Zürich Verwaltungsgericht 23.05.2001 VB.2000.00407

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  Geschäftsnummer: VB.2000.00407   Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 23.05.2001 Spruchkörper: 2. Abteilung/2. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Ausländerrecht Betreff: Niederlassungsbewilligung (Familiennachzug)

Anspruchsvoraussetzungen Auf die Beschwerde wurde nicht eingetreten, weil der Vater zum Zeitpunkt der Gesuchstellung im damaligen Wohnsitzkanton nur eine Jahresaufenthaltsbewilligung besass und der nachzuziehende Sohn zum Zeitpunkt der (erneuten) Gesuchseinreichung im Kanton Zürich das 18. Lebensjahr bereits vollendet hatte.

  Stichworte: AUFENTHALTSBEWILLIGUNG FAMILIENNACHZUG FRISTERSTRECKUNG GEFESTIGTES AUFENTHALTSRECHT NACHFRIST NIEDERLASSUNGSBEWILLIGUNG RECHTSANSPRUCH VOLLJÄHRIGKEIT

Rechtsnormen: Art. 4 ANAG Art. 17 lit. II ANAG

Publikationen: - keine - Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 3

I. D. war von 1988 bis 1992 als Saisonnier in der Schweiz tätig und erhielt in der Folge die Aufenthaltsbewilligung im Kanton X. Seine Ehefrau reiste 1994 mit den Kindern E., geboren 1981, und F., geboren 1983, in den Kanton X., wo sie in die Jahresaufenthalts­bewilligung des Ehemanns einbezogen wurden. Die Kinder besuchten die Schulen im Kan­ton X. Im Juli 1996 kehrten die beiden Kinder in die Heimat zurück, wo sie bei Grossmut­ter und Tante lebten und die Schulausbildung fortsetzten. Am 7. Februar 1999 brachte die Ehefrau in der Heimat den Sohn G. zur Welt und zog in der Folge mit ihm und der Tochter F. zum Ehemann in den Kanton Zürich, wohin er am 17. Mai 1999 seinen Wohnsitz verlegt hatte. Am 28. Juni 1999 erhielt D. die Niederlassungsbewilligung. Die Ehefrau und die Kinder F. und G. wurden am 15. Februar 2000 in dessen Niederlassungsbewilligung einbe­zogen. Der Sohn E. verblieb als einziges Familienmitglied in der Heimat, wo er im Juni 2000 eine Berufsschulausbildung abschloss.

Am 3. Dezember 1998 hatte D. bei den Behörden im Kanton X. ein Einreisegesuch für seinen Sohn E. gestellt, welche Unterlagen am 5. Juli 1999 zurückkamen mit der Be­gründung, er habe seinen Wohnsitz im Mai 1999 in den Kanton Zürich verlegt, womit die Zuständigkeit der Behörden des Kantons X. nicht mehr gegeben sei. In der Folge reichte D. das Gesuch im gleichen Monat, Juli 1999, bei der Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich ein. Diese lehnte das Gesuch um Einreise und Einbezug in die Niederlas­sungsbewilligung des Vaters ab.

II. Einen dagegen eingereichten Rekurs wies der Regierungsrat ab, nachdem die Rekursbehörde zusätzliche Untersuchungen vorgenommen hatte.

III. Beschwerdeweise liessen die Eltern dem Verwaltungsgericht die Anträge stel­len, der Beschluss des Regierungsrats sei aufzuheben und es sei die Direktion für Soziales und Sicherheit anzuweisen, Sohn E. in die Niederlassungsbewilligung seines Vaters einzu­beziehen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. In verfahrensmässiger Hinsicht stellten sie den Antrag, es sei ihnen eine angemessene Nachfrist zum Aktenstudium und zur Ergän­zung der Beschwerde zu gewähren; allenfalls sei ein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen.

Während die beschwerdebeklagte Direktion auf eine Antwort verzichtete, liess der Regierungsrat durch die Staatskanzlei den Antrag auf Abweisung der Beschwerde stellen.

Das Verwaltungsgericht stellte bei einer ersten Durchsicht der Akten fest, dass der Beschwerdeführer 1 zum Zeitpunkt, als er das Nachzugsgesuch für seinen Sohn stellte, nur über eine Jahresaufenthaltsbewilligung verfügte, ohne einen Anspruch auf deren Verlänge­rung zu haben, weshalb zu diesem Zeitpunkt ein bundesrechtlicher Anspruch auf Familien­nachzug nicht bestand. Andererseits hatte im Zeitpunkt, als mit der Erteilung der Nieder­lassungsbewilligung (28. Juni 1999) ein bundesrechtlicher Anspruch auf Familiennachzug erwuchs, der nachzuziehende Sohn (geboren 1981) das 18. Lebensjahr vollendet, womit ein Rechtsanspruch auf Nachzug verwirkt war. Da diese Umstände von den Vorinstanzen nicht gewürdigt worden waren, eröffnete der Vorsitzende dem Vertreter der Beschwerde­führenden mit Verfügung vom 26. März 2001 die Möglichkeit zur Stellungnahme im Rah­men des rechtlichen Gehörs. Die Stellungnahme der Beschwerdeführenden erfolgte am 7. Mai 2001.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist innert 30 Tagen seit der Mittei­lung der weiterziehbaren Anordnung zu erheben (§ 53 des Verwaltungsrechtspflegegeset­zes vom 24. Mai 1959 [VRG]); sie hat einen Antrag und eine Begründung zu enthalten; weitere vom Gesetz genannte Unterlagen sind einzureichen oder zu benennen (§ 54 VRG). Als gesetzlich vorgeschriebene Frist kann sie nur erstreckt werden, wenn die davon betrof­fene Person im Lauf der Frist stirbt oder handlungsunfähig wird. Dies im Gegensatz zu nicht-gesetzlichen Fristen, welche erstreckt werden dürfen, wenn mit einem vor Fristablauf gestellten Gesuch ausreichende Gründe dargetan und nach Möglichkeit belegt werden (§ 12 Abs. 1 VRG). Wird eine Frist versäumt, kann sie nur wiederhergestellt werden, wenn dem Säumigen keine grobe Nachlässigkeit vorgeworfen werden kann und er innert zehn Tagen nach Wegfall des Grunds, der die Einhaltung der Frist verhindert hat, ein Gesuch um Wiederherstellung einreicht (§ 12 Abs. 2 VRG). Erhöhte Anforderungen sind an Frist­erstreckungs- oder Wiederherstellungsgesuche von Anwälten zu stellen. Diese haben sich grundsätzlich so zu organisieren, dass die Fristen auch im Hinderungsfall gewahrt bleiben. (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegege­setz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 12 N. 17).

Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden hat sein Gesuch um angemessene Nachfrist zum Studium der Akten und Ergänzung der Beschwerde damit begründet, dass er "äusserst kurzfristig mandatiert" worden sei. Von einem Anwalt muss erwartet werden, dass er ein Mandat nur dann übernimmt, wenn er in der Lage ist, die Fristen einzuhalten oder damit rechnen kann, eine Frist zu erstrecken. Trifft weder das eine oder andere zu, handelt er mit der Mandatsübernahme unsorgfältig. Vorliegend konnte der Rechtsvertreter in Kenntnis der Rechtslage jedenfalls nicht mit der Möglichkeit rechnen, die Beschwerde­frist werde erstreckt. Das Gesuch ist demzufolge abzuweisen. Aus dem gleichen Grund be­steht kein Anspruch auf einen zweiten Schriftenwechsel.

2. a) Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist auf dem Gebiet der Fremden­polizei zulässig, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen­steht (§ 43 Abs. 1 lit. h und Abs. 2 VRG). Dies ist der Fall bei Entscheiden betreffend Auf­enthalts- und Niederlassungsbewilligungen, auf deren Erteilung die ausländische Person einen bundesrechtlichen Anspruch hat (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesrechtspfle­gegesetzes vom 16. Dezember 1943).

b) Nach Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG) haben ledige Kinder unter 18 Jahren grundsätzlich Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung, sofern sie mit ihren Eltern zu­sam­menwohnen. Einen Rechtsanspruch begründet auch Art. 8 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK), wel­che Vorschrift einem ledigen und minderjährigen Kind das Zusammenleben mit seinen in der Schweiz wohnenden Eltern garantiert, sofern diese über ein gefestigtes Aufenthalts­recht in der Schweiz verfügen und die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist (vgl. BGE 118 Ib 153 E. 1c S. 157; BGE 119 Ib 81 E. 1c S. 84).

c) Der Regierungsrat hat einen Rechtsanspruch gestützt auf Art. 17 Abs. 2 ANAG grundsätzlich bejaht, die Berufung der Beschwerdeführenden aber auf Grund der konkreten Umstände als rechtsmissbräuchlich befunden und den Rekurs abgewiesen. Einen Anspruch gestützt auf Art. 8 Abs. 1 EMRK befand die Vorinstanz wegen der inzwischen eingetrete­nen Volljährigkeit des nachzuziehenden Sohnes als verwirkt. Von dieser Rechtsauffassung, wonach der letztgenannte Rechtsanspruch verwirkt ist, ist auszugehen. Zu prüfen bleibt allein ein Rechtsanspruch gestützt auf Art. 17 Abs. 2 ANAG.

3. a) Gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG haben ledige Kinder von ausländischen Eltern, die in der Schweiz niedergelassen sind, einen Anspruch auf Einbezug in die Nieder­lassungsbewilligung ihrer Eltern, wenn sie mit diesen zusammenwohnen und noch nicht 18-jährig sind. Zu Recht ging der Regierungsrat davon aus, dass zu Gunsten der Beschwer­deführenden das Datum der Gesuchseinreichung im Kanton X. massgebend sei. Der Um­stand, dass die Beschwerdeführenden im Lauf der Hängigkeit des Gesuchs vom Kanton X. in den Kanton Zürich zogen, soll ihnen ebenso wenig zum Nachteil gereichen wie derjeni­ge, dass der Kanton X. das Verfahren nicht an den Kanton Zürich überwies, sondern die Akten einfach den Beschwerdeführenden zurückschickte. Somit ist davon auszugehen, dass das Gesuch mit der Einreichung im Kanton X., am 3. Dezember 1998, und damit rund zwei Monate vor der Volljährigkeit des betroffenen Sohns, anhängig gemacht worden war.

b) Aus den Akten ergibt sich indessen, dass der Beschwerdeführer 1 zum Zeitpunkt, als er das Nachzugsgesuch für seinen Sohn stellte, die Niederlassungsbewilligung noch nicht besass. Diese wurde ihm erst rund sechs Monate später, am 28. Juni 1999, erteilt; diejenige für die Ehefrau erst rund 14 Monate später. Damit konnte kein Rechtsanspruch für den Einbezug des (minderjährigen) Sohns in die Niederlassungsbewilligung seiner El­tern entstehen. In Ermangelung eines solchen Anspruchs erfolgten die Entscheide der Di­rektion für Soziales und Sicherheit und des Regierungsrats im Rahmen des Ermessens ge­mäss Art. 4 ANAG, womit eine Überprüfungsmöglichkeit durch das Verwaltungsgericht gestützt auf die eingangs erläuterte Rechtslage entfällt. Dass die Vorinstanzen fälschlicher­weise von einem Rechtsanspruch ausgingen, ändert am Ergebnis nichts.

c) Würde erwogen, dass auf das Einreichedatum des Gesuchs im Kanton Zürich ab­zustellen wäre - 21. Juli 1999 - , so wäre der Rechtsanspruch verwirkt, weil der nachzuzie­hende Sohn bereits im Februar 1999 volljährig geworden war. Auch bei dieser Annahme könnte auf die Beschwerde nicht eingetreten werden und wäre dies bereits den Vorinstan­zen verwehrt gewesen.

d) Zum gleichen Ergebnis führte die Annahme, dass der fehlende Rechtsanspruch im Zeitpunkt der Gesuchsstellung durch die nachträglich erfolgte Erteilung der Niederlas­sungsbewilligung an den Beschwerdeführer 1 (am 28. Juni 1999) "geheilt" würde: Auch in diesem Zeitpunkt hatte der nachzuziehende Sohn sein 18. Altersjahr bereits vollendet, wo­mit der gesetzliche Tatbestand - Einbezug eines minderjährigen Kinds in die Niederlas­sungsbewilligung eines Elternteils - nicht gegeben wäre. Es besteht somit kein Rechtsan­spruch, der vom Verwaltungsgericht zu überprüfen wäre.

e) An diesem Ergebnis vermag auch die Stellungnahme der Beschwerdeführenden nichts zu ändern: Diese führten aus, das Bundesamt für Ausländerfragen habe den Zeit­punkt, von dem an eine Niederlassungsbewilligung frühestens erteilt werden durfte, auf den 31. März 1999 festgelegt. Es kann offen bleiben, ob die Formulierung in Art. 17 Abs. 2 Satz 1 ANAG, wonach entweder auf den Zeitpunkt der Erteilung der Niederlassungsbewil­ligung durch die kantonale Behörde oder auf den (durch die Bundesbehörde festgelegten) Zeitpunkt, wann frühestens die Niederlassungsbewilligung erteilt werden darf, abzustellen ist, auch beim Kindernachzug Anwendung findet. Fest steht nämlich, dass auch im frühe­ren Zeitpunkt (31. März 1999) der nachzuziehende Sohn bereits volljährig war. Dass das Gesetz es zuliesse, diesen früheren Zeitpunkt vorzuverlegen, behaupten auch die Be­schwerdeführenden nicht.

Infolgedessen kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.

4. ...

Demgemäss beschliesst das Verwaltungsgericht:

1.    Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.    ...