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Geschäftsnummer: VB.2002.00038 Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 14.11.2002 Spruchkörper: 3. Abteilung/3. Kammer Weiterzug: Das Bundesgericht hat eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen diesen Entscheid am 04.08.2003 gutgeheissen und den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufgehoben. Rechtsgebiet: Übriges Verwaltungsrecht Betreff: Lotteriebewilligung
Es bestehen keine ausreichenden Gründe, der Lotterie "Umwelt & Entwicklung" die Bewilligung zu verweigern Die Erwägungen des Bundesgerichts sind für das Verwaltungsgericht verbindlich; es hat sich daher nicht mit der Rechtmässigkeit einer Bedürfnisprüfung zu befassen (E. 1a, b). Hingegen stellte das Bundesgericht die Feststellung des Verwaltungsgerichtsentscheids vom 18. Dezember 1998 nicht in Frage, für ein Monopol der ILL bestehe keine ausreichende Rechtsgrundlage (E. 1c). Der Regierungsrat hat ein Bedürfnis für die strittige Lotterie verneint und stützt sich zudem auf Erwägungen betreffend die Verteilung der Lotterieerträge und solche sozialpolitischer Natur (E. 2a). Art. 5 Abs. 1 LG räumt den Behörden Ermessen ein, dessen Anwendung das Verwaltungsgericht nur auf Über- und Unterschreitung sowie Missbrauch prüfen kann (E. 2b, c). Gemäss dem Regierungsrat sichert die bestehende Ordnung eine breite Verteilung der Lotterieerträge auch zugunsten kleinerer Organisationen (E. 3a). Entwicklungshilfe wird mit bedeutenden, Umweltschutz mit bescheidenen Summen unterstützt. Hilfswerke und vor allem Umweltorganisationen könnten durch die Lotterie höhere Einnahmen erwarten (E. 3b). Die gesamten Lotterieumsätze sind in den letzten Jahrzehnten stark angestiegen (E. 3c). Das LG sollte die Auswüchse des Lotteriewesens bekämpfen und die Bevölkerung vor Spielsucht und Verarmung schützen. In den 30er-Jahren wurde das Lotteriewesen faktisch monopolisiert. Die öffentlichen Interessen rechtfertigen keine staatlichen Massnahmen zugunsten bestimmter Lotterien. Dem Interesse an einer breiten Streuung der Erträge kommt nur geringes Gewicht zu; es vermag den angefochtenen Entscheid nicht zu rechtfertigen (E. 4a). Zulässig ist eine Beschränkung des Lotterieangebotes zwecks Ausschluss unlauterer Methoden, markschreierischer Propaganda und übermässiger Spieleinsätze. Die Aufhebung des Spielbankenverbots beeinhaltet jedoch eine grundsätzliche Neubewertung der Sozialschädlichkeit von Geldspielen. Die Haltung des Regierungsrats ist widersprüchlich (E. 4b). Der angefochtene Entscheid stützt sich auf unsachliche Erwägungen und ist widersprüchlich. Er ist zudem unverhältnismässig (E. 5). Es besteht kein Anlass zu einer Rückweisung (E. 6a). Für den Subeventualantrag fehlt eine gesetzliche Grundlage (E. 6b).
Stichworte: BEDÜRFNISPRÜFUNG ERMESSENSMISSBRAUCH ERMESSENSÜBERSCHREITUNG GESETZLICHE GRUNDLAGE KONKURRENZ LOTTERIE LOTTERIEERTRÄGE MISSBRAUCH MONOPOL NOTWENDIGKEIT ÖFFENTLICHES INTERESSE POLIZEI-, SICHERHEITS- UND ORDNUNGSRECHT RÜCKWEISUNG SOZIALPOLITIK SPIELBANKENVERBOT VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
Rechtsnormen: § 35 ABV Art. 27 BV Art. 36 lit. II III BV Art. 5 lit. I LwG
Publikationen: RB 2002 Nr. 37 S. 103
Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung:
I. Im Trägerverein "Lotterie Umwelt & Entwicklung" (im Folgenden: Trägerverein) sind neun gesamtschweizerisch tätige Umweltschutz- und Entwicklungshilfeorganisationen zusammengeschlossen. Um Mittel zur Förderung und Vervielfachung von in- und ausländischen Projekten im Bereich Umweltschutz und Entwicklungspartnerschaft zu beschaffen, verfolgt der Trägerverein das Projekt "Lotterie Umwelt und Entwicklung", welches die Durchführung einer gesamtschweizerischen Lotterie mit monatlicher Ziehung beinhaltet. Der Trägerverein stellte dem Regierungsrat des Kantons Zürich am 25. April 1997 das Gesuch, es sei ihm die Ausgabe und Durchführung der "Lotterie Umwelt & Entwicklung" im Kanton Zürich gestützt auf Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 8. Juni 1923 betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (Lotteriegesetz, LG), eventualiter gestützt auf Art. 10 Abs. 1 der Interkantonalen Vereinbarung betreffend die gemeinsame Durchführung von Lotterien vom 26. Mai 1937 (IKV), zu bewilligen. Das Gesuch wurde am 26. September 1997 von der Polizeidirektion (heute: Direktion für Soziales und Sicherheit) abgewiesen.
Der Trägerverein erhob gegen diesen Entscheid Rekurs, den der Regierungsrat am 13. Mai 1998 vollumfänglich abwies. Der Regierungsrat begründete seinen Entscheid im Wesentlichen damit, die der IKV beigetretenen Kantone hätten sich in Art. 3 IKV verpflichtet, für ihr Kantonsgebiet Bewilligungen für die Ausgabe und Durchführung von gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken dienenden Lotterien nur der Interkantonalen Lotterie-Genossenschaft (Landeslotterie, ILL) zu erteilen.
Gegen diesen Beschluss gelangte der Trägerverein an das Verwaltungsgericht, welches die Beschwerde am 18. Dezember 1998 teilweise guthiess und die Sache im Sinn der Erwägungen an den Regierungsrat zurückwies (VB.98.00218). Das Gericht erwog zusammengefasst, die IKV stelle keine gültige gesetzliche Grundlage für die Bewilligungsverweigerung dar, weshalb der Regierungsrat das Bewilligungsgesuch anhand des Lotteriegesetzes und der dieses ausführenden Bestimmungen der kantonalen Lotterieverordnung zu beurteilen habe. Der Regierungsrat wies die Sache, nachdem er der ILL Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hatte, an die Direktion für Soziales und Sicherheit zurück.
Die Direktion erteilte dem Trägerverein am 25. April 2000 die Bewilligung für die Durchführung der geplanten Lotterie unter verschiedenen Auflagen.
II. Die ILL gelangte gegen die Bewilligungserteilung an den Regierungsrat, welcher den Rekurs mit Beschluss vom 6. September 2000 abwies, soweit er darauf eintrat. Er erachtete die Einwendungen, mit welchen die ILL eine Gehörsverweigerung geltend machte, für unbegründet, und sprach ihr hinsichtlich der materiellen Fragen die Rekurslegitimation ab. Das daraufhin von der ILL angerufene Verwaltungsgericht befand am 8. Dezember 2000 ebenfalls, die ILL sei nicht legitimiert, um sich auf dem Rechtsmittelweg gegen die Bewilligungserteilung zu wehren (VB.2000.00340).
Hiergegen gelangte die ILL an das Bundesgericht, welches die Beschwerde am 14. Juni 2001 guthiess (BGE 127 II 264). Das Bundesgericht erkannte, weil die ILL bisher im Genuss eines kantonalen Monopols gewesen sei, werde sie durch die Erteilung der Bewilligung für eine Grosslotterie an einen neuen Anbieter in schutzwürdigen faktischen Interessen betroffen. Somit könne ihr die legitimationsrechtlich erforderliche besondere Beziehungsnähe zum Streitgegenstand nicht abgesprochen werden. Das Bundesgericht wies daher die Sache zur Neubeurteilung im Sinn der Erwägungen an den Regierungsrat des Kantons Zürich zurück.
Der Regierungsrat nahm das Verfahren wieder auf und traf am 5. Dezember 2001 einen neuen Entscheid. Er verwarf verschiedene sich auf das rechtliche Gehör beziehende Rügen der ILL. Hingegen gelangte er zum Schluss, dass es, ausgehend von der Frage eines Bedürfnisses, ermessensweise ausreichend Gründe dafür gebe, dem Trägerverein die nachgesuchte Bewilligung zu verweigern. Der Regierungsrat hiess den Rekurs der ILL daher gut.
III. Gegen diesen Beschluss erhob der Trägerverein am 30. Januar 2002 Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Er beantragt, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und der Regierungsrat sei anzuweisen, dem Beschwerdeführer die Lotteriebewilligung im Sinn der Verfügung der Direktion für Soziales und Sicherheit vom 25. April 2000 zu erteilen, alles unter Kostenund Entschädigungsfolgen. Der Regierungsrat beantragte am 14. Februar 2002 die Abweisung der Beschwerde, wobei er auf den angefochtenen Entscheid verwies und auf weitere Äusserungen verzichtete. Die Direktion für Soziales und Sicherheit erklärte am 21. Februar 2002, sie verzichte auf eine Beschwerdeantwort. Die ILL (hinfort als Beschwerdegegnerin bezeichnet) beantragte am 11. April 2002, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei; eventualiter sei die Sache zur zusätzlichen Begründung an den Regierungsrat des Kantons Zürich zurückzuweisen; subeventualiter – im Fall der Gutheissung der Beschwerde – sei der Beschwerdeführer zu verpflichten, die von ihm erwirtschafteten Gewinne dem kantonal-zürcherischen Fonds für gemeinnützige Zwecke zu überweisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. a) In seinem Rückweisungsentscheid vom 14. Juni 2001 hat das Bundesgericht insbesondere Folgendes festgehalten (E. 2g und h):
- Die Veranstaltung von Lotterien mit gemeinnützigem oder wohltätigem Zweck fällt grundsätzlich in den Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]; vgl. hierzu auch BGr, 30. März 1999, RDAF 2000 I 132, E. 2b); es besteht diesbezüglich aber kein freier Wettbewerb.
- Über die bundesrechtlichen Vorgaben hinausgehende generelle Einschränkungen durch die Kantone (z.B. die Statuierung eines Monopols) müssen in der verfassungsrechtlich verlangten Form ergehen.
- Es besteht kein Rechtsanspruch auf eine Bewilligung gemäss Art. 5 LG. Diese Bewilligung charakterisiert sich am ehesten als Ausnahmebewilligung, die zwischen einer gewöhnlichen Bewilligung (mit Rechtsanspruch bei Erfüllung der Voraussetzungen) und einer Konzession (ohne Rechtsanspruch) anzusiedeln ist.
- Bei der Anwendung der Kann-Regel von Art. 5 LG im Einzelfall darf die kantonale Behörde neben der Einhaltung der polizeilichen Vorschriften auch sozialpolitische Aspekte berücksichtigen und ihre Praxis darauf ausrichten, dass die Zahl der Lotterieunternehmen in Grenzen bleibt; sie kann beim Entscheid über die Zulassung neuer Lotterieunternehmen auch die Frage des Bedürfnisses prüfen und besitzt insoweit ein weites Ermessen. Die in Art. 5 LG stillschweigend mitenthaltene Bedürfnisklausel dient nicht dem Schutz der Lotterieunternehmen vor Konkurrenz, sondern einem allgemeinen sozialpolitischen Anliegen.
b) Diese Erwägungen, die für den Rückweisungsentscheid wesentlich waren und auf die das Bundesgericht im Dispositiv verweist, sind für die kantonalen Instanzen bei der Neubeurteilung der Angelegenheit verbindlich (Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. A., Zürich 1998, Rz. 1006). Daher hat sich das Verwaltungsgericht mit den umfangreichen Vorbringen des Beschwerdeführers, mit welchen dieser die Rechtmässigkeit einer Bedürfnisprüfung bestreitet, nicht weiter auseinanderzusetzen.
c) Die Erwägungen des Bundesgerichts stellen hingegen die Feststellung des Verwaltungsgerichts in dessen Urteil vom 18. Dezember 1998 nicht in Frage, dass die vorhandenen eidgenössischen und kantonalen Rechtsgrundlagen einschliesslich der IKV dem Kanton Zürich nicht erlauben, an einem Monopol für die ILL festzuhalten.
2. a) Der Regierungsrat hat im angefochtenen Beschluss dem Beschwerdeführer die nachgesuchte Bewilligung verweigert, weil unter den gegebenen Verhältnissen kein Bedürfnis für eine lotteriemässige Unterstützung von Umweltschutz- und Entwicklungshilfeprojekten bestehe, welche über die bestehende, aus ILL-Geldern bzw. dem kantonalen Lotteriefonds gespiesene Unterstützung hinausgeht. Im Einzelnen begründet der Regierungsrat diese Auffassung mit Erwägungen zur Verteilung der Lotterieerträge, zum Zugang zu Lotteriegewinnen und mit sozialpolitischen Erwägungen.
b) Art. 5 Abs. 1 LG lautet:
"Lotterien, die einem gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecke dienen, können für das Gebiet des Ausgabekantons von der zuständigen kantonalen Behörde bewilligt werden."
Die Formulierung, dass die Behörde die Bewilligung erteilen kann, bedeutet gemäss der bundesgerichtlichen Auslegung, dass die Bewilligungserteilung ins Ermessen der Behörde gestellt ist. Bei der Überprüfung eines auf Art. 5 LG gestützten Entscheides beschränkt sich das Verwaltungsgericht auf eine Rechtskontrolle. Als Rechtsverletzung gelten auch Ermessensmissbrauch und Ermessensüberschreitung, hingegen ist die Kontrolle der Angemessenheit unzulässig (§ 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997 [VRG]). Ermessensmissbrauch ist ein qualifizierter Ermessensfehler; er liegt namentlich dann vor, wenn sich die Verwaltung von unsachlichen Erwägungen leiten lässt oder wenn sie unverhältnismässig oder rechtsungleich handelt (BGE 104 Ib 108 E. 3; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 50 N. 80). Ermessensüberschreitung liegt gemäss der üblichen Formulierung dann vor, wenn die Verwaltung dort Ermessen ausübt, wo ihr nach dem Gesetz kein solches zukommt. Es ist allerdings zu Recht darauf hingewiesen worden, dass die Unterscheidung zwischen Ermessensmissbrauch und Ermessensüberschreitung unklar ist. Letztlich überschreitet eine Behörde auch dann, wenn sie bei der Ausübung von gesetzlich zugestandenem Ermessen verfassungsrechtliche Grundsätze wie das Gleichheitsgebot oder den Grundsatz der Verhältnismässigkeit missachtet, ihr Ermessen (vgl. René Rhinow, Vom Ermessen im Verwaltungsrecht, in: recht 1983, S. 41 ff. und 83 ff., 51 f.). Überschreitung und Missbrauch von Ermessen fliessen daher ineinander.
Eine Kontrolle des angefochtenen Entscheids daraufhin, ob er durch ein hinreichendes öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig ist, wird vorliegend auch unmittelbar durch Art. 36 Abs. 2 und 3 BV geboten, da die angefochtene Bewilligungsverweigerung in die durch Art. 27 BV garantierte Wirtschaftsfreiheit des Beschwerdeführers eingreift.
c) Bei der Ausübung von Ermessen ist die Verwaltung nicht nur an die Verfassung gebunden, sondern sie hat auch Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung zu beachten (Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Zürich 2002, Rz. 441; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. A., Bern 1983, S. 314).
3. a) Der Regierungsrat weist zunächst darauf hin, dass die bestehende Ordnung des Lotteriewesens eine breit gestreute Verteilung der Lotterieerträge sicherstellt. Insbesondere könnten unter dem gegenwärtigen Regime auch kleinere und kleinste Institutionen in den Genuss von Lotteriegeldern gelangen, obwohl sie selbst nicht im Stande wären, Lotterien durchzuführen. Würden durch die Zulassung weiterer Lotterieunternehmungen die Einnahmen der Beschwerdegegnerin geschmälert, könnte die Unterstützung kleinerer Institutionen auf zunehmende Schwierigkeiten stossen. Kleine Institutionen könnten dieser Schwierigkeit nicht entgehen, indem sie sich einem grösseren Lotterieunternehmen anschliessen, weil das Lotteriegesetz keinen Kontrahierungszwang kenne. Die Bewilligungserteilung an den Beschwerdeführer habe daher für weniger finanzkräftige, von der Beschwerdegegnerin bisher nicht oder nur geringfügig unterstützte Institutionen nicht zwingend eine erleichterte Mittelbeschaffung zur Folge. Auch die Beschwerdegegnerin unterstreicht in ihrer Beschwerdeantwort verschiedentlich, dass die heutige Ordnung eine gerechte, breite und demokratische Verteilung der Lotteriegewinne sicherstelle. Welches Gewicht dieser Argumentation zukommt, ist weiter hinten (E. 4) zu untersuchen.
b) Der Regierungsrat führt weiter aus, dass bereits heute Umwelt- und Entwicklungsprojekte aus Lotteriegewinnen in einem respektablen Ausmass unterstützt würden. Er verweist darauf, dass der Kantonsrat am 4. Oktober 1999 entsprechend dem Antrag des Regierungsrates (vgl. kantonales Amtsblatt 1999, S. 861 ff.) zu Lasten des Fonds für gemeinnützige Zwecke einen Rahmenkredit von je 12 Mio. Franken für die Ausland- und Inlandhilfe während der Jahre 1999–2002 genehmigt hat.
Der genehmigte Rahmenkredit gestattet Beiträge an Projekte der Inland- und der Auslandhilfe (wobei Inlandhilfe bis vor kurzem als Berghilfe bezeichnet wurde und Auslandhilfe im Sinn von Entwicklungshilfe verstanden wird) von insgesamt 6 Mio. Franken (hälftig aufgeteilt) pro Jahr. Die Beschwerdegegnerin hat Aufstellungen der in den Jahren 1998 bis 2000 durch den Lotteriefonds unterstützten Projekte eingereicht, aus denen sich für die hier interessierenden Bereiche (Umweltschutz, Entwicklungszusammenarbeit) folgendes ergibt:
Leistungen 1998 (Beträge in Fr.)
Inlandhilfe 2'635'000
davon an Mitglieder des Beschwerdeführers: 210'000 (SGU)
Auslandhilfe 3'000'000
davon an Mitglieder des Beschwerdeführers: 870'000
nämlich 190'000 an Caritas und je 170'000 an
Brot für alle, Fastenopfer, Helvetas und Swissaid
Umwelt 229'700
davon an Mitglieder des Beschwerdeführers: 0
Leistungen 1999 (Beträge in Fr.)
Inlandhilfe 1'567'000
davon an Mitglieder des Beschwerdeführers: 0
Auslandhilfe 2'700'000
davon an Mitglieder des Beschwerdeführers: 1'152'000
nämlich je 300'000 an Caritas und Helvetas,
je 190'000 an Brot für alle und Swissaid
sowie 172'000 an Fastenopfer
Umwelt 23'260 (unter Einbezug eines bei "Bildung" verbuchten Betrags: 1'823'260)
davon an Mitglieder des Beschwerdeführers: 0
Leistungen 2000 (Beträge in Fr.)
Inlandhilfe 3'940'000
davon an Mitglieder des Beschwerdeführers: 50'000 (NFS)
Auslandhilfe 3'000'000
davon an Mitglieder des Beschwerdeführers: 795'000
nämlich 255'000 an Caritas und je 135'000 an
Brot für alle, Fastenopfer, Helvetas und Swissaid)
Umwelt 420'000
davon an Mitglieder des Beschwerdeführers: 0
Im Licht dieser Zusammenstellung – die wohl als repräsentativ für die Verteilung der Fondsmittel auch über längere Zeit angesehen werden darf – ist die regierungsrätliche Feststellung über die Unterstützung von Umwelt- und Entwicklungsprojekten zu differenzieren: für Entwicklungshilfe werden substanzielle, für Umweltschutzprojekte insgesamt wohl eher bescheidene Summen aufgewendet. Dabei können die in der Entwicklungshilfe tätigen Mitglieder des Beschwerdeführers auf regelmässige, die im Umweltschutz aktiven Mitglieder bestenfalls auf gelegentliche Beiträge zählen.
Den an einer Konkurrenzlotterie beteiligten Organisationen wurde in Aussicht gestellt, dass sie künftig – nach Aktivwerden der neuen Lotterie – keine Fondsbeiträge mehr zu erwarten hätten. Der Regierungsrat hat gefolgert, es sei zumindest fraglich, ob unter dem Strich mehr Mittel für die Entwicklungshilfe zur Verfügung stünden, wenn das Gesuch des Beschwerdeführers bewilligt wird. Gemäss Konzept des Beschwerdeführers strebt die Lotterie "Umwelt und Entwicklung" einen Jahresumsatz von rund 100 Mio. Franken an, was einen verteilbaren Gewinn von rund 30 Mio. Franken ergeben soll. Diese Zielsetzung wurde von einer renommierten Treuhandund Beratungsfirma als realistisch qualifiziert. Es ist zwar nicht aktenkundig, welche Beiträge die beteiligten Entwicklungshilfeorganisationen in anderen Kantonen aus den Lotteriefonds erhalten. Ebensowenig ist bekannt, wie der Beschwerdeführer die erzielten Gewinne zu verteilen gedenkt. Unter der Annahme, dass sich das Konzept des Beschwerdeführers verwirklichen lässt, erscheint es trotz dieser Unbekannten wahrscheinlich, dass die an der Lotterie beteiligten Hilfswerke mit eher höheren Unterstützungsbeiträgen als heute rechnen können. Für die beteiligten Umweltschutzorganisationen lässt sich mit Sicherheit ein Anstieg der Beiträge erwarten.
Ob die Unterstützungsbeiträge insgesamt – d.h. unter dem Strich – zunehmen, hängt erster Linie davon ab, ob die neue Lotterie zu einer Steigerung der insgesamt für Lotterien ausgegebenen Gelder führen würde oder nur zu einer Umverteilung. Hierauf ist sogleich zurückzukommen. Nicht geäussert hat sich der Regierungsrat übrigens zur Frage, ob die am Beschwerdeführer beteiligten Organisationen grundsätzlich betrachtet einen Bedarf an zusätzlichen Mitteln haben. Dies ist indessen dermassen offensichtlich zu bejahen, und zwar sowohl im Bereich der Entwicklungszusammenarbeit wie auch in jenem des Umweltschutzes, dass sich hierzu weitere Ausführungen erübrigen.
c) Der Regierungsrat hat eine Prognose über die Entwicklung der Einnahmen als "ausserordentlich schwierig" bezeichnet. Immerhin scheint er – ebensowenig wie die Beschwerdegegnerin – nicht auszuschliessen, dass das Ziel des Beschwerdeführers, mit seiner Lotterie andere Kreise als die bisherigen Lottospieler anzusprechen, erreichbar ist. Um dieses Ziel zu erreichen, sollen gemäss dem Konzept des Beschwerdeführers Personen zum Spielen animiert werden, welche die Lust am Spiel mit einer bewussten Unterstützung von Entwicklungshilfe- und Umweltschutzarbeit verbinden wollen. Im Licht der anschliessend dargestellten Entwicklung bei den Lotterieumsätzen der letzten Jahre und Jahrzehnte ist es in der Tat kaum zu bezweifeln, dass eine weitere Lotterie zusätzliche Einkünfte bzw. Spielgewinne generieren könnte. Der Regierungsrat hält der Zulassung dieser Entwicklung sozialpolitische Erwägungen entgegen. Er verweist darauf, dass es nicht Aufgabe des Kantons sei, das Geldspiel mittels Lotterien zu fördern, ungeachtet dessen, dass die Sozialschädlichkeit von Geldspielen mit der Aufhebung des Spielbankenverbots und dem Erlass des Spielbankengesetzes vom 18. Dezember 1998 einer neuen Beurteilung unterzogen worden ist. Der Regierungsrat verweist auch darauf, dass gemäss § 4 des Unterhaltungsgewerbegesetzes vom 27. September 1981 (LS 935.32) Geldspielautomaten im Kanton Zürich gänzlich verboten sind.
Zur Gewichtung dieser Argumentation ist es nützlich, die vom Bundesamt für Justiz erstellte Übersicht über die von den Kantonen erteilten Bewilligungen von Lotterien und lotterieähnlichen Veranstaltungen zu konsultieren. Der Lotterieübersicht 2000 (vom 6. August 2001) lassen sich folgende Kennzahlen entnehmen: In der ganzen Schweiz wurden im Jahr 2000 Lose für 1,374 Milliarden Franken verkauft. Davon entfielen betragsmässig deutlich mehr als die Hälfte, nämlich 691,5 Mio Franken, auf von der Beschwerdegegnerin (allein oder gemeinsam mit anderen Organisationen) verkaufte Lose, d.h. im Kanton Zürich bewilligte Lotterien (Zahlenlotto, Joker, Swiss-Los, Piccolo-Los, Mini-Los, Due-Los, Glückssterne, Millionenlos, Elektr. und TV-Spiele, Cash-Express). Es handelt sich dabei durchwegs um Grosslotterien, da im Kanton Zürich keine Kleinlotterien stattfanden. Aufschlussreich ist auch die Entwicklung der Lotteriesummen (in Franken, Kleinlotterien nur im Total aufgeführt):
Jahr Total SEVA LORO ILL Sport-Toto Zahlenlotto
inkl. Joker
1950 52'772'917 6'200'000 6'200'000 11'250'000 25'810'462 -
1960 69'585'144 6'600'000 7'800'000 12'000'000 39'343'081 -
1970 224'434'252 6'350'000 10'680'000 16'200'000 38'621'744 140'325'038
1980 352'274'717 5'000'000 18'900'000 30'000'000 31'908'453 245'280'266
1990 806'469'801 14'714'000 45'600'000 119'286'000 48'950'392 560'975'189
2000 1'373'578'364 47'024'081 323'373'595 232'450'000 38'795'552 719'829'116
Die hier nur auszugsweise wiedergegebene Lotterieübersicht führt die Lotteriesummen pro Jahr an. Sie zeigt, dass in einzelnen Jahren Minderumsätze gegenüber dem Vorjahr auftreten, und dass grosse Zunahmen bei einem Spiel kurzfristig Umsatzeinbussen bei einem anderen zur Folge haben können. Insgesamt jedoch wurde die Lotteriesumme im Verlauf der letzten Jahrzehnte sowohl gesamtschweizerisch wie auch bei der Beschwerdegegnerin vervielfacht.
4. a) Zielsetzung des Lotteriegesetzes im Jahre 1923 war es, die zutage getretenen Auswüchse des Lotteriewesens zum Schutz der Betroffenen vor Spielsucht und Verarmung unter Kontrolle zu bringen, wobei die Bekämpfung der gewerbsmässigen Lotterien im Vordergrund stand (vgl. VGr AG, 9. Februar 1977, ZBl 78/1977, S. 230 f., mit Hinweisen; Georg Müller, Aktuelle Rechtsfragen des Lotteriewesens, ZBl 89/1988, S. 141 ff., S. 142 und 147 f., mit Hinweis auf die Botschaft des Bundesrates vom 13. August 1918). Wohltätige und gemeinnützige Lotterien liess der Bund daher unter bestimmten Voraussetzungen zu, überliess es jedoch den Kantonen, auch derartige Lotterien im Interesse der Betroffenen weiter einzuschränken oder ganz zu verbieten. Ein auftretendes Überangebot an wohltätigen und gemeinnützigen Lotterien führte dann in den 30er Jahren dazu, dass sich die verschiedenen kantonalen Lotterien konkurrenzierten, der Absatz der Lose stockte und mit marktschreierischer Propaganda geworben wurde, weshalb die Kantone die Durchführung der Lotterien weitgehend an sich zogen und faktisch monopolisierten (Müller, S. 142; Paul Richli in: Kommentar zur [alten] Bundesverfassung, 1995, Art. 35 Rz. 37).
Wie das Verwaltungsgericht bereits im Urteil vom 18. Dezember 1998 ausgeführt hat, rechtfertigen die genannten Umstände keine staatlichen Massnahmen, die auf die Gewinnsteigerung der bewilligten Lotterien, wenn auch zugunsten wohltätiger und gemeinnütziger Zwecke, gerichtet sind. Hierin läge vielmehr ein unzulässiges fiskalisches Interesse (vgl. Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. A., Bern 1999, S. 665). Darin, dass die heutige Regelung die relativ breite Verteilung der Lotteriegewinne ermöglicht, mag ein gewisses öffentliche Interesse an Einschränkungen bei der Ausgabe von Lotterien liegen. Dieses Interesse hat indessen auch gemäss der Lehre keinesfalls die Bedeutung, welche ihr die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin zumessen. Georg Müller nennt dieses Interesse klarerweise als Nebengesichtspunkt (S. 148), Tomas Poledna/Tobias Jaag übernehmen die Ansicht Müllers, ohne sich damit näher auseinanderzusetzen (Rechtsgutachten zur Einrichtung einer schweizerischen Lotterie Umwelt & Entwicklung vom 17. August 1995); Jean-François Aubert, auf den sich die Beschwerdegegnerin ebenfalls beruft, äussert sich nur generell zur (politischen) Berechtigung des bestehenden bundesrechtlichen Regimes und weist in diesem Zusammenhang ebenfalls generell auf den Nutzen hin, den die betreffenden Institutionen aus den Zuwendungen der Lotteriefonds ziehen (Avis de droit relatif à la Loi Fédérale sur les loteries et les paris professionnels, vom 13. Februar 1999). Diese Äusserung lässt sich nicht als Votum zugunsten der Position der Beschwerdegegnerin verstehen.
Wie gezeigt, gelangen einige der Mitglieder des Beschwerdeführers kaum je in den Genuss von Lotteriefondsgeldern. Unbegründet erscheint im Licht der tatsächlichen Verhältnisse – erhebliche Ausweitung der Lotteriegewinne in den letzten Jahrzehnten; auf neue Spieler ausgerichtetes Konzept des Beschwerdeführers – auch der Einwand, die Bewilligung der Lotterie "Umwelt und Entwicklung" würde die Möglichkeit der Beschwerdegegnerin bzw. des Kantons beschränken, Mittel an kleine Institutionen, die selbst keine Lotterie durchführen können, auszuschütten. Überdies besteht der eigentliche Zweck der Einschränkung von Lotterien nicht in einer "optimalen" Verteilung der anfallenden Gewinne. Das Argument, dass die Zulassung neuer Lotterieanbieter allenfalls zu einer Reduktion der Einnahmen der Beschwerdegegnerin und damit zu gewissen Veränderungen bei den Ausschüttungen führt, muss als Versuch gewertet werden, die Gewinne der bewilligten Lotterien zu sichern – was wie erwähnt keine durch das Lotteriegesetz gedeckte Zielsetzung darstellt – und vermag daher den Ermessensentscheid des Regierungsrates nicht zu stützen (gleicher Meinung Poledna/Jaag).
b) Ein zulässiges sozialpolitisches Interesse verfolgt die Beschränkung des Lotterieangebotes hingegen jedenfalls insoweit, als die Vielfalt des Angebots die Teilnehmenden verwirrte, die zugespitzte Konkurrenzsituation zu unlauteren Methoden führte und die marktschreierische Propaganda allenfalls zu übermässigen Spieleinsätzen verleitete. Dieses zulässige öffentliche Interesse an einer zusätzlichen kantonalen Lotteriebeschränkung, verbunden mit dem Grundanliegen der Bekämpfung der Spielsucht, besteht grundsätzlich auch heute noch.
Fragwürdig erscheint allerdings die Gewichtung, die der Regierungsrat der Aufhebung des Spielbankenverbots durch Art. 35 der aBV (heute: Art. 106 BV) zuteil werden lässt. Diese Verfassungsänderung bedeutet eine grundsätzliche Neubewertung der Sozialschädlichkeit von Geldspielen insgesamt. Da dem Verbot der Spielbanken das gleiche öffentliche Interesse wie dem Verbot der eher harmlosen Lotterien zugrunde lag, ist mit der Verfassungsänderung und dem Bundesgesetz über die Spielbanken eine fragwürdige Wertungsinkongruenz entstanden (vgl. Paul Richli, Harmonisierungsbedarf zwischen den Gesetzgebungen über Spielbanken, Geschicklichkeits-Spielautomaten und Lotterien, AJP 4/ 1995, S. 459 ff., 462). Dieser Widerspruch relativiert das öffentliche Interesse am Schutz des Publikums vor Lotterien erheblich. Diese Relativierung wird auch durch das im Kanton Zürich geltende Verbot der Geldspielautomaten nicht aufgehoben. Das Spiel im Casino oder am Automaten in einem Lokal unterscheidet sich vom Lotteriespiel namentlich durch das Tempo der Handlungen und durch die Tatsache, dass die Spieler am Spielort versammelt sind. Sowohl Tempo wie Ort des Geschehens steigern den Nachahmungsbzw. Verführungseffekt, der beim Lotto entfällt oder zumindest vermindert auftritt. Es besteht daher Anlass, das Risiko der Spielsucht mit ihren Folgen beim Lotteriespiel nicht überzubewerten.
Der Regierungsrat hat sich mit den tatsächlichen Verhältnissen im Lotteriebereich nicht weiter auseinandergesetzt. Wie erwähnt, wurden im Jahr 2000 in schweizerischen Lotterien über 1'373 Mio. Franken ausgegeben. Diese Ausgaben werden soweit ersichtlich nicht als sozialpolitisch problematisch eingestuft, obwohl dazu noch erhebliche Beträge für das Spiel an ausländischen Lotterien treten (vgl. NZZ Nr. 261 vom 9./10. November 2002, S. 49), die sich anscheinend einer staatlichen Kontrolle entziehen. Der Beschwerdeführer möchte einen Jahresumsatz von rund 100 Mio erreichen, was deutlich unter dem Wachstum der schweizerischen Lotteriesumme zwischen 1995 (977 Mio Franken) und 2000 liegt. Er hat überdies Massnahmen gegen ein spielsüchtiges Verhalten vorgesehen; insbesondere sollen der Einsatz pro Person und pro monatliche Ziehung begrenzt werden. Die Beschwerdegegnerin wendet ein, es sei nicht ersichtlich, wie diese Massnahmen verwirklicht werden sollten. Dieser Einwand überzeugt nicht, macht doch die Beschwerdegegnerin in anderem Zusammenhang ebenfalls geltend, beim Internet SwissLotto sei sowohl der Einsatz pro Spielteilnahme wie auch der Einsatz pro Monat limitiert. Somit scheint es Möglichkeiten zu geben, Limitierungen nicht nur theoretisch, sondern auch praktisch durchzuführen. Die Auffassung des Regierungsrats, sozialpolitische Gründe sprächen gegen die nachgesuchte Bewilligung, ist daher schwer nachvollziehbar. Seine Haltung erscheint überdies als ausgesprochen widersprüchlich. Wäre ihm an einer Einschränkung des Lotteriespiels gelegen, so müsste sich dies auch in einer restriktiven Praxis der Bewilligung der von der Beschwerdegegnerin angebotenen neuen Spielformen niederschlagen. Indessen ist nicht erkennbar, dass der Regierungsrat diesbezüglich irgendwelche Anstrengungen unternehmen würde. Die Beschwerdegegnerin hat vielmehr ihre Lotteriesumme im Zeitraum 1990 bis 2000 – trotz eines Einbruchs von 1994 bis 1998 – nahezu verdoppeln können.
5. a) Der angefochtene Ermessensentscheid beruht auf Überlegungen, die, soweit sie den Zugang zu Lotteriegewinnen und deren Verteilung betreffen, sich nicht auf den Gesetzeszweck stützen lassen und ein bloss beschränktes öffentliches Interesse an der Bewilligungsverweigerung belegen. Vielmehr drückt sich darin die unzulässige Absicht aus, die Stellung der Beschwerdegegnerin auf dem (beschränkt offenen) Lotteriemarkt zu schützen. Weiter zeigt der angefochtene Entscheid nicht – mit einer sachlichen, nachvollziehbaren Begründung – auf, dass die ausgesprochene Bewilligungsverweigerung aus sozialpolitischen Gründen, d.h. zum Schutz des Publikums vor Spielsucht und Verarmung, erforderlich wäre. Die gegenüber dem Beschwerdeführer an den Tag gelegte restriktive Haltung korrespondiert in keiner Weise mit der Bewilligungspraxis gegenüber der Beschwerdegegnerin und nimmt keine Rücksicht auf die Tatsache, dass dieser die erforderlichen Bewilligungen erteilt wurden und werden, um immer neue Lotterieprodukte zu lancieren und die dabei eingesetzten Beträge erheblich zunehmen zu lassen. Die Aussage, es bestehe für einen weiteren Lotterieanbieter kein Bedürfnis, ist im Licht der finanziellen Bedürfnisse für Projekte im Entwicklungshilfe- und im Umweltbereich, im Licht der Zuwendungen, welche die am Beschwerdeführer beteiligten Organisationen heute erhalten und mit einer eigenen Lotterie voraussichtlich erhalten könnten, und in Würdigung der heutigen Verhältnisse im Lotteriewesen unhaltbar.
b) Unter diesen Umständen erweist sich der Ermessensentscheid des Regierungsrates als missbräuchlich bzw. ermessensüberschreitend, da er wesentlich auf unsachlichen Erwägungen beruht. Selbst wenn aber die Argumente grundsätzlich als noch im Rahmen des Ermessens liegend zu würdigen wären, so wäre die Beschwerde gutzuheissen, weil die Bewilligungsverweigerung unverhältnismässig erscheint.
Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt, dass eine Verwaltungsmassnahme zur Erreichung des damit angestrebten, im öffentlichen Interesse liegenden Zwecks geeignet und notwendig ist, und dass ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem Zweck der Massnahme und dem damit verbundenen Eingriff in die Freiheitsrechte des Betroffenen gewahrt wird (Häfelin/Müller, Rz. 581).
aa) Vorliegend fehlt es an der Notwendigkeit der Massnahme. Wie dargelegt, verfolgt das Lotteriegesetz den Zweck, die Bevölkerung vor der Spielsucht zu schützen; gleichzeitig soll der Lotteriemarkt übersichtlich bleiben und sollen marktschreierische – in heutiger Terminologie: übermässig aggressive – Propaganda und unlautere Methoden vermieden werden. Der Schutz der bestehenden Lotterieunternehmungen vor Konkurrenz kann sich daraus ergeben, ist jedoch kein Zweck des Gesetzes. In Würdigung der Tatsache, dass der schweizerische Verfassungsgeber das Spielbankenverbot aufgehoben hat, angesichts der im Lotteriewesen erreichten Umsätze und der Tatsache, dass weder die Vorinstanz noch die Beschwerdegegnerin auf konkrete negative Auswüchse im heutigen Lotteriewesen hinweisen, in Berücksichtigung des eher geringen Suchtpotenzials des Lottospiels und der Massnahmen, welche der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang vorgesehen hat, in Würdigung schliesslich des heutigen Wohlstandes sowie heutiger Konsum- und Lebensgewohnheiten (vgl. Müller S. 148) muss jedenfalls die hier zu beurteilende Bewilligungsverweigerung als zur Verfolgung des angestrebten Zweckes unnötig angesehen werden. Damit ist keineswegs gesagt, dass die Vorinstanzen nun unbesehen Grosslotterien von Drittanbietern zu bewilligen haben. Aber es ist aufgrund der aktenkundigen Umstände sowie der Erfahrung doch offensichtlich, dass mit der Zulassung des Beschwerdeführers als Lotterieanbieter sozialpolitische Missstände (noch) nicht zu erwarten sind. Die Bewilligungserteilung hindert den Kanton auch nicht daran, dafür zu sorgen, dass – in den Worten des Bundesgerichts – die Zahl der Lotterieunternehmen in Grenzen bleibt.
bb) Im Übrigen wäre gelegentlich wohl näher zu prüfen, ob die Gesetzeszwecke nicht mit milderen und geeigneteren Massnahmen verfolgt werden sollen. Sofern Missstände überhaupt vorhanden bzw. zu befürchten sind, wäre vor allem genauer zu untersuchen, ob nicht eine Regelung der Durchführungsmodalitäten (vgl. Müller S. 148) und der Anzahl der Lottospiele statt einer Beschränkung der Zahl der Anbieter eine zielgerichtete und verhältnismässige Steuerung erreichen würde. Zu einer vertieften Auseinandersetzung mit diesen Fragen bietet der vorliegende Fall indessen keinen Anlass.
6. a) Der angefochtene Entscheid ist aus den dargelegten Gründen aufzuheben. Für eine Rückweisung an den Regierungsrat besteht entgegen dem Eventualantrag der Beschwerdegegnerin kein Anlass. Es stellen sich auch im Licht des bundesgerichtlichen Urteils vom 14. Juni 2001 keine weiteren Ermessensfragen, die zunächst durch den Regierungsrat zu beantworten wären (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 64 N. 5). Durch den Verzicht auf Äusserungen zur umfangreichen Beschwerde und den Verweis auf den angefochtenen Beschluss hat der Regierungsrat im Übrigen zu erkennen gegeben, dass er nach seiner Auffassung abschliessend und umfassend zu den Gründen für eine Bewilligungsverweigerung Stellung genommen hat.
Die Direktion für Soziales und Sicherheit hat dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 25. April 2000 die Bewilligung für die Durchführung der nachgesuchten Lotterie unter zahlreichen Auflagen erteilt, um den Anforderungen von Art. 6 ff. LG Rechnung zu tragen. Der Regierungsrat hat zwar nicht überprüft, ob diese Auflagen genügen. Er hatte dazu aber nicht nur deswegen keinen Anlass, weil er den Rekurs der Beschwerdegegnerin aus ermessensbetonten Gründen guthiess, sondern auch deshalb, weil die Beschwerdegegnerin in ihrem Rekurs vom 25. Mai 2000 keinerlei entsprechende Rügen erhoben hatte. Auch für das Verwaltungsgericht besteht kein Anlass, die Verfügung der Direktion diesbezüglich als ungenügend anzusehen. Diese Verfügung ist daher wiederherzustellen.
b) Für den Subeventualantrag der Beschwerdegegnerin fehlt eine gesetzliche Grundlage. Art. 5 LG setzt bloss voraus, dass bewilligungsfähige Lotterien einem gemeinnützigen oder wohltätigen Zweck dienen. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer die Lotteriegewinne für solche Zwecke einzusetzen gedenkt. Unbestritten ist auch, dass die Trägerorganisationen des Beschwerdeführers solche Zwecke verfolgen. Wie vorne dargelegt, ist die breite Streuung der aus dem Lotteriespiel erzielten Gewinne zwar von einem gewissen öffentlichen Interesse; dieses Interesse ist jedoch keineswegs so gewichtig, dass es eine Interpretation von Art. 5 LG dahingehend erlauben würde, dass sämtliche Gewinne zugelassener Lotterien an den Lotteriefonds des bewilligenden Kantons abzuliefern wären.
7. ...
Demgemäss entscheidet die Kammer:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der angefochtene Beschluss (RRB 1868/2001) wird aufgehoben und die Bewilligungsverfügung der Direktion für Soziales und Sicherheit vom 25. April 2000 wird wiederhergestellt.
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