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Geschäftsnummer: VB.2001.00404 Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 20.06.2002 Spruchkörper: 3. Abteilung/3. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht Betreff: Sondernutzungskonzession
Neuvergabe des Plakataushangs in einer Gemeinde Die Beschwerden der Gemeinde und der "Zuschlagempfängerin" sind zu vereinigen (E. 1). Der Bezirksrat hat das rechtliche Gehör der Zuschlagsempfängerin verletzt (E. 2a). Diese ist beschwerdelegitimiert (E. 2b). Auch das rechtliche Gehör der Gemeinde wurde verletzt (E. 2c). Die Gehörsverletzungen sind geheilt (E. 2d). Die Erteilung einer Sondernutzungskonzession stellt keine Submission dar, ist aber an den rechtsstaatlichen Grundsätzen zu messen (E. 3b). Die behauptete Verletzung interner Weisung stellte keinen Grund zur Aufhebung des "Zuschlags" dar (E. 4a). Auch in der fehlenden Schriftform des Entscheids liegt kein gravierender Mangel (E. 4b). Das Angebot der Beschwerdeführerin verstiess schwerwiegend gegen die Ausschreibungsbedingungen, wofür keine Rechtfertigung besteht (E. 5a, b). Die beiden vollständigen Teilangebote der Beschwerdegegnerin mussten nicht berücksichtigt werden (E. 5c). Es bestand kein Grund für einen Ausschluss der "Zuschlagsempfängerin" (E. 5d).
Stichworte: AUSSCHLUSS BEILADUNG DELEGATION DIENSTANWEISUNG ERÖFFNUNG DER VERFÜGUNG LEGITIMATION PLAKATIERUNG RECHT DER ÖFFENTLICHEN SACHEN RECHTLICHES GEHÖR SONDERNUTZUNGSKONZESSION SUBMISSION TREU UND GLAUBEN UNVOLLSTÄNDIGKEIT VERWALTUNGSVERORDNUNG ZUSCHLAGSKRITERIEN
Rechtsnormen: Art. 5 BV Art. 8 BV Art. 9 BV Art. 29 lit. II BV § 10 VRG § 21 lit. a VRG
Publikationen: - keine - Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 3
I. Am 16. April 1999 kündigte die Gemeinde X einen mehrjährigen Vertrag über den Plakataushang auf öffentlichem Grund mit der Firma D, um die Plakatierung neu zu regeln. Im Herbst 1999 lud die Gemeinde die Firma D und die B AG ein, Offerten für die Plakatierung auf öffentlichem Grund für die Dauer von fünf Jahren ab Anfang Januar 2001 mit Verlängerungsmöglichkeit zu unterbreiten. Dabei behandelte sie das Verfahren wie eine Submission und gab in den Offertunterlagen "Zuschlagskriterien" bekannt. Mit Verfügung vom 18. Mai 2000 teilte das Hochbauamt X der Firma D mit, das Recht zum Plakataushang sei gemäss Beschluss vom 14. April 2000 an die B AG vergeben worden, und bezeichnete als Rechtsmittel die Beschwerde an das Verwaltungsgericht.
II. Dagegen erhob die Firma D Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte, die Zuschlagsverfügung sei aufzuheben. Sie beanstandete im Wesentlichen, dass die Zuschlagskriterien in der Ausschreibung nicht in ihrer Reihenfolge und Gewichtung bekannt gegeben worden seien. Das Verwaltungsgericht lud die Gemeinde X als Beschwerdegegnerin und die Firma D als Mitbeteiligte zur Stellungnahme ein. Am 6. Juli 2000 trat das Gericht auf die Beschwerde nicht ein, da eine Sondernutzungskonzession und keine öffentliche Beschaffung im Sinn des interkantonalen und kantonalen Vergaberechts strittig sei, und überwies die Sache an den Bezirksrat Y.
Der Bezirksratspräsident stellte am 29. Juli 2000 die aufschiebende Wirkung des Rekurses fest. Auf entsprechende Aufforderung hin ergänzte die Firma D ihre Rechtsmitteleingabe und beantragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Gemeinde X anzuweisen, den Plakatierungsvertrag mit ihr abzuschliessen, eventuell sei das Verfahren zum Abschluss eines Plakatierungsvertrags zu wiederholen, subeventualiter sei festzustellen, dass die angefochtene Verfügung rechtswidrig sei. Sie warf der Vergabebehörde nun zusätzlich vor, Angebote für Plakatstellen des Formates B4 (Weltformat) eingeholt, hernach aber Offerten für das einträglichere Format B200 berücksichtigt zu haben. Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels führte die Rekurrentin zudem aus, aufgrund des bisherigen Vertrages und der Neuausschreibung sei sie bei ihrer Offerte davon ausgegangen, eine bestimmte Zahl der Plakatstellen sei für den B4-Streuaushang zu fixierten Verkaufspreisen zu unterhalten.
Der Bezirksrat Y hiess den Rekurs am 6. November 2001 mit Bezug auf den Eventualantrag gut und verpflichtete die Gemeinde, für die Konzessionserteilung das Einladungsverfahren gemäss § 8 Abs. 2 lit. b der kantonalen Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) zu wiederholen. Er erwog im Wesentlichen, aufgrund der Ausschreibung habe die Rekurrentin darauf vertrauen dürfen, dass die einschlägigen Verfahrensvorschriften gemäss Submissionsverordnung Anwendung fänden. Der Gemeinderat X habe das Hochbauamt ermächtigt, den bestehenden Plakatierungsvertrag mit der Rekurrentin aufzulösen und neue Verträge abzuschliessen. Nach diesem Beschluss aber sei der öffentliche Grund verschiedenen Anbietern zur Verfügung zu stellen und Monopolstellungen seien zu vermeiden. Das Hochbauamt sei daher nicht ermächtigt gewesen, den Plakataushang allein der B AG zuzuschlagen. Die nachträgliche Sanktionierung des nicht kompetenzkonformen Entscheides sei unbehelflich, da die Änderung der gemeinderätlichen Zielrichtung den Anspruch auf Fairness und Korrektheit verletze und Zweifel an der Sachlichkeit des Entscheides wecke. Zudem sei der Vergabeentscheid mangelhaft eröffnet worden, was zum Gesamtbild einer mangelhaft und inkonsequent durchgeführten Submission beitrage.
III. A. Gegen diesen Rekursentscheid erhob die Gemeinde X am 17. Dezember 2001 Beschwerde und beantragte, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und der Beschluss vom 14. April 2000 zu bestätigen (VB.2001.00404).
Am 14. Januar 2002 beantragte der Bezirksrat Y die Abweisung der Beschwerde. Am 11. März 2002 liess sich die B AG als Mitbeteiligte vernehmen und unterstützte die Anträge der Gemeinde X. Die Firma D (nachfolgend Beschwerdegegnerin genannt) beantragte mit Beschwerdeantwort vom 13. März 2002 die Abweisung der Beschwerde. Für den Fall der Aufhebung des angefochtenen Beschlusses beantragte sie eventualiter, die Beschwerdeführerin sei anzuweisen, das Einladungsverfahren für die Konzessionserteilung zu wiederholen, und subeventualiter, es sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen.
B. Am 7. Februar 2002 erhob auch die vom Bezirksrat nicht beigeladene B AG Beschwerde gegen den Entscheid und beantragte ebenfalls Aufhebung des Rekursentscheides und Bestätigung des angefochtenen Beschlusses der Gemeinde X (VB.2002.00050).
Der Bezirksrat Y verlangte am 14. März 2002 die Abweisung der Beschwerde. Die Gemeinde X beantragte am 20. März 2002 die Gutheissung der Beschwerde und den Verzicht auf Rückweisung an die Vorinstanz. Die Beschwerdegegnerin stellte am 19. April 2002 folgende Rechtsbegehren: Die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei; eventualiter sei für den Fall der Aufhebung des angefochtenen Beschlusses die Gemeinde X anzuweisen, das Einladungsverfahren für die Konzessionserteilung zu wiederholen; subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen.
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. Beide Beschwerden richten sich gegen den gleichen Rekursentscheid. Sie sind daher aus prozessökonomischen Gründen zu vereinigen.
2. a) Die Beschwerdeführerin 2 beklagt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil sie als Obsiegende bei der Vergabe im Rekursverfahren der Beschwerdegegnerin nicht beigeladen worden sei. Demgegenüber führt der Bezirksrat in seiner Vernehmlassung aus, die Beschwerdeführerin habe keinen Rechtsanspruch auf den Zuschlag und sei daher mangels Beschwer nicht in das erstinstanzliche Verfahren einbezogen worden. Im Rekursverfahren komme ihr daher keine Parteistellung zu. Die Beschwerdegegnerin ihrerseits bestreitet die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin, da sie das von ihr geltend gemachte Interesse hinreichend als Mitbeteiligte im parallelen Beschwerdeverfahren der Gemeinde geltend machen könne.
Dem Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997 (VRG) lässt sich nicht entnehmen, wer als Partei in ein Verwaltungs‑ oder Verwaltungsrechtspflegeverfahren einzubeziehen und wer beizuladen ist. Nach der Praxis dient die Beiladung der Prozessbeteiligung einer Person, die zwar schutzwürdige Interessen am Ausgang des Verfahren hat, jedoch von der Vorinstanz nicht als Partei zugelassen worden ist (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, Zürich 1999, § 21 N. 110). Damit wird bezweckt, die Rechtskraft des Entscheids auf den Beizuladenden auszudehnen und das rechtliche Gehör nicht nur den unmittelbar Verfahrensbeteiligten, sondern auch Dritten zu gewähren, die nach § 21 lit. a VRG rechtsmittellegitimiert wären.
Der Rekursentscheid hob den zu Gunsten der Beschwerdeführerin 2 erfolgten Zuschlag auf und hielt die Gemeinde zur Wiederholung des Submissionsverfahrens an. Damit wurde die erstinstanzlich begründete Erwartung der Beschwerdeführerin auf einen Vertragsschluss mit der Gemeinde vorerst zerstört. Sie ist vom Entscheid offenkundig berührt und hat an dessen Aufhebung und an der Wiederherstellung der angefochtenen Vergabe ein schutzwürdiges Interesse. Sie ist demgemäss zur Erhebung der vorliegenden Beschwerde ohne Weiteres legitimiert.
Die Vorinstanz stellt denn auch – im Gegensatz zur Beschwerdegegnerin – nicht die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin 2 in Frage, sondern nur deren Anspruch auf Beiladung. Damit aber verkennt sie, dass die gleiche Interessenlage, die zur Bejahung der Legitimation führt, zwangsläufig auch den Anspruch auf Einbezug ins Rekursverfahren begründet, sei dies nun als Partei oder als Mitbeteiligte. Wird ein für einen Betroffenen günstiger Entscheid auf Rekurs eines anderen Beteiligten hin und ohne Anhörung des Begünstigten zu dessen Ungunsten abgeändert, so liegt darin eine klare Verletzung des rechtlichen Gehörs.
b) Der Bezirksrat hat den Rekurs in seinem Entscheid sowohl mit Bezug auf das Anfechtungsobjekt als auch hinsichtlich der Betroffenheit der Beschwerdegegnerin als zulässig erachtet – dies in gewissem Gegensatz zu seinen Ausführungen in der Beschwerdeantwort zur Frage der Beiladung. Die im Ergebnis zutreffenden Erwägungen zur Rekurslegitimation bedürfen im Beschwerdeverfahren folgender Präzisierung:
Durch das Inkrafttreten der spezifischen submissionsrechtlichen Erlasse auf Bundes- und kantonaler Ebene ist die Rechtsstellung der Submittenten und ihre Legitimation zur Anfechtung einer öffentlichen Vergabe entscheidend gestärkt worden. Bis dahin wurde die Vergabe selber gemäss feststehender Praxis des Bundesgerichts nicht als anfechtbare Verfügung, sondern als privatrechtliche Willenserklärung angesehen, weshalb eine Anfechtung grundsätzlich nicht möglich war. Trotz fehlender Legitimation in der Sache konnte ein Anbieter allerdings die Verletzung von Vorschriften rügen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellte oder den Schutz unmittelbarer Interessen der Bewerber bezweckten (BGE 115 Ia 76, 106 Ia 323, 103 Ib, 103 Ib 154). Dementsprechend wurden Submissionsvorschriften regelmässig nicht als öffentlichrechtliche Bestimmungen mit Rechtssatzcharakter angesehen (BGE 120 Ia 321). Darüber hinaus wurde damals – wie auch heute noch – ein Konkurrent allgemein nur unter bestimmten Voraussetzungen zur Anfechtung einer drittbegünstigenden Verfügung zugelassen. Erforderlich ist eine spezifische Beziehungsnähe, die sich etwa in einer einschlägigen gesetzlichen Ordnung zum Schutz der Konkurrenten manifestiert, einem durch wirtschaftspolitische Regelungen wie Kontingente geordneten Wirtschaftszweig, einer spürbaren Verschlechterung der eigenen wirtschaftlichen Position oder der Rüge, der Konkurrent werde rechtsungleich bzw. privilegiert behandelt (vgl. BGE 125 I 7 mit Hinweisen).
Obwohl die Vergabe der Plakatierung auf öffentlichem Grund keine Vergabe im Sinn des Vergaberechts darstellt, muss die Rechtsmittelbefugnis der unterlegenen Beschwerdegegnerin vorliegend bejaht werden. Da die Vergabe die Erteilung einer Sondernutzungskonzession beinhaltet, präsentiert sie sich ohne Weiteres als zulässiges Anfechtungsobjekt; die Materie als solche schliesst die Annahme eines privatrechtlichen Vertragsverhältnisses bereits aus. Indem die Gemeinde sodann freiwillig eine förmliche Ausschreibung vornahm und sich bei der Vergabe im voraus an bestimmte Regeln zu halten versprach, schuf sie selber die Voraussetzungen für die Zulassung der Konkurrentenbeschwerde. Sie eröffnete mit der Ausschreibung und Einladung einen geschlossenen Anbieterkreis und weckte bei den Eingeladenen die begründete Erwartung auf einen erhöhten Rechtsschutz im Vergabeverfahren. Die Legitimation der unterlegenen Beschwerdegegnerin war daher grundsätzlich zu bejahen.
Nach den allgemeinen Regeln des aktuellen Rechtsschutzinteresses bildete eine weitere Voraussetzung für das Eintreten, dass die Beschwerdegegnerin bei Aufhebung des Zuschlags selber eine realistische Chance hatte, mit ihrem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn sie bei Wiederholung des Verfahren ein neues Angebot hätte einreichen können (vgl. im Submissionsverfahren RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11). Da vorliegend neben der Beschwerdeführerin überhaupt nur die Beschwerdegegnerin ein Angebot eingereicht hatte, waren ihre Chancen bei einer Aufhebung der Vergabe intakt und die Legitimation zu deren Anfechtung gegeben.
c) Die Beschwerdeführerin 1 sieht eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs darin, dass der Bezirksrat nicht auf die Rekursgründe der Beschwerdegegnerin abstellte, sondern ohne Stellungnahme der Gemeinde den Rekurs wegen der fehlenden Ermächtigung des Bauamtes und der mangelhaften Entscheideröffnung guthiess. Dagegen macht der Bezirksrat geltend, die Massgeblichkeit dieser Entscheidgründe hätte vorausgesehen werden können, nachdem er mehrmals das fehlende Aktenstück bzw. den Beschluss des Gemeinderates vom 14. März 2000 angefordert habe.
Der in Art. 29 Abs. 2 BV garantierte Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst unter anderem das Recht einer Partei, angehört zu werden, wenn die Behörde oder Rechtsmittelinstanz ihren Entscheid auf einen Rechtssatz oder einen Rechtsgrund abzustützen gedenkt, der im vorangegangenen Verfahren nicht angerufen wurde und dessen Stellenwert die Beteiligten im konkreten Fall auch nicht abschätzen konnten (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/ Martin Röhl, § 8 N. 19 mit Hinweisen).
Die Beschwerdegegnerin hatte im Rekursverfahren gerügt, die Vergabekriterien seien nicht hinreichend bekannt gewesen, es seien gewisse Formatvarianten berücksichtigt worden und sie sei vom Streuaushang zu gebundenen Tarifen ausgegangen. Mit all diesen Rügen setzte sich der Bezirksrat in seinem Entscheid nicht auseinander, sondern begründete die Rekursgutheissung ausschliesslich mit der fehlenden Ermächtigung des Bauamtes und der mangelhaften Eröffnung des Entscheides. Damit hat er in unvorhersehbarer Weise zwei bisher von keiner Partei thematisierte Mängel ins Spiel gebracht.
Entgegen den Ausführungen in der bezirksrätlichen Vernehmlassung hatte die Gemeinde keinen Anlass zur Annahme, die Ermächtigung des Bauamtes könnte für den Rekursausgang massgebend sein. Der Bezirksrat hat sich zwar im Juli 2000 und am 7. August 2001 bei der Gemeinde telefonisch nach einem (fehlenden) schriftlichen Beschluss erkundigt, gemeint war vermutlich der angefochtene Vergabebeschluss. Dabei nahm der Rat jedoch irrtümlich an, der Beschluss sei am 14. März 2000 und vom Gemeinderat gefällt worden. Demgegenüber ergab sich bereits aus der verfügungsmässig eröffneten Mitteilung vom 18. Mai 2000, dass der Gemeinderat die Vergabe dem Hochbauamt übertragen und dieses selber am 14. April 2000 entschieden hatte. Da der Beschluss des Gemeinderates vom 30. März 1999 betreffend die Beauftragung des Hochbauamtes bereits mit der ersten Vernehmlassung beim Verwaltungsgericht eingereicht worden war und das Amt gar nicht in Schriftform verfügt hatte, konnte von einem fehlenden Aktenstück nicht die Rede sein. Ebensowenig musste die Gemeinde annehmen, der Bezirksrat werde in der Entscheidform oder -eröffnung eine massgebende Diskriminierung erblicken. Zwar zeigte die telefonische Rückfrage, dass der Bezirksrat den der Mitteilung vom 18. Mai 2000 mutmasslich zugrunde liegenden schriftlichen Vergabebeschluss vermisste und sich auch für Art und Zeitpunkt der Entscheidmitteilung interessierte. Die Nachfrage zeigte aber auch, dass der Rat wenig vertraut war mit den spezifischen Besonderheiten eines Submissionsverfahrens. Hier wird der Zuschlag regelmässig nur in Form einer kurz begründeten und sich auf wesentliche Formalien beschränkenden Briefverfügung eröffnet, während die Vergabegründe im einzelnen erst auf Gesuch hin bzw. im Beschwerdeverfahren bekannt gegeben werden (vgl. RB 2000 Nr. 59 = BEZ 2000 Nr. 25 E. 4). Da der Hochbauvorstand als Amtsvorsteher allein über die Vergabe entschieden hatte, kann auch nicht als ungewöhnlich angesehen werden, dass der Entscheid selber und seine Begründung vorerst nicht in schriftlicher Form vorlag, sondern dessen Ergebnis den Parteien nur kurz mitgeteilt wurde.
d) Demgemäss verletzt der angefochtene Rekursentscheid sowohl das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin 2 als auch dasjenige der Gemeinde. Trotz der formellen Natur des Gehörsanspruch können diese Mängel vorliegend als geheilt betrachtet werden, nachdem sich die Parteien im Beschwerdeverfahren vollumfänglich äussern konnten und die im Rekursverfahren aufgeworfenen Fragen keine Ermessensausübung erfordern (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, § 64 N. 4 f.). Dies entspricht auch den Anträgen der Beschwerdeparteien.
3. a) Die Gemeinde X lud die beiden anderen Beschwerdeparteien im Oktober 1999 ein, ihr Offerten für die Plakatierung auf öffentlichem Grund zu unterbreiten. In den Offertunterlagen formulierte sie verschiedene Bedingungen für den in Aussicht gestellten Vertrag, unter anderem dessen Dauer (Ziff. 1) und den Vorbehalt verschiedener vertraglicher Einschränkungen von Seiten des Auftraggebers (Ziff. 2). Im Weiteren wurden Vorgaben für das Vergabeverfahren selber gemacht, so wurden etwa Termine der Eingabe und Offertöffnung (Ziff. 6 und 7) sowie ”Zuschlagskriterien” (Ziff. 8) bekanntgegeben. Bezüglich der für jede vorgesehene Plakatstelle einzeln abzugebenden Angebote wurde vermerkt, dass der Anbieter Standorte, die nicht von Interesse seien, bekannt zu geben habe (Ziff. 3), dass allfällige Varianten als besondere Beilage einzureichen seien (Ziff. 11) und dass zu spät eingetroffene, nicht vollständig ausgefüllte oder nicht handschriftlich unterzeichnete Angebote bei der Vergebung ausser Betracht fielen. Das gleiche sollte gelten, wenn Leistungsverzeichnisse abgeändert würden (Ziff. 13).
Die Leistungsverzeichnisse selber waren aufgrund eines Plakatierungskonzeptes entstanden, welches unter Mitwirkung der Beschwerdegegnerin als ursprünglicher Vertragspartnerin erstellt worden war. Im einzelnen umfassten sie 13 Plakatstandorte mit vorgegebener Anzahl von bestimmten Plakat-Formaten. Unter dem Titel Bedingungen hatten die Anbieter anzugeben, ob sie spezifische Vertragsbedingungen (unter anderem keine Wahlplakate, keine Plakatierung auf privatem Grund, Akzeptanz weiterer Anbieter auf öffentlichem Grund) akzeptierten; als Abgaben an die Gemeinde war neben einer Mindestgarantie je auch eine Abgabe bei Auslastung der Plakatstelle mit 50 %, 60 %, 70 % und 80 % anzubieten.
b) Die vorliegend strittige Erteilung einer Sondernutzungskonzession liegt grundsätzlich im behördlichen Ermessen und untersteht nicht den submissionsrechtlichen Vorschriften. Die Konzessionserteilung hat sich einzig an den allgemeinen in Art. 5, 8 und 9 BV festgeschriebenen Grundsätzen rechtsstaatlichen Handelns zu messen. Sie muss insbesondere im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein, nach Treu und Glauben erfolgen und die rechtsgleiche und willkürfreie Behandlung der Beteiligten gewährleisten. Soweit ein Gemeinwesen in einem solchen Verfahren freiwillig die Vorschriften des Vergaberechts als anwendbar erklärt, sind diese nach dem Grundsatz von Treu und Glauben auch einzuhalten. Dies bedeutet aber entgegen den Erwägungen im angefochtenen Entscheid keineswegs, dass bereits die Durchführung eines submissionsähnlichen Verfahrens die Massgeblichkeit aller submissionsrechtlichen Bestimmungen nach sich zieht. Nur soweit sich ein Gemeinwesen in der durchgeführten Ausschreibung tatsächlich auf einzelne Submissionsvorschriften bezieht oder im einzelnen Bedingungen für die Offertstellung formuliert, muss der Vergabebeschluss nach dem Grundsatz von Treu und Glauben auf die Einhaltung dieser Vorgaben überprüft werden. Ausserhalb dieser spezifischen Ausschreibungsbedingungen fällt eine analoge Anwendung des Vergaberechts grundsätzlich ausser Betracht (vgl. BGE 125 I 221 = Pra 2000, Nr. 149).
4. a) Der Bezirksrat erblickt den Hauptmangel der strittigen Konzessionsvergabe in der fehlenden Ermächtigung des Hochbauamtes, die Sondernutzungskonzession nur einem Anbieter zu übertragen, und bezieht sich dabei auf die Erwägungen des Beschlusses des Gemeinderates vom 30. März 1999.
Die Zuständigkeit einer Behörde betrifft deren Obliegenheit, in einem bestimmten Verfahren hoheitlich zu verfügen, und bestimmt sich nach sachlichen, örtlichen und funktionellen Kriterien. Während im vorliegenden Fall die örtliche und funktionelle Zuständigkeit der Gemeinde unbestrittenermassen gegeben ist, stellt die Vorinstanz offenbar die sachliche Zuständigkeit des Hochbauamtes innerhalb der Gemeindeorganisation in Frage. Dabei wird weder die Zulässigkeit der Delegation von Seiten des Gemeinderates noch die Zuständigkeit des Amtes für die Vergabe der Plakatierung insgesamt bezweifelt, sondern nur beanstandet, das Amt habe sich nicht an die inhaltlichen Vorgaben des gemeinderätlichen Delegationsbeschlusses gehalten. Mit dieser Begründung verkennt der Bezirksrat die grundsätzlich formelle Natur einer Delegation. Übertragen wird mit der Delegation nur die Befugnis zum Verwaltungshandeln in einem bestimmten Sachbereich. Soweit die delegierte Behörde darüber hinaus inhaltlich zu einer bestimmten Ausübung des übertragenen Ermessens verpflichtet wird, bildet diese Handlungsanweisung nicht Bestandteil der Delegation selber, sondern erfolgt im Sinn einer Richtlinie oder Dienstanweisung. Solche verwaltungsinternen, nicht von den zuständigen Rechtssetzungsorganen ausgehenden Weisungen begründen nach herrschender Auffassung in der Regel keine Rechte und Pflichten der Bürger und entfalten daher keine Aussenwirkungen; deren Verletzung kann daher regelmässig nicht im Rechtsmittelverfahren überprüft werden (Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. A., Zürich 1998, N. 96 ff., BGE 122 I 44 mit Hinweisen; a. M. Giovanni Biaggini, Die vollzugslenkende Verwaltungsverordnung: Rechtsnorm oder Faktum?, ZBl 98 [1997], S. 1 ff., 17 ff.). Sollte sich jedoch die rechtmässig delegierte Behörde in irgend einer Art nicht an die Weisungen der delegierenden Behörde halten, so liegt es in erster Linie an letzterer, sich allenfalls aufsichtsrechtlich durchzusetzen oder nötigenfalls die Delegation wieder rückgängig zu machen.
Nicht anders verhält es sich im vorliegenden Fall. Die Weisungen des Gemeinderates richten sich ausschliesslich an das Hochbauamt selber und verleihen möglichen Anbietern keine Rechte. Sie zeitigen damit auch nicht etwa im Sinn einer Ausnahme mittelbar Aussenwirkungen oder treffen die künftige Anbieter von Plakatierungen in der Gemeinde ähnlich wie eigentliche Submissionsvorschriften. Es kommt hinzu, dass die Beschwerdegegnerin, die zu keinem Zeitpunkt eine Verletzung dieser Dienstanweisung gerügt hat, an einer Aufteilung des Vertrags auf zwei Firmen gar nicht interessiert war und auf Nachfrage hin sogar erklärt hatte, dass sie sich ganz aus der Submission zurückziehe, wenn der öffentliche Grund an mehrere Anbieter vergeben würde. Schliesslich hat die Gemeinde selber das Vergabeergebnis des Hochbauamtes im ganzen Anfechtungsverfahren stets verteidigt und darin offenbar zu keiner Zeit den Verstoss gegen die gemeindeinterne Weisung erblickt, der im Übrigen entgegen der Auffassung des Bezirksrats kein eigentliches Verbot der Vergabe aller Plakatierungsstellen an dasselbe Unternehmen zu entnehmen ist.
Es bleibt an dieser Stelle zu bemerken, dass die Ausschreibung selber keineswegs von Anfang an eine Aufteilung des Vertrages ausgeschlossen hätte. In Ziff. 2 der Allgemeinen Offertbedingungen wurde etwa die ”Akzeptanz von weiteren Anbietern auf öffentlichem Grund” vorbehalten und gemäss Ziff. 3 sollten die Anbieter diejenigen Standorte, die nicht von Interesse sind, bekanntgeben. Solche Vorgaben machen nur dann Sinn, wenn gegebenenfalls auch eine Aufteilung der Vergabe in Betracht kommt.
b) Der vorinstanzliche Entscheid sieht eine weitere Unregelmässigkeit in der Eröffnung der Zuschlagsverfügung. Diese sei entgegen Art. 13 Abs. 9 der kommunalen Submissionsverordnung vorerst am 14. April 2000 nur der Beschwerdeführerin und nur mündlich und erst später auf deren Verlangen auch der Beschwerdegegnerin gegenüber, diesmal schriftlich, mitgeteilt worden. Damit werden einerseits die unterschiedlichen Mitteilungsarten und andererseits die unterschiedlichen Zeitpunkte der Mitteilung beanstandet. Sinngemäss und vor dem Hintergrund des nachgefragten schriftlichen Beschlusses scheint sich der Bezirksrat aber auch an der fehlenden Schriftform zu stossen.
Die Form und Mitteilung der vorliegend strittigen Vergabe hat sich weder nach dem übergeordneten Vergaberecht noch nach der kommunalen Submissionsverordnung zu richten. Massgebend sind einzig die Bestimmungen des VRG. Dieses Gesetz schreibt den Verwaltungsbehörden die Form der Entscheidung selber nicht ausdrücklich vor. Ein Verwaltungsverfahren kann sowohl mündlich als auch schriftlich abgeschlossen werden, wobei die Schriftform die Regel bildet und immer dann zu wählen ist, wenn der Entscheid jemanden in seinen schutzwürdigen Interessen berühren könnte. Die fehlende Schriftform bedeutet jedoch nicht, dass gar keine Verfügung vorliegt, da von einem materiellen Verfügungsbegriff auszugehen ist (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 15). Ebensowenig kann daraus die materielle Unrichtigkeit der Verfügung abgeleitet werden. Unabhängig von der Form der Verfügung selber ist gemäss § 10 Abs. 1 und 2 VRG die Erledigung einer Angelegenheit den am Verfahren Beteiligten schriftlich, begründet und mit Rechtsmittelbelehrung mitzuteilen. Gemäss § 10 Abs. 1 lit. a VRG kann auf die schriftliche Mitteilung allerdings verzichtet werden, wenn zu einem Gesuch sofort mündlich Stellung genommen wurde. Im vorliegenden Fall kann offen bleiben, ob eine mündliche Eröffnung gegenüber der Beschwerdeführerin rechtskonform war, da die bei der Vergabe unterlegene Beschwerdegegnerin durch einen allfälligen Mitteilungsfehler gegenüber der obsiegenden Beschwerdeführerin jedenfalls nicht benachteiligt wurde, ebensowenig wie durch die vom Bezirksrat beklagte Verzögerung der schriftlichen Mitteilung ihr gegenüber. Insbesondere wurde dadurch weder ihr Recht auf Anfechtung der Vergabe eingeschränkt noch die Frist zur Anfechtung verkürzt (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 62 f.). Ist demnach der Beschwerdegegnerin aus einem allfälligen Eröffnungsmangel kein Nachteil erwachsen, so musste dieser im Anfechtungsverfahren jedenfalls als geheilt betrachtet werden und konnte die Aufhebung der strittigen Vergabe nicht rechtfertigen.
5. a) Die Gemeinde hat ihren Vergabeentscheid im Wesentlichen damit begründet, dass die Angebote der Beschwerdegegnerin grösstenteils unvollständig gewesen und teilweise von den Offertunterlagen abgewichen seien, so dass sie gar nicht hätten berücksichtigt werden können. Nach Ziff. 13 der Ausschreibungsbedingungen der Gemeinde fallen Angebote, die nicht vollständig ausgefüllt sind oder auf abgeänderten Leistungsverzeichnissen beruhen, bei der Vergabe ausser Betracht. Nach Ziff. 11 schliesslich sollten allfällige Varianten der Anbieter als besondere Beilagen eingereicht werden. Diese offensichtlich in Anlehnung an die §§ 26 Abs. 1 lit. d, 16 Abs. 3 lit. c und 17 Abs. 1 lit. h SubmV gefassten Bestimmungen bezwecken in hohem Masse die Gleichbehandlung der Teilnehmer und die Fairness im Verfahren. Sie machen diesen von Anfang an klar, dass die Leistungsverzeichnisse der Gemeinde verbindlich sind, dass Änderungen nur in Form von Varianten möglich und als solche separat einzureichen sind, und dass ein Offertvergleich nur anhand vollständig ausgefüllter Offerten stattfinden werde.
Die Beschwerdegegnerin bot für die meisten ausgeschriebenen Plakatstandorte mit B4-Format als Abgabe an die Gemeinde nur eine Mindestgarantie an, offerierte aber nicht bezüglich der einzelnen Auslastungsgrade zwischen 50 % und 80 %. Diejenigen Offertblätter, bei denen vollständig alle fünf Abgaberubriken ausgefüllt wurden, betrafen grösstenteils Format-Varianten zur ausgeschriebenen Leistung. Diese Varianten wurden teilweise als Alternativvorschlag gekennzeichnet und dem entsprechenden Original des Offertblattes hinten angehängt, teilweise wurden sie nicht einmal als solche bezeichnet und nur durch Abänderung der originalen Leistungsverzeichnisse offeriert (Standorte: K-strasse/L-strasse 1 x B4 und K-strasse/bei N 12 x B4). Einzig vollständig ausgefüllt und nicht abgeändert war das Angebot für drei B12-Formate an der K-strasse sowie dasjenige für zwei B200-Formate an der M-strasse. Mit dieser Offerteingabe verstiess die Beschwerdegegnerin in mehrfacher Hinsicht und in schwerwiegender Weise gegen die Ausschreibungsbedingungen der Gemeinde. Die Unvollständigkeit der Offerten verunmöglichte es der Vergabebehörde, die beiden Angebote preislich miteinander zu vergleichen. Auch die teilweise erfolgte Abänderung der Leistungsverzeichnisse und das einfache Einfügen von Varianten erschwerte den direkten Offertvergleich erheblich.
b) Die Beschwerdegegnerin will die Unvollständigkeit ihrer Offerte damit rechtfertigen, dass sie aufgrund der Ausschreibung und der jahrelangen Praxis der Gemeinde habe davon ausgehen dürfen, dass der B4-Streuaushang von den Anbietern weiterhin zu bestimmten Einheitstarifen zu unterhalten sei. Dabei beruft sie sich auf Ziff. 2.2. ihres Plakatierungsvertrages und den Umstand, dass die B4-Plakatform prioritär der Politik- und Kulturwerbung sowie dem lokalen Kleingewerbe zur Verfügung stehe. Angesichts dieser (vermuteten) Preisbindung habe sie nur eine Mindestgebühr offerieren können. Demgegenüber seien die von der Beschwerdeführerin offerierten Abgaben wirtschaftlich gar nicht realisierbar.
Der Einwand ist unbehelflich. Nachdem die Gemeinde den langjährigen Plakatierungsvertrag mit der Beschwerdegegnerin gekündigt hatte, weil sie die Plakatierung grundsätzlich neu regeln und ausschreiben wollte, bestand für die Beschwerdegegnerin kein Anlass zur Annahme, irgend eine Bestimmung des gekündigten Vertrages würde für den ausgeschriebenen neuen Vertrag weiterhin Gültigkeit haben. Dies konnte sie umso weniger annehmen, als andere Anbieter gar keine Kenntnis vom ursprünglichen Plakatierungsvertrag haben konnten und mussten. Zudem beruft sich die Beschwerdegegnerin ja gerade darauf, dass sie als einzige den B4-Streuaushang für den Bereich von freistehenden Strassenstellen offeriere, während etwa die Beschwerdeführerin das B4-Format nur innerhalb des Kiosknetzes anbiete. Umso weniger konnte sie annehmen, dass die Gemeinde mit der Ausschreibung die spezifische und anscheinend exklusive Geschäftspraxis der Beschwerdegegnerin betreffend Streuaushang bevorzugen wollte. Aus Ziff. 2 der Ausschreibungsbedingungen ging mit aller Deutlichkeit hervor, welche vertraglichen Einschränkungen sich die Gemeinde gegenüber den Anbietern vorbehalten wollte. Dazu gehörte keine Tarifbindung gegenüber den Kunden der Anbieter und schon gar nicht etwa die Gratisbewirtschaftung zu Gunsten bestimmter Kundenkreise. Spätestens aufgrund der einzelnen Leistungsblätter hätte die Beschwerdegegnerin erkennen müssen, dass die Gemeinde auch für jede B4-Plakatstelle neben einer Mindestgarantie auslastungsabhängige Abgabeofferten verlangte. Zumindest hätte dies die Beschwerdegegnerin zu einer Nachfrage bei der Gemeinde veranlassen müssen, wie dies den Anbietern im Begleitschreiben vom 5. Oktober 1999 auch ausdrücklich offeriert worden war. Nur weil sie selber massgebend beim Plakatierungskonzept der Gemeinde mitgewirkt hatte, was bereits fragwürdig ist, konnte sie nicht davon ausgehen, die für andere Firmen uninteressanten B4-Plakatformate müssten weiterhin so bewirtschaftet werden, wie sie es selber bisher konkurrenzlos tat.
c) Wurden demnach die unvollständigen Angebote der Beschwerdegegnerin zu Recht disqualifiziert, so fragt es sich einzig noch, ob allenfalls die beiden vollständigen Angebote für die M-strasse und für die K-strasse hätten berücksichtigt werden müssen. Dies kam jedoch schon deshalb nicht in Frage, weil die Beschwerdegegnerin ausdrücklich erklärt hatte, sie würde sich aus dem Verfahren zurückziehen, wenn die Konzession auf mehrere Anbieter verteilt werde.
d) Die Beschwerdegegnerin bringt keine Gründe vor, welche zu einem Ausschluss der Beschwerdeführerin 2 im Vergabeverfahren hätten führen können. Zwar beinhalten ihre Einwände betreffend den B4-Aushang teilweise den Vorwurf eines Unterangebotes. Jedoch lässt sich weder aus der Ausschreibung selber noch aus einem allgemeinen Verfassungsgrundsatz ein Anspruch auf Ausschluss eines Angebotes ableiten, dessen Wirtschaftlichkeit fraglich ist. Insofern können die im Vergaberecht teilweise umstrittenen Fragen im Zusammenhang mit ungewöhnlich niedrigen Angeboten hier offen bleiben (vgl. BEZ 1999 Nr. 13 E. 4). Besteht demnach auf Seiten der Beschwerdegegnerin ein Ausschlussgrund und konnte sie keinen solchen gegen die Beschwerdeführerin vorbringen, so kann auch offen bleiben, ob die Gemeinde die massgebenden Zuschlagskriterien hinreichend transparent bekanntgegeben und richtig angewandt hat.
e) Zusammenfassend erweist sich die strittige Vergabe der Plakatierung auf öffentlichem Grund als rechtmässig. Der angefochtene Rekursentscheid ist daher in Gutheissung beider Beschwerden aufzuheben und die ursprüngliche Verfügung zu bestätigen.
6. ...
Demgemäss beschliesst die Kammer:
Die Beschwerdeverfahren VB.2001.00404 und 2002.00050 werden vereinigt.
und entscheidet:
1. In Gutheissung beider Beschwerden wird der angefochtene Rekursentscheid aufgehoben und die Verfügung des Hochbauamtes X vom 14. April 2000 bestätigt.
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