Zürich Verwaltungsgericht 05.02.2003 VB.2002.00393

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  Geschäftsnummer: VB.2002.00393   Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 05.02.2003 Spruchkörper: 1. Abteilung/1. Kammer Weiterzug: Das Bundesgericht hat eine staatsrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid am 19.08.2003 abgewiesen. Rechtsgebiet: Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht Betreff: Baubewilligung und Befehl

Vertrauensschutz: Zurückhaltung bei blosser Untätigkeit der Behörde Streitgegenstand (E. 1). Verwirkung des Anspruchs, die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes zu verlangen, nach 30 Jahren (E. 2a); Vertrauensschutz: Möglichkeit einer kürzeren Verwirkungsfrist bei Duldung des baurechtswidrigen Zustandes, nicht jedoch wegen blosser Untätigkeit während 3 Jahren (E. 2b); Vertrauen nur bei Gutgläubigkeit des Bauherrn, die vorliegend fehlt (E. 2c). Abweisung der Beschwerde (E. 3).

  Stichworte: BAUBEWILLIGUNG UND BAUBEWILLIGUNGSVERFAHREN DULDUNG TREU UND GLAUBEN UNTÄTIGKEIT VERTRAUENSSCHUTZ VERWIRKUNGSFRIST WIEDERHERSTELLUNG ZUWARTEN

Rechtsnormen: Art. 5 lit. III BV Art. 9 BV § 341 PBG

Publikationen: - keine - Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 3

I. Das Dachgeschoss der Gewerbeliegenschaft K-strasse in Zürich wird seit dem 1. Juli 1998 zu sexgewerblichen Zwecken genutzt. Ab diesem Datum war der damals unter dem Namen "Q" von C ge­führte Betrieb bei der Sittenpolizei registriert; um eine baupolizei­liche Bewilligung wurde nicht ersucht. Die Liegenschaft ist gemäss Bau- und Zonen­ord­nung der Stadt Zürich vom 24. November 1999 (BZO) der Quartiererhaltungszone QI5a mit einem Wohnanteil von 80% zugewiesen.

Am 13. August 2001 gelangte das Büro für Baubewilligungen an die Grundeigentü­merin und wies sie darauf hin, dass sie Kenntnis von der an diesem Standort nicht bewilligungsfähigen sexgewerblichen Nutzung der Liegenschaft erhalten habe. Nach einem weiteren Briefwechsel mit den Betreibern des mittlerweile unter dem Namen "X" ge­führten Etablissements liess der Mieter, A, ein Baugesuch für die Nutzung des Dachgeschosses zu sex­gewerblichen Zwecken einreichen.

Die Bausektion der Stadt Zürich wies das Gesuch am 7. Mai 2002 ab; zudem forder­te sie Eigentümer und Mieter unter anderem zur Einstellung der nicht bewilligten Nutzung innert 3 Monaten ab Rechtskraft des Beschlusses auf.

II. Den hiergegen von A erhobenen Rekurs wies die Baurekurs­kom­mission I am 25. Oktober 2002 ab.

III. Mit Beschwerde vom 28. November 2002 liess A dem Verwal­tungsgericht bean­tragen, die angefochtenen Beschlüsse der Bausektion und der Baurekurskommission auf­zuheben und die Bausektion anzuweisen, die baurechtliche Bewilligung nachträglich zu er­teilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für die Verfahren vor beiden Instanzen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

Die Baurekurskommission am 10. Dezember 2002 und die Bausektion der Stadt Zü­rich am 21. Januar 2003 beantragten Abweisung der Beschwerde, Letztere zudem die Zu­sprechung einer Parteientschädigung.

Die Erwägungen des angefochtenen Entscheids und die Parteivorbringen werden, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Entscheidungsgründe wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1. Die Beschwerdegegnerin in der angefochtenen Verfügung vom 7. Mai und die Vor­instanz im Rekursentscheid vom 25. Oktober 2002 haben die Bewilligungsfähigkeit der sexgewerblichen Nutzung im Dachgeschoss der streitbetroffenen Liegenschaft sowohl nach dem heute geltenden Recht als auch nach demjenigen geprüft, das bei der Aufnahme dieser Nutzung am 1. Juli 1998 galt. Sie sind beide zum Schluss gekommen, dass die sexge­werbliche Nutzung weder im einen noch im anderen Zeitpunkt bewilligungsfähig war. Diese zutreffenden Erwägungen, auf die gemäss § 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) verwiesen werden kann, werden vom Beschwerdeführer nicht in Frage gestellt. Er macht einzig geltend, die Beschwerdegegnerin könne die Aufgabe der sexgewerblichen Nutzung nicht mehr verlangen, weil dieser Anspruch wegen Schaffung eines Vertrauenstatbestands bzw. wegen Fristablaufs verwirkt sei.

2. Nach § 341 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) hat die zuständige Behörde, ohne Rücksicht auf Strafverfahren und Bestrafung den rechtmäs­si­gen Zustand herbeizuführen.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verwirkt im Bereich des Baurechts der Anspruch der Behörden, die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu verlangen, aus Gründen der Rechtssicherheit grundsätzlich nach 30 Jahren (BGE 107 Ia 121 E. 1b). Diese Voraussetzung ist hier, wo der rechtswidrige Zustand erst seit dem 1. Juli 1998 andauert, bei weitem nicht erfüllt.

b) Eine kürzere Verwirkungsfrist rechtfertigt sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aus Gründen des Vertrauensschutzes (Art. 9 der Bundesverfassung vom 18. April 1999, BV), und zwar namentlich dann, wenn die Baubehörden zwar vor Ablauf der 30-jährigen Frist einschreiten, den baurechtswidrigen Zustand aber über Jahre hinaus duldeten, obschon ihnen die Gesetzwidrigkeit bekannt war oder sie diese bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätten kennen müssen (BGE 107 Ia 121 E. 1c). Allerdings darf die blosse Untätigkeit nur mit grosser Zurückhaltung als behördliche Duldung interpretiert wer­­den (BGr, 19. September 2001, 1P.768/2000 E. 4c, www.bger.ch, ZBl 103/2002, S. 188, 195; VGr, 24. Januar 2002, BEZ 2002 Nr. 4 E. 4a; VGr, 12. Juni 1987, ZBl 89/ 1988, S. 261 E. 3b; Beatrice Weber-Dürler, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Basel/Frankfurt a.M. 1983, S. 228; Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, Band I, 3.A, Zürich 1999, Rz. 879; Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4.A., Zürich/Basel/Genf 2002, Rz. 652).

Hier ist die rechtswidrige Nutzung am 1. Juli 1998 aufgenommen und gleichzeitig sittenpolizeilich registriert worden. Am 13. August 2001 wurde die Grundeigentümerin schriftlich auf die Zonenwidrigkeit der Nutzung hingewiesen und zu einer Stellungnahme aufgefordert. Während im erwähnten vom Bundesgericht am 19. September 2001 beurteilten Fall zwischen der sittenpolizeilichen Registrierung und dem Tätigwerden der Baupolizei 24 Jahre verstrichen, sind es im vorliegenden Fall lediglich gut 3 Jahre. Schon aus dieser zeitlichen Sicht kann die Untätigkeit der Behörde nicht als Duldung des rechtswidrigen Zustands und damit als Vertrauensgrundlage gedeutet werden.

c) Auch bei langjähriger Duldung des baurechtswidrigen Zustands kann sich die Bau­herrschaft dann nicht auf Vertrauensschutz berufen, wenn sie die Rechtswidrigkeit bei zumutbarer Sorgfalt hätte erkennen können (BGr, 19. September 2001, 1P.768/2000 E. 4c, www.bger.ch, ZBl 103/2002, S. 188, 196; Weber-Dürler, S. 231).

Das Verwaltungsgericht hat die Praxis der Stadt Zürich, in Wohn- und Kern­zonen mit einem Wohnanteil von über 50 % Bordellbetriebe, Massagesalons und ähnliche Formen sexgewerblicher Nutzung als zonenwidrig nicht zuzulassen, mit Entscheiden vom 24. Januar und 29. August 1997 geschützt (RB 1997 Nr. 65 [Leitsatz] = BEZ 1997 Nr. 1 [volle Begründung]); eine gegen den Entscheid vom 24. Januar 1997 er­hobene staatsrechtliche Beschwerde hat das Bundesgericht am 26. November 1997 abge­wiesen. Über das Vor­gehen der Stadt Zürich gegen sexgewerbliche Betriebe in Gebieten mit hohem Wohnanteil und die erwähnten Gerichtsentscheide ist auch in der Tagespresse eingehend berichtet worden, so dass spätestens ab dem Zeitpunkt des Bundesgerichtsentscheids vom 26. No­vember 1997 ein im Sexgewerbe tätiger Unternehmer sich nicht darauf berufen kann, vom Bewilligungserfordernis und von der Unzulässigkeit sexgewerblicher Betriebe in Wohn- und Kernzonen mit einem Wohnanteil von 50% nicht gewusst zu haben. Das Wis­sen seiner Rechtsvorgänger muss sich der Beschwerdeführer anrechnen lassen (VGr, 12. Juni 1987, ZBl 89/1988, S. 261, E. 3a; Beatrice Weber-Dürler, Neuere Entwicklungen des Vertrauensschutzes, ZBl 103/2002, S. 281, 301 f.; vgl. auch BGE 99 Ib 392 E. 2b). Die Berufung darauf, dass er Räumlichkeiten gemietet habe, die bereits vor seinem Mietantritt zu sexgewerblichen Zwecken genutzt worden seien, vermag ihm deshalb nicht zu helfen. Da­mit fehlt es dem Beschwerdeführer an dem für den Vertrauensschutz jedenfalls vorauszusetzenden guten Glauben.

3. Die Beschwerde ist abzuweisen. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 VRG). Da sich die Beschwerde zudem als offensichtlich unbegrün­det erweist, ist der Beschwerdeführer zu einer Parteientschädigung von Fr. 800.- an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. b VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    ...