Zürich Verwaltungsgericht 02.09.2002 VB.2002.00056

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  Geschäftsnummer: VB.2002.00056   Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 02.09.2002 Spruchkörper: 1. Abteilung/1. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Submissionsrecht Betreff: Submission

Ergänzung der ungenügenden Begründung des Vergabeentscheids im Beschwerdeverfahren ist (noch) zulässig (E. 3a). Abgabe einer Korrektur des Angebots zusammen mit dem Angebot erfolgte rechtzeitig (E. 3c). Berichtigung eines offensichtlichen Offertfehlers (E. 5)? Fehlende Legitimation zur Anfechtung der unvollständigen Korrektur (E. 5/cc). Abweisung.

  Stichworte: BEGRÜNDUNG BERICHTIGUNG KORREKTUR LEGITIMATION RECHTLICHES GEHÖR SUBMISSIONSRECHT UNTERSCHRIFT

Rechtsnormen: Art. 29 lit. II BV § 24 lit. I SubmV § 25 lit. II SubmV § 26 lit. I d SubmV § 27 lit. II SubmV § 10 VRG

Publikationen: - keine - Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 4

I. Mit Publikation vom 23. November 2001 eröffnete die Stadt X im offenen Verfahren die Submission für Tiefbauarbeiten und Wasserleitungen im Quartierplangebiet L, 1. Eta­p­pe, Los 2. Die Ausschreibung erfolgte separat einerseits für das Teil­gebiet Nord, be­stehend aus M-strasse, N, O, anderseits für das Teilgebiet Süd, bestehend aus P-strasse, Q-stras­se, R. Ein­gabe­termin war der 20. Dezember 2001. Am Wettbewerb beteiligten sich je 11 Anbieter. Ge­mäss Protokoll der Offertöffnung vom 21. Dezember 2001, 08.00 Uhr, hatte in beiden Teil­gebie­ten die G AG, am günstigsten offeriert. Im Teilgebiet Nord hatte die ARGE B/C& Co., Winterthur, am zweitgünstigsten, die ARGE E/F, in W, am drittgünstigsten offeriert.

Mit Beschluss vom 5. Februar 2002 vergab der Stadtrat X den ausgeschriebenen Auf­trag für beide Teilgebiete der ARGE E AG/F AG, in W zum Betrag von Fr. 4'859'930.15 (Nord) bzw. Fr. 3'950'838.55 (Süd). Diese Vergabe wurde den nicht berücksichtigten Anbietern am 6. Februar 2002 mitgeteilt.

II. Gegen den Vergabeentscheid Teilgebiet Nord erhob die ARGE B/C& Co. am 14./18. Februar 2002 Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Die Beschwerdeführerinnen beantragten zur Hauptsache, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und ih­nen den Zuschlag zu erteilen; sofern die beantragte aufschiebende Wirkung nicht erteilt werde, sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Vergabeverfügung vom 6. Februar 2002 festzustel­len, je unter Zusprechung einer Parteientschädigung.

Die Beschwerdegegnerin beantragte in ihrer Beschwerdeantwort vom 13. März 2002 die Abweisung der Beschwerde unter Entschädigungsfolgen. In Replik und Duplik hiel­ten die Parteien an ihren Rechtsanträgen fest. Die Mitbeteiligte nahm am 6./10. Juni 2002 zur Replik der Beschwerdeführerinnen Stellung.

Mit Verfügung vom 19. März 2002 wies der Präsident des Verwaltungsgerichtes das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab. Deren Akteneinsichtsbegehren wurde teilweise mit Verfügungen vom 19. März und 3. Mai 2002 gutgeheissen.

Die Ausführungen der Parteien werden, soweit rechtserheblich, in den nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1. Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die §§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2. a) Die Eingabesumme der Mitbeteiligten ARGE E AG/F AG betrug gemäss Offert­öffnungsprotokoll vom 21. Dezember 2001 für das Teilgebiet Nord Fr. 5'053'898.50 brut­to, d.h. vor Rabatt und Skonto und ohne MwSt. Nach der angefochtenen Verfügung des Stadtrates X vom 6. Februar 2002 wurden diese Arbeiten zum Betrag von Fr. 4'859'930.15 inkl. MwSt. vergeben. Auf Ersuchen der heutigen Beschwer­deführerinnen begründete die Bes­chwerdegegnerin diese Korrektur mit Schreiben vom 12. Fe­bruar 2002 damit, die Offerte der Mitbeteiligten habe im Teilprojekt N einen Rechnungsfehler aufgewiesen. Die beiden aus­geschriebenen Teilgebiete hätten aus insgesamt sechs Teilprojekten mit weitgehend iden­tischen Aufgabenstellungen bestanden. Die de­taillierte Überprüfung der Offerte ARGE E AG/ F AG habe ergeben, dass die Po­sition 211.752.131 (Deponie Kul­­turerde Kat. II) im Teilprojekt N mit Fr. 172.-/m3, in al­len anderen Teilprojekten jedoch mit Fr. 55.-/m3 offeriert worden sei. Angesichts des offensichtlichen Fehleintrags in der Of­ferte sei diese Position im Teilprojekt N von Fr. 172.-/m3 auf Fr. 55.-/m3 analog den anderen Teilprojekten reduziert worden. Bei einem Vorausmass von 3'000 m3 betrage die Reduk­­tion Fr. 362'720.05 (netto, inkl. MwSt., Rabatt/ Skonto). Ausschlaggebend für die Korrektur sei die markante und nicht nachvollzieh­bare Ab­­weichung von den sonst durchwegs identischen Einheitspreisen in den verschiede­nen Teilprojekten gewesen.

In ihrer Beschwerdeantwort vom 13. März 2002 führt die Beschwerdegegnerin zur Korrektur ergänzend aus, insgesamt seien in allen Teilprojekten 11'020 m3 Kulturerde Kat. II zu deponieren. Der Stadt X habe auffallen müssen, dass in einem Teillos diese Posi­tion zu einem völlig übersetzten Preis offeriert worden sei und auf ein korrigierbares Verse­hen schliessen dürfen. Dies insbesondere deshalb, weil die Losbildung nicht aufgrund un­terschiedlicher tatsächlicher Verhältnisse oder unterschiedlicher technischer Anforderun­gen, sondern ausschliesslich deshalb erfolgt sei, um die Abrechnung der verschiedenen Teil­projekte entsprechend den Kostenverlegern der verschiedenen Teilgebiete (Kostenperi­meter) des Quartierplanes L vornehmen zu können. Ansonsten wäre in der Sub­mission ein­fach der Einheitspreis für die Deponiekosten für 11'020 m3 Kulturerde Kat. II zu offerieren gewesen. Im Bewusstsein dieser Umstände habe ihr der abweichende Einheitspreis von Fr. 172.-/m3 für Deponiekosten im Teilprojekt N auffallen müssen und diese Kosten hätten als offensichtlicher Fehler im Sinn von § 27 Abs. 2 Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) korrigiert werden dürfen. – Mit den Offerten sei von der Mitbeteiligten ein separates Blatt eingereicht worden mit der Überschrift "Abtransport von Humus in Unterneh­merdeponie". Diese Erklärung habe folgenden Wortlaut:

"Wir gehen davon aus, dass die ausgeschriebenen Positionen als Inertstoff deklariert werden.

Der Angebotspreis für diese Position beträgt Fr. 44.-/m3 lose.

Der jeweilige im Devis eingesetzte Preis muss von Fr. 55.- auf Fr. 44.-/m3 lose reduziert werden.

Über alle Baulose beträgt die Einsparung somit 11'020.‑m3/lose à Fr. 11.-/m3, was total Fr. 121'220.- ausmacht, welche an unserer Gesamtsumme zu reduzieren sind."

Mit dieser Erklärung bestehe absolute Klarheit, was zu welchem Einheitspreis offeriert werde und was nach Auffassung der Mitbeteiligten zum künftigen Vertragsinhalt werden solle. Die Gebühr für die Lagerung der Kulturerde Kat. II in einer Unternehmerdeponie soll grundsätzlich (d.h. in allen Teillosen) Fr. 44.-/m3 betragen. Bei dieser Beilage handle es sich offensichtlich um die Korrektur der Offerten für das Teilgebiet Nord und Süd. Ursprünglich habe die Mitbeteiligte generell mit dem Einheitspreis von Fr. 172.-/m3 in der Of­­ferterarbeitung gerechnet, in der Annahme, das Material sei auf einer Reaktorstoff-De­po­nie zu entsorgen. Bei der Korrektur auf Fr. 55.-/m3 für die Lagerung auf einer Inertstoff-Deponie sei im Baulos N versehentlich der Einheitspreis von Fr. 172.-/m3 unkorrigiert geblieben. Dieses Versehen sei den Anbieterinnen nicht bewusst gewesen, als sie mit­teilten, der Einheitspreis von Fr. 55.-/m3 sei zu korrigieren. Sie seien in diesem Zeitpunkt der irrtüm­lichen Auffassung gewesen, der Einheitspreis sei bereits in allen Teillosen auf Fr. 55.-/m3 reduziert worden. Die Beschwerdegegnerin selber habe diese Offerte nicht in diesem Sinn verstanden. Sie habe den Einheitspreis von Fr. 172.-/m3 im Los N als ein korrigierbares Versehen qualifiziert und auf Fr. 55.-/m3 berichtigt. Die Korrektur der Of­ferte durch die Anbieter selber sei unzutreffenderweise als Unternehmervariante behandelt worden. Dieses falsche Verständnis der Offerte komme bereits in der Aktennotiz Nr. 41 des Unternehmerge­sprächs vom 25. Januar 2002 zum Ausdruck. Entscheidend sei nicht, dass die Beschwerde­gegnerin die Offerte der Mitbeteiligten korrigiert habe; von Bedeutung sei vielmehr, dass diese selbst, vor Einreichung ihrer Offerte, die fragliche Position korrigiert und in allen Bau­losen rechtzeitig und schriftlich zum Einheitspreis von Fr. 44.-/m3 offeriert hätten. Richtigerweise hätte die Beschwerdegegnerin für die Aufstellung des Submissionsergebnisses die bereinigte Eingabesumme auf dem offerierten Einheits­preis von Fr. 44.-/m3 berechnen müssen. Die so bereinigte Eingabesumme der Offerte für das Teilgebiet Nord betrage ohne Berücksichtigung der Unternehmervariante Fr. 4'796'614.30 (inkl. MwSt., Rabatt und Skonto). Für den abzuschliessenden Werkvertrag spiele es keine Rolle, ob der Be­trag von Fr. 63'315.85 als Unternehmervariante oder bereits in der Bereinigung des Angebots in Abzug gebracht werde. Der Vorwurf, es werde nicht das preisgünstigste Angebot berücksichtigt, könne jedenfalls nicht gemacht werden, weil die Arbeiten zum offerierten Einheitspreis von Fr. 44.-/m3 vergeben würden.

b) Diesen Ausführungen der Stadt X zum Sachverhalt halten die Beschwerde­führe­rinnen in ihrer Beschwerdeschrift vom 14. Februar 2002 und in der Replik vom 30. April 2002 entgegen, aufgrund gewisser – näher dargelegter – Widersprüche bestünden vernünftige Zweifel an der Sachverhaltskizzierung der Beschwerdegegnerin. Mündlich ha­be diese zunächst behauptet, einen Multiplikationsfehler korrigiert zu haben. Mit Schreiben vom 12. Februar 2002 habe sie eine an sich plausible, wenn auch vom ursprünglich behaup­­teten offensichtlichen Multiplikationsfehler abweichende Begründung abgegeben. Die Glaubwür­digkeit stütze sich u.a. auf die als Beleg eingereichte S. 19 der Offerte der Mitbe­tei­lig­ten, aus der die Streichung des Betrages von Fr. 172.- im massgeblichen Punkt des Lo­ses N und die angefügte Korrekturzahl Fr. 55.- optisch hervorgehe. Die mit der Beschwerdeantwort neu abgegebene dritte Begründung lasse angesichts der aufgezeigten Un­gereimtheiten jegliche Glaubwürdigkeit vermissen. Die eingereichten Akten zeigten auch nirgends eine Korrektur der strittigen Positionen auf Fr. 44.-/m3. Das Vorgehen und die Ausführungen der Beschwerdegegnerin stellten einen krassen Verstoss gegen die Begrün­dungspflicht und somit gegen ein verfassungsmässiges Recht der Beschwerdeführerin dar. Im Offertöffnungs­protokoll sei einzig das Angebot der Mitbeteiligten mit einer Eingabe­summe von Fr. 5'053'898.50 verurkundet, nicht aber die in der Beschwerdeantwort behauptete Offerte. Es gehe nicht an, dass die Beschwerdegegnerin ohne Belege eine völlig neue, dem Offert­öffnungsprotokoll widersprechende Darstellung vorbringe, um ihren Zuschlag zu rechtfertigen. Dem zwischen Beschwerdegegnerin und Mitbeteiligten geschlosse­nen Vertrag über die sogenannte Unternehmervariante fehle es an einem Zuschlag. Dass der angefochtene Zu­schlag vom 6. Februar 2002 auf den eigenmächtig korrigierten Amtsvorschlag erfolgt sei, beweise, dass ein Zuschlag auf die Unternehmervariante mangels Gleich­wertigkeit nicht möglich gewesen sei. Die Beschwerdeführerinnen müssten gestützt auf die derzeit ausgeführten Arbeiten und die Kalkulation vermuten, die Unternehmervariante sehe die er­forderliche Stabilisierung mit Kalk vor. Die Beschwerdeführerinnen hätten den Bauleiter vor Offertstellung angefragt, ob eine Stabilisierung mit Kalk als Unternehmer­variante ange­boten werden könne. Dieser habe dies ausdrücklich abgelehnt. Neben den Auslegungsva­rianten der Aufnahme eines nicht unterbreiteten Angebotes in das Vergabeverfahren und Nichtaufnahme einer rechtzeitig eingebrachten Offerte bestehe auch die Mög­lichkeit, dass die behauptete Offertkorrektur nachträglich eingereicht und unter Mithilfe der Vergabebehörde Eingang ins Vergabeverfahren gefunden habe. Als Fazit könne fest­gehalten werden, dass nach dem derzeitigen Stand an aktenkundigem Wissen entweder ei­ne fehlerhafte Offertöffnung und gestützt darauf ein fehlerhafter Zuschlag oder aber die Ent­gegennahme und Berücksichtigung verspäteter Angebote vorliege. Weiter müsse auch die fehlende Unterschrift der E AG zum Ausschluss der Mitbeteiligten aus dem Verfahren führen.

c) Die Mitbeteiligte ARGE E AG/F AG wies in ihrer Stellungnahme vom 6. Juni 2002 darauf hin, das Begleitschreiben vom 20. Dezember 2001 sei Bestandteil ihres Angebotes gewesen. Angebot und Begleitschreiben seien gleichzeitig am 20. Dezember 2001 durch Herrn I der E AG persönlich bei der Vergabebehörde abgegeben worden. In diesem Begleitschreiben sei der Einheitspreis von Humus in der Unternehmerdeponie von Fr. 55.-/m3 auf Fr. 44.-/m3 korrigiert worden. Dass diese Korrektur mit Begleitbrief erfolgte, sei dem Umstand zuzuschreiben, dass das Erfordernis zur Anpassung erst mit der letzten Kontrolle, nach der Reinschrift des Angebotes bekannt geworden sei. Das Begleitschreiben vom 20. Dezember 2001 zeige, dass es sich beim Einheits­preis von Fr. 172.-/m3 um einen offensichtlichen Fehler gehandelt habe. Der Vorwurf, durch das Einreichen einer Unternehmervariante habe sich die Mitbeteiligte bevorzugen las­sen, sei nicht nachvollziehbar. Eine Unternehmervariante sei zulässig gewesen. Sie hätten keinen Informationsvorsprung oder eine andere Bevorzugung erhalten. Auch ein weiterer Anbieter habe eine Unternehmervariante abgegeben.

3. a) In formeller Hinsicht rügen die Beschwerdeführerinnen vorab eine Verletzung ihres Anspruches auf rechtliches Gehör bzw. des Begründungsgebotes (Art. 29 Abs. 2 Bun­desverfassung vom 18. April 1999, § 10 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]), weil die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort eine völlig neue Be­­gründung nachgereicht habe.

Die Beschwerdegegnerin hat der Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerinnen auf deren Fax vom 12. Februar 2002 gleichentags eine schriftliche Begründung des Vergabeentscheides geliefert. Diese Begründung hat sie in der Beschwerdeantwort vom 13. März 2002 ergänzt. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerinnen handelt es sich bei der Sachverhaltsdarstellung in der Beschwerdeantwort nicht um eine völlig neue Begründung, vielmehr um Ergänzungen und Präzisierungen der – summarischen und ungenauen – Begründung vom 12. Februar 2002. Die Beschwerdeführerinnen hatten Gelegenheit, in der Beschwerdeschrift und in der Replik umfassend zu diesen Gründen Stellung zu nehmen. Damit wurde ein Nachteil, der ihnen aus der Ergänzung der Begründung in der Beschwerdeantwort erwachsen ist, behoben und eine allfällige Verletzung des Gehörsanspruchs auf jeden Fall geheilt (RB 2000 Nr. 59 E. 4a = BEZ 2000 Nr. 25).

b) In gleicher Weise unbegründet ist auch die Rüge, die Offerte der Mitbeteiligten sei ungenügend unterzeichnet gewesen, was in Anwendung von § 26 Abs. 1 lit. d SubmV zu deren Ausschluss von der Teilnahme am Submissionsverfahren führen müsse. Die Ange­bote der Mitbeteiligten für das Teilgebiet Nord sind bezüglich jeden Teilloses (N, O, M-strasse) rechtsgültig von den beiden Gesellschafterinnen der Ar­beitsgemeinschaft E AG/ F AG unterschrieben. Gleiches gilt für das Teilgebiet Süd. Wenn je die Zusammenstellung der Angebote Teilgebiet Nord und Teilgebiet Süd allein von der F AG unterzeichnet ist, ändert dies nichts an der rechts­genügenden Unterzeichnung des Angebotes.

4. Strittig ist weiter in tatbeständlicher Hinsicht, ob die von der Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort erwähnte Offertkorrektur vom 20. Dezember 2001 rechtzeitig bei ihr einging, oder – wie die Beschwerdeführerinnen behaupten – "nachträglich pro­duziert", mithin nach Offertschluss einging und damit zu Unrecht berücksichtigt wurde.

a) Gemäss Publikation und nach den Submissionsunterlagen hatten die Anbieter/ An­bieterinnen ihr Angebot bis Donnerstag, 20. Dezember 2001, 16.00 Uhr, einzureichen, d.h. die Unterlagen mussten entsprechend § 24 Abs. 1 SubmV bis zu diesem Zeitpunkt beim Bauamt X eingetroffen sein.

Die von der Mitbeteiligten eingereichten Unterlagen tragen alle das Datum vom 20. De­zember 2001. Nach den übereinstimmenden Aussagen der Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligten wurden diese Unterlagen an jenem Tag rechtzeitig von Herrn I, ei­nem Mitarbeiter der E AG, auf dem Bauamt abgegeben. Da für die Fristwahrung die Übergabe an die Schweizerische Post nicht genügt, sondern das Eintreffen bei der ausschreibenden Stelle erforderlich ist (§ 24 Abs. 1 SubmV), ist die persönliche Abgabe von Angeboten durchaus üblich.

Die Offertöffnung erfolgte bereits am nächsten Tag um 08.00 Uhr, entsprechend § 25 Abs. 1 SubmV in Anwesenheit von zwei Vertretern des Bauamtes und wurde protokolliert. Es besteht keinerlei Anlass, an dieser Sachdarstellung und am rechtzeitigen Eingang der Submissionsunterlagen beim Bauamt zu zweifeln. Daran ändert nichts, dass das Offertöffnungsprotokoll vom 21. Dezember 2001, 08.00 Uhr, entgegen Art. 25 Abs. 2 SubmV die Eingangsdaten der Angebote nicht festhält. Die Beschwerdeführerinnen haben indessen nie in Frage gestellt, dass die Offerte der Mitbeteiligten rechtzeitig eingereicht wurde; ihr Einwand bezieht sich allein auf die erwähnte Offertkorrektur.

b) Die Mitbeteiligte hat neben ihrem Angebot sowohl für das Teilgebiet Nord als auch Süd einen Unternehmervorschlag eingereicht. Diese Variante umfasst verschiedene Unterlagen, so einen technischen Beschrieb mit der Überschrift "Ausführungsvariante", Be­rechnungen des Unternehmervorschlages Erdbau (Überschüttung) je für die drei Teillose und eine Zusammenstellung je für das Teilgebiet Nord und für das Teilgebiet Süd, eine Be­rechnung des Unternehmervorschlages bezüglich der Werk­leitungen/Kanalisation (Reduktion der Grabentiefe) und Wasserhaltung für den Aushub/Schüttung Materialersatz sowie eine (Gesamt-)Kostenzusammenstellung des Unternehmervorschlages. Diese Unterlagen tra­gen alle das Datum "20. De­zember 2001". Da der Unternehmervorschlag auf dem Protokoll der Offertöffnung, welche am nächsten Tag um 08.00 Uhr erfolgte, aufgeführt ist, besteht auch diesbezüglich kein Zweifel, dass dieser zusammen mit dem Angebot am Vortag eingereicht wurde.

Wie diese Unterlagen trägt auch die Korrektur des Angebotes "Abtransport von Hu­mus in Unternehmerdeponie" das Datum "20. Dezember 2001". Die in diesem Papier erwähn­te Einsparung von total Fr. 121'220.- (11'020 m3 à Fr. 11.-/m3) stellt die erste Position ("Korrektur Abtransport Humus in Unternehmerdeponie") in der Kostenzusammen­stellung des Unternehmervorschlages dar. Die Preiskorrektur für die Deponie des Humus wurde da­mit von der Mitbeteiligten in die (Gesamt-)Kosten­zusam­men­­stellung des Unternehmervorschlages aufgenommen. Damit ist aber rechtsgenügend erstellt, dass auch die Preiskorrektur "Abtransport von Humus in Unternehmerdeponie" als Be­standteil des Unternehmervorschla­ges fristgerecht dem Bauamt X übergeben wurde.

Der Umstand, dass im Offertöffnungsprotokoll vom 21. Dezember 2001 die Eingabe­summe von Fr. 5'053'898.50 als Angebot der Mitbeteiligten aufgenommen wurde, führt zu keinem anderen Schluss. Im Protokoll über die Öffnung der Angebote (§ 25 Abs. 2 SubmV) werden jeweils die – nicht korrigierten – Eingabesummen aufgeführt. Eine bereinigte objektive Vergleichstabelle kann erst nach der fachlichen und rechnerischen Prüfung der Angebote (§ 27 Abs. 1 SubmV) und Berichtigung von offensichtlichen Fehlern (§ 27 Abs. 2 SubmV) erstellt werden (vgl. § 27 Abs. 3 SubmV). Aus diesem Grund ist es auch völ­lig normal, wenn die Mitbeteiligte gegen die Offertöffnung mit der darin aufgeführten Angebotssumme und Rangierung nicht reklamierte, sondern die Prüfung und Bereinigung der Angebote abwartete.

c) Zusammengefasst ist festzuhalten, dass aufgrund dieser Aktenlage kein Zweifel an der Sachdarstellung der Stadt X und der Mitbeteiligten besteht, dass sie ihr Angebot terminge­recht am 20. Dezember 2001 dem Bauamt X überbrachte und dieses An­gebot auch das er­wähnte Beiblatt "Abtransport von Humus in Unternehmerdeponie" als – zumindest formell – Bestandteil der Unternehmensvariante umfasste. Für die Behauptung der Beschwerdeführerinnen, dieses Dokument sei "nachträglich produziert" worden, finden sich keinerlei Anhalts­punkte. 5. a) Das Leistungsverzeichnis umfasste bei allen sechs Teillosen die Position 211.752.131 "Gebühr für Lagerung oder Abgabe von Material/Sonderabfall nach VSS/ Kul­turerde Kat. II" (vgl. für das Teilgebiet Nord leeres Leistungsverzeichnis bei den Ausschreibungsunterlagen). Insgesamt waren unter dieser Position für die Teilgebiete Nord und Süd 11'020 m3 zu deponieren. Die Mitbeteiligten offerierten in allen Teillosen – mit Ausnahme des Ns – einen Einheitspreis von Fr. 55.-/m3; im Teillos N war ein Einheits­preis von Fr. 172.-/m3 eingesetzt. Die Beschwerdegegnerin korrigierte letzteren Preis auf Fr. 55.-/m3 mit der Begründung, es sei ihr aufgefallen, dass im Teillos N ein völlig übersetzter Preis offeriert worden sei und habe daher auf ein korrigierbares Versehen schliessen dürfen.

b) Gemäss § 27 SubmV werden die Angebote nach einheitlichen Kriterien fachlich und rechnerisch geprüft (Abs. 1). Offensichtliche Fehler, wie Rechnungs- und Schreibfehler, werden berichtigt (Abs. 2). Danach wird eine objektive Vergleichstabelle über die Angebote erstellt (Abs. 3).

aa) Streitig ist, ob die erwähnte Korrektur eine zulässige Berichtigung eines offensichtlichen Offertfehlers im Sinn von § 27 Abs. 2 SubmV darstellt. Das Bundesgericht hat­te sich mit dieser Frage in einem Urteil vom 30. Mai 2000 (2P.151/1999) zu befassen. In jenem Fall fiel der Auftraggeberin in einer der Offerten ein Einheitspreis auf, der "50- bis 100-mal" höher lag als der entsprechende Positionspreis in den Konkurrenzofferten. Die Auf­traggeberin forderte die betroffene Anbieterin zur Preisanalyse auf, welche sich auf einen internen Eingabe- oder Schreibfehler berief. Hierauf korrigierte die Auftraggeberin den Fehler. Das Bundesgericht schützte dies mit der Begründung, wenn der Auftraggeber nach ausdrücklicher Submissionsvorschrift (vgl. § 28 SubmV) von den Anbietern schon Er­­läuterungen bezüglich ihres Angebotes verlangen könne, so müsse er dabei festgestellte offensichtliche Versehen auch korrigieren können, ansonsten diese Regelung in vielen Fäl­len, insbesondere bei Preisanalysen, ihren Sinn und Zweck verfehlen würde. Eine Berichtigung müsse jedenfalls dann zulässig sein, wenn aufgrund der eingeholten Erläuterung der tatsächliche Wille des Anbieters eindeutig feststehe. In der Literatur wird indessen grundsätzlich eine strengere Korrekturpraxis verlangt und insbesondere die Korrektur von Kalku­lationsfehlern ausgeschlossen (vgl. hierzu Hubert Stöckli, Bundesgericht und Vergaberecht, BR I/2002, S. 11; Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 101/2000, S. 237 f., insbesondere Fn. 72).

bb) Ob der fragliche Einheitspreis im Angebot N mit Fr. 172.-/m3 allein wegen der Differenz zum Einheitspreis von Fr. 55.-/m3 in den übrigen Angeboten einen of­fensicht­li­chen Fehler im Sinn von § 27 Abs. 2 SubmV darstellt und damit berichtigt werden durfte, ist fraglich, kann indessen vorliegend offen bleiben. Denn wie bereits erwähnt, hat die Mitbetei­ligte als Bestandteil ihrer Offerte das Beiblatt "Abtransport von Humus in Unternehmerdeponie" eingereicht. Darin erklärt sie, dass der Angebotspreis für diese Position Fr. 44.-/m3 lose beträgt und die im Devis eingetragenen Preise entsprechend reduziert werden müssen. Sie gibt damit unmissverständlich kund, dass ihr Angebot für die fragliche Po­si­tion entgegen den im Devis eingetragenen Einheitspreisen Fr. 44.-/m3 beträgt. Diese Willensäusserung der Mitbeteiligten (Art. 1 Abs. 1 Obligationenrecht vom 30. März 1911 [OR]) ist eindeutig; da sie gleichzeitig mit dem ausgefüllten Leistungsverzeichnis eingereicht wurde, schaltet sie die Wirksamkeit der im Devis eingetragenen Einheitspreise aus (vgl. Art. 9 Abs. 1 OR). Wenn im erwähnten Beiblatt weiter ausgeführt wird, es müsse "der jeweilige im Devis eingesetzte Preis von Fr. 55.- auf Fr. 44.-/m3 lose reduziert werden", so kann daraus nicht geschlossen werden, der im Teillos N eingesetzte Preis von Fr. 172.-/m3 bleibe unverändert. Vielmehr tritt dadurch klar zutage, dass die Mitbeteiligte der irrtümlichen Meinung war, sie habe in allen Teillosen für die betreffen­de Position Fr. 55.-/m3 offeriert. Die Bemerkung, über alle Baulose betrage die Einsparung "11'020 m3/lose à Fr. 11.‑/m3", zeigt, dass der Angebotspreis von Fr. 44.-/m3 für alle sechs Baulose mit dem gesamthaft eingesetzten Mass von 11'020 m3 Geltung hat. Die Erklärung der Mitbeteiligten, diese Korrektur des Einheitspreises sei deshalb mit Begleitbrief korrigiert worden, weil die Anpassung erst mit der letzten Kontrolle nach der Reinschrift des Angebotes erkannt wurde, erscheint glaubhaft. Eine derartige Ange­botskorrektur ist un­üblich, submissionsrechtlich aber nicht unzulässig.

cc) Zusammengefasst ergibt sich, dass der von der Mitbeteiligten für die Pos. Nr. 211.752.131 (Deponie Sonderabfall, Kulturerde Kat. II) offerierte Preis für alle Teillose Fr. 44.-/m3 beträgt. Der in den ausgefüllten Leistungsverzeichnissen für die sechs Teillose eingetragene Preis von Fr. 55.-/m3 bzw. Fr. 172.-/m3 entspricht nicht dem Angebot, ist unwirksam und offensichtlich falsch und damit entsprechend § 27 Abs. 2 SubmV zu berichtigen. Die Beschwerdegegnerin hat das Angebot der Mitbeteiligten allerdings lediglich hinsichtlich des Teilloses N berichtigt und den betreffenden Einheitspreis (nur) auf Fr. 55.-/m3 korrigiert; im übrigen hat die Beschwerdegegnerin den im Beiblatt "Abtransport von Humus in Unternehmerdeponie" aufgeführten Einheitspreis für die Deponie als Unternehmervariante verstanden. Sie weist in ihrer Beschwerdeantwort selber darauf hin, dass dieses Rechtsverständnis falsch sei. Dieses Versehen ist allerdings verständlich, hat doch die Mitbeteiligte selber ihre Angebotskorrektur – formell – als Bestandteil des Unternehmervorschlages behandelt. Korrekterweise hätte der Bruttopreis von Fr. 5'053'898.50 nicht nur im Teillos N durch Herabsetzung des Einheitspreises von Fr. 172.-/m3 für 3'000 m3 auf Fr. 55.-/m3, d.h. um Fr. 351'000.- herabgesetzt werden müssen; vielmehr muss für das Teilgebiet Nord die Deponiemenge von 5'570 m3 über alle drei Teillose auf Fr. 44.-/m3, mithin um total Fr. 412'270.- (Herabsetzung des Preises von Fr. 172.-/m3 auf Fr. 44.-/m3 für 3'000 m3 und von Fr. 55.-/m3 für 2'570 m3 auf Fr. 44.-/m3) herabgesetzt werden, was zu einem korrekten Bruttopreis des Angebotes der Mitbeteiligten von Fr. 4'641'628.50 (vor Rabatt, Skonto und Mehrwertsteuer) führt. Die Korrektur des Angebotspreises der Mitbetei­ligten hätte im angefochtenen Vergabeentscheid vom 6. Februar 2002 mithin noch höher ausfallen müssen. Da damit das Angebot der Mitbeteiligten gegen­über dem Vergabeentscheid (noch) preisgünstiger ausfällt, sind die Beschwerdeführerinnen durch diesen Fehler nicht beschwert und damit nicht legitimiert, infolge der unvollständigen Korrektur des Angebotspreises die Aufhebung des Vergabeentscheides zu beantragen (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; RB 1999 Nr. 19 = BEZ 2000 Nr. 8; VGr, 25. No­vem­ber 1988, BEZ 1999 Nr. 11).

6. a) Die Beschwerdegegnerin führte in ihrer Beschwerdeantwort aus (Ziff. 2.5 und 2.7), im bereinigten und unterschriftsreifen Werkvertrag mit der Mitbeteiligten basierten die Humusdeponiekosten richtigerweise in allen Teillosen auf einem Einheitspreis von

Fr. 44.‑/m3. In diesem Vertrag werde die Vergütung mit einem Endbetrag von Fr. 4'468'177.05 festgelegt und damit unter Berücksichtigung des Unternehmervorschlages weiter reduziert. Hier­zu führen die Beschwerdeführerinnen aus, zu einem solchen Vertrag fehle ein gültiger Zuschlag. Von einer Berücksichtigung des günstigsten Angebots könne nur dann die Rede sein, wenn dieses im Rahmen eines korrekt durchgeführten Submissionsverfahrens als solches evaluiert und darauf zugeschlagen wurde. Zudem sei davon auszugehen, dass diese Un­ternehmervariante auf der anderen Anbietern gegenüber ausgeschlossenen Ausführung der Stabilisierung mit Kalk beruhe. Die Beschwerdeführerinnen hätten den Bauleiter vor Offertstellung angefragt, ob eine Stabilisierung mit Kalk als Unternehmervariante angeboten wer­den könne. Der Bauleiter habe dies ausdrücklich abgelehnt mit dem Hinweis, im Baugebiet sei die Erstellung von Seen projektiert, in welchen Fische angesiedelt werden sollen. Eine Schüttung mit Kalk hätte eine das Überleben der Fische verunmöglichende Alkalität der ste­henden Gewässer zur Folge. Zudem würde die Feinerschlies­sung durch die Schüttung mit Kalk übermässig erschwert, weil das für die Verlegung von Leitungen erforderliche Öffnen solcher Böden um ein Vielfaches aufwendiger sei als im Falle der im Amtsvorschlag vorgeschriebenen Stabilisierung. Diese müsse deshalb durch Aushub des ungeeigneten und Heranführen von für die Schüttung geeignetem Material erfolgen. Wäre diese Anfrage nicht abschlä­gig beantwortet worden, hätten auch die Beschwerdeführerinnen eine auf der Stabilisierung mit Kalk beruhende Unternehmervariante eingereicht und damit gegenüber ihrem An­gebot zum Amtsvorschlag um Fr. 585'000.- günstiger anbieten können; sie wären damit ebenso günstig gewesen wie die berücksichtigten Mitbeteiligten.

b) Gemäss den Ausschreibungsunterlagen waren Unternehmervarianten (als besondere Beilage) ausdrücklich zulässig. Die Mitbeteiligte hat eine Unternehmervariante eingereicht mit Stabilisierung des Bodens mittels des Spezialbindemittels Stabisol. Dessen Wirkungsweise gegenüber der üblichen Stabilisierung mit Zement/Kalk hat die Mitbeteiligte näher dargelegt. Diese Umschreibung wurde – ungleich den Ausführungen der Beschwerde­führerinnen – durch das Verwaltungsgericht abgedeckt, da hieran ein Geheimhaltungsinteresse der Mitbeteiligten besteht. Es hätte den Beschwerdeführerinnen frei­gestanden, ebenfalls mittels Unternehmervariante eine günstige Stabilisierungslösung anzu­bieten, bei welcher die gegenüber der üblichen Stabilisierung mittels Zement/Kalk zu be­fürchtenden Nachteile nicht auftreten.

c) Der Zuschlag erfolgte nach der Rangierung der – bereinigten – Offerten des Amts­­­vorschlages. Das Angebot der Mitbeteiligten war das preisgünstigste. Bei Berücksich­tigung des Unternehmervorschlages der Mitbeteiligten ändert sich an der Rangierung nichts. Die Beschwerdeführerinnen sind – wie schon bezüglich der Preiskorrektur (vgl. vorn E. 5 b/cc) – nicht beschwert, wenn im Vergabeentscheid als Preis des berücksichtigten Angebotes die korrigierte Offerte der Mitbeteiligten hinsichtlich des Amtsvorschlages genannt ist und nicht das Angebot der Mitbeteiligten unter Berücksichtigung der Unternehmer­variante. Die Beschwerdeführerinnen sind mithin nicht legitimiert, aus diesem Grund die Aufhebung des Zuschlages zu verlangen und Neuzuschlag unter Berücksichtigung der Un­ternehmervariante, welche erneut an die Mitbeteiligte erfolgen müsste.

7. Zusammengefasst ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist. ...

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    ...