Zürich Verwaltungsgericht 18.06.2003 VB.2002.00283

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  Geschäftsnummer: VB.2002.00283   Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 18.06.2003 Spruchkörper: 1. Abteilung/1. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Submissionsrecht Betreff: Submission

Die Behörde, die auf eine vorgesehene Beschaffung verzichtet und das Vergabeverfahren abbricht, kann mit der Beschwerde gegen den Abbruchentscheid nicht dazu gezwungen werden, die Beschaffung durchzuführen. Bei Gutheissung der Beschwerde ist lediglich die Widerrechtlichkeit des Verfahrensabbruchs festzustellen (E. 2). Der in derselben Sache ergangene Rückweisungsentscheid (VB.2001.00332) betraf nur die Modalitäten der Weiterführung des damaligen Vergabeverfahrens (E. 3). Ein Verfahrensabbruch ist nur zulässig, wenn ein überwiegendes öffentliches Interesse ihn rechtfertigt (E. 4a); Verhältnis von Verfahrensabbruch und Wiederholung des Verfahrens: Dass der Verordnungsgeber in § 35 SubmV die Wiederholung (Abs. 2) an strengere Voraussetzungen knüpft als den Abbruch (Abs. 1), ist zulässig (E. 4b). Von der Vergabestelle vorgebrachte Gründe für den Verfahrensabbruch (E. 4c). Hat die Behörde die Umstände, welche den Abbruch des Verfahrens notwendig machen, durch unsorgfältiges Vorgehen selber herbeigeführt, so ist die Widerrechtlichkeit des Abbruchentscheids festzustellen (E. 4d). Teilweise Gutheissung (E. 5).

  Stichworte: ABBRUCH SUBMISSIONSRECHT VERFAHRENSABBRUCH WIEDERHOLUNG

Rechtsnormen: Art. 13 lit. IV b GPA Art. 13 lit. i IVöB § 4 lit. a IVöB-BeitrittsG § 35 lit. I SubmV § 35 lit. II SubmV

Publikationen: RB 2003 Nr. 43

Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 3

I. Die Stadt C führte zu Beginn des Jahres 2001 eine Submission für die Bereitstellung eines städtischen Internet-Auftritts durch. Mit Beschluss vom 8. März 2001 vergab der Stadtrat den Auftrag an die F AG, die jedoch kurz darauf ihre Geschäftstätigkeit einstellte. Darauf be­schloss der Stadtrat am 17. Mai 2001, die Submission zu wiederholen. Mit Beschluss vom 4. Oktober 2001 vergab er den Auftrag der E AG, welche bereits das Vorprojekt des städtischen Internet-Auftritts ausgearbeitet hatte.

Gegen diesen Ent­scheid erhob die A AG in V Be­schwer­de an das Ver­wal­tungs­ge­richt. Mit Ent­scheid vom 19. April 2002 (VB.2001.00332) hiess dieses die Be­schwer­de wegen unzulässiger Vorbefassung der E AG teilweise gut, hob den Ver­ga­be­ent­scheid des Stadtrates C auf und wies die Akten zu neuer Ent­scheidung an diesen zurück.

In der Folge führte eine Delegation des Stadtrates am 11. Juli 2002 eine Besprechung mit den verbliebenen Anbieterinnen durch, an welcher diese u.a. um eine schriftliche Zustimmung zur inhaltlichen und preislichen Anpassung der Offerten sowie zur teilweisen Änderung der Zuschlagskriterien ersucht wurden. Mit Schreiben vom 16. Juli 2002 verweigerte die A AG ihre Zustimmung. Mit Beschluss vom 22. August 2002 brach der Stadtrat darauf das Vergabeverfahren ab.

II. Gegen den Ent­scheid des Stadtrats erhob die A AG am 9. September 2002 Be­schwer­de an das Ver­wal­tungs­ge­richt und beantragte, der Ent­scheid sei aufzuheben und die Stadt sei anzuweisen, das Submissionsverfahren fortzusetzen (mit konkreten Weisungen für die Fortführung des Verfahrens). Eventualiter beantragte sie, es sei festzustellen, dass das durch die Stadt eingeleitete Submissionsverfahren und der beschlossene Abbruch rechtswidrig seien. Ferner ersuchte sie um Erteilung der aufschiebenden Wirkung und Zusprechung einer angemessenen Par­tei­ent­schä­di­gung.

Die Be­schwer­de­geg­nerin stellte in ihrer Be­schwer­deantwort vom 1. Oktober 2002 Antrag auf Abweisung der Be­schwer­de, soweit auf sie eingetreten werden könne, unter Ko­sten- und Ent­schä­di­gungs­fol­gen zu Lasten der Be­schwer­de­füh­re­rin. Sie ersuchte ferner um Abweisung des Begehrens betreffend aufschiebende Wirkung.

Mit Präsidialverfügung vom 7. Oktober 2002 wurde der Be­schwer­de keine aufschiebende Wirkung zuerkannt.

Mit Replik vom 19. November und Duplik vom 10. Dezember 2002 hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest.

Die Ausführungen der Parteien werden, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen wiedergegeben.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die §§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2. Der Abbruch des Vergabeverfahrens zählt gemäss ausdrücklicher Regelung zu den Ent­scheiden, die mit Submissionsbeschwerde beim Ver­wal­tungs­ge­richt angefochten werden können (§ 4 lit. a IVöB-BeitrittsG; vgl. auch Art. 29 lit. a des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BoeB] und Art. 15 Abs. 1bis lit. e der revidierten In­ter­kan­to­na­len Ver­ein­ba­rung über das öf­fent­li­che Be­schaf­fungs­we­sen vom 15. März 2001, welcher der Kanton Zürich noch nicht beigetreten ist). Die Rechts­folgen der Gutheissung einer gegen den Verfahrensabbruch gerichteten Be­schwer­de regelt das Gesetz nicht. Die Be­schwer­de­füh­re­rin verlangt, dass der ange­foch­tene Ent­scheid, mit welchem der Stadtrat das Vergabeverfahren abgebrochen hat, aufge­ho­ben und der Stadtrat an-gewiesen werde, das Verfahren fortzusetzen. Demgegenüber ist die Be­schwer­de­geg­nerin der Auffassung, dass sie selbst dann, wenn sich der angefochtene Ent­scheid als rechtswidrig erweisen sollte, nicht zur Fortführung des Vergabeverfahrens verpflichtet werden könne.

Die Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (EBRK) geht davon aus, dass das Vergaberecht des Bundes eine Behörde nicht dazu zwingt, eine von ihr nicht mehr gewünschte Beschaffung vorzunehmen; bei der Gutheissung einer gegen den Verfahrensabbruch gerichteten Be­schwer­de kommt daher nach ihrer Recht­spre­chung keine Aufhebung des angefochtenen Ent­scheids, sondern – wie im Fall eines bereits ab­ge­schlos­s­enen Vertrags (in analoger Anwendung von Art. 32 Abs. 2 BoeB) – nur die Fest­stel­lung der Rechtswidrigkeit in Frage (EBRK, 16. November 2001, VPB 66/2002 Nr. 39 E. 3b, unter Hinweis auf vergleichbare Entscheide deutscher Gerichte, auszugsweise wieder­ge­ge­ben in BauR 2002, S. 70, Nr. S5). Eine analoge Recht­spre­chung befolgt das Ver­wal­tungs­ge­richt des Kantons Aargau gestützt auf die ausdrückliche Bestimmung von § 22 Abs. 1 des kantonalen Submissionsdekrets vom 26. November 1996, nach welcher eine Vergabestelle nicht zum Zuschlag verpflichtet ist (AGVE 1999, S. 310 E. I.3; vgl. Peter Galli/­André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich/Basel/Genf 2003, Rz. 387). Nicht mit dieser Sachlage vergleichbar ist ein vom Ver­wal­tungs­ge­richt des Kantons Thurgau beurteilter Fall, in welchem die Vergabebehörde nicht auf die Ausführung des Projektes verzichten, sondern das Verfahren lediglich wiederholen bzw. neu durchführen wollte; in dieser Situation hob das Gericht den angefochtenen Ent­scheid auf und ordnete die Weiterführung der Vergabe an (TVR 1999 Nr. 27).

Entsprechende Überlegungen treffen für die Rechtslage im Kanton Zürich zu. Würde eine Behörde zur Durchführung einer Beschaffung verpflichtet, die sie selber nicht mehr als notwendig erachtet, stünde dies im Widerspruch zum Grundsatz der wirtschaft­li­chen Ver­wen­d­ung öffentlicher Gelder (Art. 1 Abs. 2 lit. d IVöB), und das Vorgehen wäre auch unter prak­tischen Gesichtspunkten sehr problematisch. Im Fall der Gutheissung der gegen einen Verfahrensabbruch gerichteten Be­schwer­de kommt daher nur die Feststellung der Rechtswidrigkeit des ange­ge­ge­gefoch­tenen Ent­scheids in Frage. Ein besonderes Feststellungs­in­ter­esse ist zu diesem Zweck nicht erforderlich, da die Rechtsfolge sich unmittelbar aus den – analog zur Anwendung gelangenden – Bestimmungen von Art. 9 Abs. 3 BGBM bzw. Art. 18 Abs. 2 IVöB ergibt (vgl. RB 1999 Nr. 68 = BEZ 2000 Nr. 9, E. 2).

Anders mag es sich verhalten, wenn eine Vergabebehörde zu erkennen gibt, dass sie im Fall einer Gut­heis­sung der Be­schwer­de bereit ist, die fragliche Vergabe fortzuführen. Das trifft hier jedoch nicht zu. Soweit die Be­schwer­de­füh­re­rin eine Aufhebung des ange­foch­te­nen Ent­scheids sowie den Erlass von Weisungen für die Fortführung des Verfahrens beantragt, ist die Be­schwer­de daher abzuweisen.

3. Im Ent­scheid des Ver­wal­tungs­ge­richts vom 19. April 2002, der in derselben Sache ergangen ist (VB.2001.00332), wurden die Akten zu neuer Ent­scheidung im Sinn der Erwägungen an den Stadtrat zurück gewiesen. Aus den Erwägungen ergab sich, dass die Be­schwer­de­geg­nerin die Angebote unter Ausschluss desjenigen der damaligen Mitbeteiligten neu zu beurteilen hatte. Heute macht die Be­schwer­de­füh­re­rin geltend, die Be­schwer­de­geg­nerin habe mit dem Abbruch des Verfahrens die für sie verbindliche Weisung des damaligen Urteils missachtet. – Die Weisungen des Rückweisungsent­scheids vom 19. April 2002 betrafen indessen nur die Mo­dalitäten der Weiterführung des damals hängigen Vergabeverfahrens. Einem Abbruch oder auch einer Wiederholung des Verfahrens stehen sie daher nicht im Weg. Der strittige Abbruch ist vielmehr selbständig anhand der auf ihn anwendbaren Bestimmungen zu beurteilen.

4. a) Nach § 35 Abs. 1 SubmV kann die Vergabestelle das Verfahren aus wichtigen Gründen abbrechen. Diese Regel steht im Einklang mit Art. XIII Abs. 4 lit. b des Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA), wonach die Behörde im öffentlichen Interesse beschliessen kann, einen Auftrag nicht zu vergeben, sowie mit Art. 13 lit. i IVöB, nach welcher Bestimmung der Abbruch des Vergabeverfahrens auf wichtige Gründe zu beschränken ist. Nebst dem öffentlichen Interesse ist bei der Anwendung von § 35 Abs. 1 SubmV der Schutz des Vertrauens der Anbieter, die mit Blick auf die ausgeschriebene Beschaffung u.U. erhebliche Aufwendungen getätigt und allenfalls weitere Dispositionen getroffen haben, zu beachten. Der Abbruch ist daher nur zulässig, wenn ein überwiegendes öffentliches Interesse ihn rechtfertigt (VGr, 31. Januar 2002, VB.2000.00403, E. 2a, www.vgrzh.ch, BEZ 2002 Nr. 10, zusammengefasst in ZBl 104/2003, S. 57; vgl. EBRK, 16. November 2001, VPB 66/2002 Nr. 39 E. 2a).

b) Die Be­schwer­de­füh­re­rin weist darauf hin, dass die Sub­mis­si­ons­ver­ord­nung die Wiederholung oder Neudurchführung einer Vergabe – anders als den Abbruch – ausführlich regelt und insbesondere drei Voraussetzungen nennt, die eine Wiederholung oder Neudurchführung rechtfertigen (§ 35 Abs. 2 SubmV). Da nach ihrer Auffassung der Abbruch des Verfahrens für die Anbieter schwerer wiegt als dessen blosse Wiederholung, seien dieselben Voraussetzungen auch beim Abbruch zu beachten. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass das Anliegen der wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel (Art. 1 Abs. 2 lit. d IVöB) beim Abbruch der Beschaffung eine grössere Rolle spielt und für eine erleichterte Zulassung desselben spricht. Sodann bestehen auch unter dem Gesichtspunkt des wirksamen Wettbewerbs und der Gleichbehandlung der Anbieter weniger Bedenken gegenüber einem Verfahrensabbruch, der mit dem Verzicht auf die fragliche Beschaffung begründet wird, als gegenüber einer Wiederholung des Verfahrens, da die Letztere leichter dazu missbraucht werden kann, ein missliebiges Ergebnis des Vergabeverfahrens zu "korrigieren" (vgl. auch VGr, 31. Januar 2002, VB.2000.00403, E. 2a, www.vgrzh.ch, BEZ 2002 Nr. 10, zusammengefasst in ZBl 104/2003, S. 57). Dass die Wiederholung des Verfahrens an strengere Voraussetzungen geknüpft wird als der Abbruch, erscheint daher als zulässige Differenzierung des Ver­ord­nungsgebers. Im Übrigen ist die Aufzählung von § 35 Abs. 2 SubmV ohnehin nicht abschlies­send und lässt auch andere wichtige Gründe zu. Auf jeden Fall ergeben sich aus dieser Bestimmung keine zusätzlichen Einschränkungen für den Abbruch eines Verfahrens.

c) Vorliegend führt die Be­schwer­de­geg­nerin zur Begründung des Verfahrensabbruchs im Wesentlichen die folgenden Gründe an:

–  Seit der Erstellung der Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen sei – teils wegen des Konkurses des zunächst ausgewählten Anbieters, teils wegen des von der Be­schwer­de­füh­re­rin eingeleiteten Be­schwer­deverfahrens vor dem Ver­wal­tungs­ge­richt – über ein Jahr vergangen. In der schnelllebigen Welt der Informatik sei damit zu rechnen, dass in der Zwischenzeit technisch bessere und preisgünstigere Lösungen angeboten würden.

–  Die Be­schwer­de­füh­re­rin habe der vorgeschlagenen Änderung der Modalitäten, welche eine Ergänzung der Offerten im Rahmen der laufenden Submission ermöglicht hätte, nicht zugestimmt. Damit sei auch diese Lösung weggefallen.

–  Die Be­schwer­de­füh­re­rin habe die in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen vorgesehene Bewertung der Angebotspreise beanstandet. Da die übrigen im Wettbewerb verblie­benen Anbieter eine Anpassung der Preiskurve klar abgelehnt hätten, habe unabhängig davon, wie der Stadtrat in dieser Frage entschieden hätte, mit einem weiteren Rechtsmittel gegen den Zuschlag gerechnet werden müssen. Dadurch wären weitere Verzögerungen entstanden.

– Aufgrund der eingetretenen Verzögerung kollidiere die vorliegende Beschaffung mit einem andern Informatikprojekt der Stadt, welchem höhere Priorität zukomme (Erneuerung der Software für Kernanwendungen der Stadtverwaltung). Es sei daher zweckmässiger, den Internet-Auftritt im Zusammenhang mit dem neuen Projekt oder nach dessen Abschluss zu lösen.

Ein Teil dieser Gründe leuchtet ohne weiteres ein. Insbesondere die eingetretene Verzögerung und die dadurch erforderliche Koordination mit einem andern Projekt sind dem Grundsatz nach geeignet, einen Abbruch des Beschaffungsverfahrens zu begründen. Keinen Grund für einen Verfahrensabbruch stellt dagegen die erwähnte Befürchtung eines Be­schwer­deverfahrens mit Bezug auf die Bewertung der Angebotspreise dar. Die Be­schwer­de­geg­nerin hatte vorgesehen, die Angebotspreise nach Massgabe ihrer Abweichung vom Durchschnitt aller Angebote in der Weise zu bewerten, dass die am nächsten beim Durchschnittspreis gelegenen Offerten am höchsten, die weiter entfernten (d.h. günstigeren oder teureren) schlechter benotet werden . Eine derartige Bewertung ist nach der Recht­spre­chung des Ver­wal­tungs­ge­richts klarerweise nicht zulässig; beim Zuschlagskriterium des Angebotspreises erhält ein niedriger Preis stets eine bessere Bewertung als ein hoher Preis (VGr, 23. November 2001, VB.2001.00008, BEZ 2002 Nr. 12 E. 4b).

In diesem Zusammenhang verliert sodann auch der Hinweis auf das fehlende Einverständnis der Be­schwer­de­füh­re­rin zur Änderung der Vergabebedingungen an Gewicht. Denn die Be­schwer­de­füh­re­rin hatte die Verweigerung ihrer Zustimmung zu einem wesentlichen Teil mit der Beibehaltung dieses widerrechtlichen Kriteriums begründet.

d) Soweit die angeführten Gründe den Abbruch des Verfahrens objektiv zu begründen vermögen, stellt sich die weitere Frage, wieweit die vergebende Behörde sich auf Umstände berufen darf, die sie durch unsorgfältiges Vorgehen selber herbeigeführt hat.

Dabei ist nicht zu verkennen, dass auch selbst verursachte Umstände eine Sachlage herbeiführen können, die objektiv keinen andern Ausweg als den Abbruch des Verfahrens offen lässt. Die Umstände, welche zum Abbruchentscheid geführt haben, können diesen aber dennoch als rechtswidrig erscheinen lassen, selbst wenn der Behörde keine Hand­lungs­alternative zur Verfügung stand (a.M. Martin Beyeler, Urteilsanmerkung, BauR 2002, S. 71, Nr. S5, Anm. 2). Da mit der Be­schwer­de gegen den Verfahrensabbruch ohnehin keine Aufhebung des Abbruchentscheids, sondern nur die Feststellung der Rechtswidrigkeit erreicht werden kann (vorn, E. 2), ergeben sich daraus auch keine praktischen Schwierigkeiten. Das Ergebnis erscheint schliesslich auch deswegen als gerechtfertigt, weil das Vertrauen der Anbieter in den geordneten Ablauf des Vergabeverfahrens nur auf diese Weise geschützt werden kann (im Ergebnis ebenso EBRK, 16. November 2001, VPB 66/2002 Nr. 39 E. 2e = BauR 2002 S. 70 Nr. S5; vgl. Galli/Moser/Lang, Rz. 382).

Im vorliegenden Fall ist diesbezüglich festzuhalten, dass entgegen der Meinung der Be­schwer­de­füh­re­rin keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Be­schwer­de­geg­nerin die erste Verzögerung, die durch den Konkurs der von ihr ursprünglich ausgewählten Anbieterin verursacht wurde, durch unzureichende Abklärungen selber zu verantworten hätte. Der allgemeine Hinweis der Be­schwer­de­füh­re­rin, dass einem Konkurs in der Regel über längere Zeit finanzielle Schwierigkeiten vorausgingen, reicht nicht für die Annahme einer Sorgfaltspflichtverletzung seitens der Be­schwer­de­geg­nerin.

Beizupflichten ist der Be­schwer­de­ dagegen darin, dass die Be­schwer­de­geg­nerin den grösseren Teil der eingetretenen Verzögerung, nämlich jene infolge des früheren Be­schwer­deverfahrens vor Ver­wal­tungs­ge­richt, selber herbeigeführt hat, indem sie den Zuschlag einer klarerweise vorbefassten Anbieterin erteilte und damit die Aufhebung des Ent­scheids und Rück­weisung der Sache an sie erforderlich machte (vgl. VGr, 19. April 2002, VB.2001.00332, E. 4b/c, www.vgrzh.ch). Sie hat damit die wichtigste Ursache der eingetretenen Situation, die zum Verfahrensabbruch führte, selbst zu verantworten; ohne diesen Zeitverlust wäre eine Fortführung des Verfahrens offenbar auch nach ihrer Meinung noch möglich gewesen. Sodann sind auch weitere von der Be­schwer­de­geg­nerin geltend gemachte Abbruchgründe, insbesondere die von ihr für erforderlich gehaltene Anpassung der Offerten und die Kollision mit einem neueren Informatikprojekt, zur Hauptsache auf diesen Zeitverlust zurückzuführen.

e) Insgesamt ist die Be­schwer­de­geg­nerin demnach bei ihrem Abbruchentscheid teils von unzutreffenden Voraussetzungen ausgegangen (Beurteilung der Angebotspreise), teils macht sie Umstände geltend, die sie selber zu verantworten hat (Zeitverlust infolge des früheren Be­schwer­­deverfahrens und dadurch verursachte weitere Schwierigkeiten). Die verbleibenden, von ihr zu Recht angeführten Gründe, insbesondere die im Zusammenhang mit dem Konkurs des ursprünglich ausgewählten Anbieters eingetretene Verzögerung, reichen nicht aus, um den Abbruch des Verfahrens zu rechtfertigen. Die Be­schwer­de ist daher insoweit begründet, und es ist festzustellen, dass der angefochtene Ent­scheid rechtswidrig ist.

5. Die Be­schwer­de ist somit in Bezug auf das Feststellungsbegehren der Be­schwer­de­füh­re­rin gutzuheissen. Im Übrigen, d.h. bezüglich der Anträge betreffend Aufhebung des ange­foch­te­nen Ent­scheids sowie Erlass von Weisungen für die Fortführung des Verfahrens, ist sie abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten den Parteien je zur Hälfte zu auferlegen und es sind keine Par­tei­ent­schä­di­gungen zuzusprechen.

Demgemäss entscheidet das Verwaltungsgericht:

1.        In teilweiser Gutheissung der Be­schwer­de wird festgestellt, dass der Ent­scheid des Stadtrats vom 22. August 2002 betreffend den Abbruch des Vergabeverfahrens rechtswidrig ist. Im Übrigen wird die Be­schwer­de abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr.    3'000.--; die übrigen Kosten betragen: Fr.      140.--  Zustellungskosten, Fr.    3'140.--  Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Be­schwer­de­füh­re­rin und der Be­schwer­de­geg­nerin je zur Hälfte auferlegt.

4.    Es werden keine Par­tei­ent­schä­di­gungen zugesprochen.

5.    ...