit mit wichtigen Anliegen der Raumplanung vorbehalten.

Nach Darstellung des Beschwerdeführers, von der auch die Vorinstanzen ausgingen, war das Grundstück Kat.Nr. 01 schon vor der Errichtung des heutigen Zauns mehr als 30 Jahre eingezäunt. An der südlichen Grenze, entlang des Flurwegs Kat.Nr. 03 stand ein 1,2 m hoher Maschendrahtzaun, an der westlichen und an der östlichen Grundstückgren­ze ein Zaun mit horizontalen Drähten. Demgegenüber besteht der neue Zaun durchwegs aus fest einbetonierten Pfosten mit einem Drahtgeflecht und weist eine Höhe von 1,5 m auf. Nach Auffassung des Beschwerdeführers ist der Ersatz des Zauns unter diesen Umständen entgegen der Auffassung der Vorinstanzen als Wiederaufbau, verbunden mit einer teilweisen Änderung bzw. einer massvollen Erweiterung, zu qualifizieren.

Bereits die bisherige bundesgerichtliche Praxis zum Begriff der teilweisen Änderung gemäss Art. 24 Abs. 2 RPG (welche Bestimmung durch die Gesetzesrevision vom 20. März 1998 aufgehoben worden und an deren Stelle Art. 24c Abs. 2 RPG getreten ist) liess gewisse Erweiterungen bestehender Bauten und Anlagen zu. Was unter "massvoller Er­weiterung" (welchen Begriff Art. 24c Abs. 2 RPG nunmehr ausdrücklich verwendet) zu verstehen ist, muss daher in Anlehnung an die bisherige bundesgerichtliche Praxis zum Be­griff der teilweisen Änderung bestimmt werden (Peter Hänni, Planungs-, Bau- und besonde­res Umweltschutzrecht, 4. A., Bern 2002, S. 197 ff.; Peter Karlen, Die Ausnahmebewilli­gung nach Art. 24-24d RPG, ZBl 102/2001, S. 291 ff., 298 f.; Haller/Karlen, N. 738). Auf diese bundesgerichtliche Praxis ist auch Art. 42 Abs. 1 der Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 (RPV) abgestimmt, wonach Änderungen an Bauten und Anlagen, auf die Art. 24c RPG anwendbar ist, zulässig sind, wenn die Identität der Baute oder Anlage einschliesslich ihrer Umgebung in den wesentlichen Zügen gewahrt bleibt. Gemessen an der bestehenden Baute (bzw. im Fall des Wiederaufbaus an der früheren) darf es sich nur um eine Änderung von untergeordneter Bedeutung handeln, welche die Identität der Baute in den wesentlichen Zügen wahrt (BGE 112 Ib 94 E. 3). Angesichts der beschriebenen Beschaf­fenheit des alten und des neuen Zauns hält sich die damit verbundene bauliche Änderung nicht mehr im Rahmen einer die bisherige Identität wahrenden Änderung von unterge­ordneter Bedeutung. Die diesbezüg­liche Beurteilung durch den Regierungsrat (E. 8) über­zeugt.

6. Der Beschwerdeführer macht erneut geltend, auf die Beseitigung des Zauns sei selbst dann zu verzichten, wenn Letzterer nicht bewilligungsfähig wäre; denn der Beseitigungsbefehl sei jedenfalls unverhältnismässig. Er habe vor Errichtung des Zauns vom Haus­­eigentümerverband sowie vom Zaunhersteller die Auskunft erhalten, die Anlage sei nicht bewilligungspflichtig. Der von ihm gutgläubig errichtete Zaun habe Fr. 18'770.gekostet; rund drei Viertel dieser Investition gehe mit dem Abbruch des in der Landschaftsschutzzone liegenden Zaunteils verloren.

Aus den angeblichen Auskünften des Hauseigentümerverbands und des Zaunherstel­lers kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten. Er behauptet nicht und es ist denn auch nicht anzunehmen, dass sich diese Auskünfte spezifisch auf Einfriedungen in einer Landschaftsschutzzone der hier in Frage stehenden Art bezogen. Anderseits hätte vom Beschwerdeführer als langjährigem Bewohner der Parzelle Kat.Nr. 01, die zum Teil in der Landschaftsschutzzone liegt, erwartet werden können, dass er sich eingehen­der um die Frage der Bewilligungspflicht – etwa durch eine entsprechende Anfrage bei der kommunalen Baubehörde oder der kantonalen Baudirektion – gekümmert hätte. Der streit­betroffene Zaunteil ist nach dem Gesagten nicht mit Ziff. 4.3 SchutzV vereinbar. Der Einhaltung dieser Vorschrift kommt ein hoher Stellenwert zu. Wie die Baudirektion glaubhaft bereits in ihrer Rekursantwort an den Regierungsrat angeführt hat, käme die Bewilligung eines derartigen Zauns einem negativen Präjudiz gleich, indem sie die bisher erfolgreichen Bemühungen, die fraglichen Landschaftsabschnitte um den Greifensee von störenden Anlagen freizuhalten, in Frage stellen würde. Weicht eine eigenmächtig erstellte Baute oder Anlage erheblich von den materiellen Vorschriften ab, so kann in der Regel, von welcher hier abzuweichen kein Anlass besteht, auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zu­­stands nicht aus Gründen der Verhältnismässigkeit verzichtet werden (vgl. RB 2000 Nr. 106 = BEZ 2000 Nr. 23; Haller/Karlen, Rz. 874; Magdalena Ruoss Fierz, Massnahmen ge­gen illegales Bauen, Zürich 1999, S. 154 Anm. 88 mit Beispielen aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung). Selbst wenn von einem nicht besonders gewichtigen Normverstoss auszugehen wäre, erweist sich der Beseitigungsbefehl nicht als unverhältnismässig, da der geltend gemachte Investitionsverlust sich in einem Rahmen hält, der einen Verzicht auf die Beseitigung nicht rechtfertigt.

7. Demnach ist die Beschwerde abzuweisen. Die Gerichtskosten sind dem Beschwer­­deführer aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Eine Parteientschä­digung steht ihm nach § 17 Abs. 2 VRG nicht zu.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.        Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen: Fr.      90.--     Zustellungskosten, Fr. 2'090.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

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