Zürich Verwaltungsgericht 06.04.2001 VB.2000.00353

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  Geschäftsnummer: VB.2000.00353   Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 06.04.2001 Spruchkörper: 1. Abteilung/1. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Submissionsrecht Betreff: Submission

Vergabe von Tiefbauarbeiten im Einladungsverfahren. Unzulässiger Ausschluss vom Verfahren. Unter den gegebenen Umständen durfte die Anbieterin, welche die Vergabebehörde über die problematische wirtschaftliche Lage der preislich am günstigsten offerierenden Mitbewerberin in Kenntnis setzte, wegen dieser Intervention nicht von der Teilnahme ausgeschlossen werden.

  Stichworte: AUSSCHLUSS AUSSCHLUSSGRUND DENUNZIATION KANALBAU SUBMISSIONSRECHT TIEFBAUARBEITEN WIRTSCHAFTLICHE VERHÄLTNISSE

Rechtsnormen: § 26 SubmV § 29 SubmV

Publikationen: BEZ 2001 Nr. 25 RB 2001 Nr. 48

Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 3

I. Die Gemeinde X lud mit Ausschreibung vom 4. August 2000 sieben verschiedene Unternehmen ein, Offerten für das Projekt "T" ein­zureichen. Die Submission umfasste im Wesentlichen einen Kanalbau mit Aushub von 450 m3. Die Ausschreibung sah neun Zu­schlagskriterien mit unterschiedlicher Gewichtung vor, anhand derer ein Anbieter ausge­wählt werden sollte. Innert der angesetzten Frist gin­gen sechs Offerten ein. Gemäss Of­fert­öffnungsprotokoll vom 28. August 2000 reichte die Firma G das preislich günstigste Ange­bot, die Firma A das preislich zweitgünstigste Angebot ein. In der Folge er­teilte die Ge­mein­de X mit der Begründung "beste Erfüllung der Zu­schlagskriterien" den Zuschlag an die Firma Q. Die diesbezüg­liche Verfügung vom 28. September 2000 wurde der nicht berücksichtigten Firma A am 2. Oktober 2000 zugestellt.

II. Mit Eingabe vom 12. Oktober 2000 liess die Firma A beim Verwaltungs­ge­richt rechtzeitig Beschwerde gegen die Verfügung vom 28. September 2000 erheben und bean­tragen, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und der Zuschlag sei der Be­schwerde­führerin zu erteilen. Sodann sei die Gemeinde X zu verpflich­ten, die von ihr festgestellte Erfüllung der Zuschlagskriterien durch die Submittenten of­fenzulegen. In verfahrensmässi­ger Hinsicht wurde um Erteilung der aufschiebenden Wir­kung nachgesucht. Schliesslich verlangte die Firma A die Zusprechung einer Partei­entschädigung. Die Gemeinde X schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 31. Oktober 2000 auf Abweisung der Beschwer­de. Die Firma Q ver­zichtete mit Schreiben vom 2. November 2000 auf eine Stellungnahme. Mit Präsidialver­fügung vom 3. November 2000 wurde das Gesuch um Erteilung der auf­schiebenden Wir­kung abgewiesen und ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet. In der Replik vom 28. No­vember 2000 bzw. in der Duplik vom 19. Dezember 2000 hielten Be­schwerdeführe­rin und Beschwerdegegnerin an ihren Anträgen fest.

Gemäss telefonischer Auskunft des Bausekretärs der Gemeinde X vom 25. März 2001 ist der Vertrag mit Firma Q noch nicht abge­schlossen.

Die Ausführungen der Parteien werden, soweit erforderlich, nachfolgend wiederge­geben.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittel­bar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwer­de­verfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Ver­einbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die §§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Inter­kantonalen Vereinbarung vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2. Ein abgewiesener Anbieter ist zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legi­timiert, wenn er bei deren Gutheissung eine realistische Chance hat, mit dem eigenen An­gebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wieder­holung des Submissionsverfahrens führt, in welchem er ein neues Angebot einreichen kann (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11). Nachdem die Beschwerdeführerin ein gegenüber der Mitbeteiligten preislich günstigeres Angebot eingereicht hat, ist auf die Beschwerde ohne weiteres einzutreten.

3. a) Die Beschwerdegegnerin gab erstmals mit der Beschwerdeantwort vom 31. Ok­­­tober 2000 genauer darüber Auskunft, weshalb der Zuschlag nicht an die Beschwer­deführerin ergangen sei. Im Zeitpunkt der Offerteinreichung seien keine Ausschlussgründe im Sinn von § 26 der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) bekannt gewe­sen. Noch bevor der mit damit beauftragte Ingenieur die Offerten geprüft habe, sei der Ge­schäftsführer der Beschwerdeführerin beim Gemeindepräsidenten sowie beim Gemeinde­ingenieur vorstellig geworden und habe sie über die knappen finanziellen Verhältnisse bei der Firma G, welche das preislich günstigste Angebot eingereicht habe, in Kenntnis ge­setzt. Die für den Vergabeentscheid wesentlichen Auskünfte würden indessen von Seiten der Vergabebehörde eingeholt. Ein Einbezug der Mitkonkurrenten komme dies­bezüglich nicht in Frage, weil andernfalls die Vergabe nicht mehr fair und unbelastet erfol­gen könne. Weil sich der Gemeinderat durch das Vorprellen der Beschwerdeführerin in un­z­u­lässiger Weise beeinflusst gesehen habe, sei die Beschwerdeführerin wie auch die erst­rangierte Firma G gemäss § 26 SubmV vom Verfahren ausgeschlossen wor­den. Damit habe sich der Gemeinderat dem Vorwurf entziehen wollen, die Beschwer­defüh­rerin allein wegen der erwähnten Information begünstigt zu haben, was von den Mit­kon­kur­renten als Abrede im Sinn von § 26 Abs. 1 lit. e SubmV oder als unzulässige Ver­hand­lung im Sinn von § 29 SubmV hätte ausgelegt werden können.

b) Die Beschwerdeführerin wendet in ihrer Replik vom 28. November 2000 ein, die Ausschlussgründe bezüglich der preislich am günstigsten offerierenden Anbieterin hätten schon früher bestanden (was näher begründet wird). Weil die Firma G trotz­dem wiederholt von der Beschwerdegegnerin Tiefbauaufträge erhalten habe, habe Anlass bestanden, der Beschwerdegegnerin die im Hinblick auf § 26 SubmV wesentlichen amtli­chen Dokumente (Steuerausweis und Betreibungsauskunft) zur Kenntnis zu bringen. Eine unzulässige Ein­flussnahme auf das Vergabeverfahren sei darin nicht zu erblicken. Jeden­falls sei eine ob­jek­tive Bewertung des Submissionsergebnisses weiterhin möglich geblie­ben. Die Be­schwer­deführerin sei zu Unrecht vom Verfahren ausgeschlossen worden. Ins­be­sondere stelle § 26 Abs. 1 lit. e SubmV keine taugliche Grundlage dar, um die Be­schwer­de­führerin vom Vergabeverfahren auszuschliessen, zumal sich diese Bestimmung allein auf unzuläs­sige Abreden unter den Anbietern beziehe. Ebenso wenig habe eine un­zulässige Verhand­lung zwischen Beschwerdeführerin und Beschwerdegegnerin im Sinn von § 29 SubmV stattgefunden.

c) In ihrer Duplik vom 19. Dezember 2000 räumt die Beschwerdegegnerin ein, dass zwischen 1997 und 1999 der Firma G einige Tiefbauarbeiten übergeben wor­den seien. Da­mals seien aber dem Gemeinderat keine Ausschlussgründe bekannt gewesen und es habe auch keine Veranlassung bestanden, weitere Auskünfte einzuholen. Auch im Zeitpunkt der Ausschreibung des zu beurteilenden Vergabeverfahrens habe davon ausge­gangen werden können, die finanziellen Verhältnisse bei der Firma G wären noch dieselben. Anderslau­tende Informationen hätten dazu geführt, dass diese Firma gar nicht zur Offerteinreichung eingeladen worden wäre. Abklärungen über die Bonität eines Anbieters würden nach stän­diger Praxis durch die Verwaltung selbst getroffen. Vorliegend sei indessen die als Denun­ziation zu verstehende Information der Beschwerdeführerin schon vor dieser Abklärung er­folgt.

4. a) Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin im Anschluss an die den Anbietenden zur Kenntnis gebrachte Offertöffnung ein Schreiben der Treuhandfirma M vom 5. September 2000 übergab sowie Einblick in den Steuerausweis 1999 des Inhabers der Firma G und eine diese Person betref­fende Betreibungsauskunft gab. Dem Schrei­ben der Treuhandfirma M ist zu entnehmen, dass der Inhaber der Firma G 1998 kein Einkommen erzielt und per Ende 1998 über ein Vermögen von nur Fr. 32'000.- ver­fügt habe. Unter diesen Umständen sei die Firma G ausser Stan­de, grössere Aufträge zu übernehmen und auszuführen.  -  Aufgrund die­ser Interven­tion wurden sowohl die preislich am günstigsten offerierende Firma G als auch die Beschwerdeführerin selbst vom Vergabe­verfahren ausgeschlossen. Im Folgenden ist zu prüfen, ob der Ausschluss der Beschwerde­führerin rechtmässig ist.

b) Die Beschwerdegegnerin begründet den Ausschluss der Beschwerdeführerin vom Vergabeverfahren mit dem Hinweis auf § 26 Abs. 1 lit. e SubmV, wonach ein Anbie­ter vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wird, wenn er Abreden getroffen hat, die den wirksamen Wettbewerb beseitigen oder erheblich beeinträchtigen. Diese Bestimmung be­zieht sich auf den Fall, dass sich Anbieter vor Einreichung der Angebote untereinander ver­ständigen, um die öffentliche Auftraggeberin zur Annahme eines bestimmten Angebots zu veranlassen. Vorliegend erfolgte indessen der Ausschluss nicht infolge einer solchen unzu­lässigen Submissionsabrede unter den Anbietern, sondern weil die beschwerdefüh­rende An­bieterin nach Einreichung der Offerten Informationen über die finanziellen Ver­hältnisse einer Mitbewerberin an die Beschwerdegegnerin, d.h. an die Vergabebehörde, weiterleitete. § 26 Abs. 1 lit. e SubmV fällt damit von vornherein als Grundlage für einen Ausschluss ausser Betracht.

Auch der Hinweis der Beschwerdegegnerin auf § 29 SubmV geht fehl. Nach dieser Bestimmung sind Verhandlungen zwischen Auftraggeberin und Anbietern über Preise, Preisnachlässe und Änderungen des Leistungsinhalts unzulässig. Vorliegend beschlugen indessen die von der Beschwerdeführerin gegenüber der Beschwerdegegnerin gemachten Äusserungen weder die offerierten Preise, noch allfällige Preisnachlässe oder Änderungen des Leistungsinhalts. Überhaupt fanden keine eigentlichen Verhandlungen zwischen den Parteien statt, sondern ging es allein um eine (einseitige) Information der Beschwerdefüh­rerin an zwei mit dem Vergabeverfahren befasste Personen der Beschwerdegegnerin.

c) aa) Auch wenn sich der Ausschluss nicht auf die von der Beschwerdegegnerin angerufenen Bestimmungen stützen lässt, kann noch nicht auf die Unzulässigkeit des Aus­schlusses geschlossen werden. Ebenso wenig ergibt sich die Unrechtmässigkeit des Aus­schlusses daraus, dass auch die weiteren, in § 26 Abs. 1 SubmV ausdrücklich genannten Ausschlussgründe hier nicht zur Anwendung gelangen. Gemäss § 26 Abs. 1 (Ingress) SubmV stellen die in lit. a - h erwähnten Fälle keinen abschliessenden Katalog aller in Frage kommenden Ausschlussgründe dar. Es ist deshalb zu prüfen, ob sich der Ausschluss aus in § 26 Abs. 1 SubmV nicht genannten Gründen rechtfertigen lässt.

bb) Die Beschwerdegegnerin wirft der Beschwerdeführerin vor, sie habe mit ihrer Intervention den Gemeinderat auf unzulässige Weise bei der Zuschlagserteilung zu beein­flussen versucht. Es sei Sache der Vergabebehörde, die für den Zuschlag relevanten finan­ziellen Verhältnisse der Anbietenden abzuklären; diese dürften sich nicht in die Offertprü­fung einmischen. 

Vergaberegeln bezwecken die Förderung eines wirksamen Wettbewerbs, die Ge­währleistung der Gleichbehandlung aller Anbietenden und einer unparteiischen Vergabe, die Sicherstellung der Transparenz der Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Ver­wendung öffentlicher Mittel (Art. 1 Abs. 2 IVöB). Zur Gewährleistung dieser Ziele ist die Durchführung eines ungestörten Entscheidverfahrens durch die Vergabebehörde von gros­ser Bedeutung. Man kann sich mit Fug fragen, ob Anbieter, die sich in die von der Verga­bebehörde vorzunehmende Eignungs- und Offertprüfung einmischen, unter gewissen Um­ständen von der Teilnahme ausgeschlossen werden können oder müssen. Diese Frage kann indessen offen bleiben, da vorliegend die Intervention der Beschwerdeführerin als gerecht­fertigt zu betrachten ist. So beschlagen die an die Beschwerdegegnerin weitergegebenen In­formationen, welche als blosse Anzeige zu werten sind, die finanziellen Verhältnisse eines Mitkonkurrenten, welche im Rahmen der Eignungsprüfung von grosser Bedeutung sind (§ 22 SubmV). Ausserdem war vorliegend die "wirtschaftliche Lage (Liquidität/Sol­venz/ Bonität)" in der Ausschreibung ausdrücklich als Zuschlagskriterium vorgesehen. Nach­dem die Beschwerdegegnerin der Firma G in den Jahren 1997 bis 1999 verschiedene Tiefbauar­beiten übertragen hatte, durfte die Beschwerdeführerin davon aus­gehen, die finanziellen Ver­hältnisse dieser Firma seien der Beschwerdegegnerin nicht oder zu wenig bekannt. Selbst die Beschwerdegegnerin räumt ein, zum damaligen Zeitpunkt seien dem Gemeinde­rat keine Ausschlussgründe bezüglich der Firma G be­kannt gewesen und habe kein Anlass zur Einholung weiterer Auskünfte bestanden. Auch noch als die hier streitige Vergabe ausgeschrieben wurde, hatte die Beschwer­degegnerin keine Ausschlussgründe fest­stellen können. Es ist vor diesem Hinter­grund nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdeführe­rin die Vergabebehörde auf die of­fenbar problematische wirtschaftliche Lage der Firma G aufmerksam machte.

5. a) Zusammenfassend erweist sich der Ausschluss der Beschwerdeführerin als rechtswidrig. Dies führt indessen entgegen dem diesbezüglichen Beschwerdeantrag nicht ohne weiteres zur Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin, auch wenn diese ein preis­lich günstigeres Angebot unterbreitet hat als die Mitbeteiligte. Vielmehr hat die Ver­gabebehörde das Angebot der Beschwerdeführerin anhand der publizierten Zuschlagskrite­rien mit den Angeboten der Mitbewerber, insbesondere demjenigen der Mitbeteiligten, zu vergleichen. Beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirt­­schaft­lich günstigste sei, steht der Vergabebehörde ein erheblicher Ermessensspielraum zu (VGr, 7. Juli 1999, BEZ 1999 Nr. 26 E. 6a, mit Hinweisen). In dieses Ermessen greift das Verwaltungs­gericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Ent­scheids zu­steht (Art. 16 Abs. 2 IVöB), nicht ein. Die Sache ist daher an die Beschwerdegegnerin zu­rückzuweisen, damit diese erneut über den Zuschlag befindet.

b) Die Beschwerde ist demgemäss teilweise gutzuheissen. Wie es sich mit den wei­teren, von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Rügen verhält, braucht nicht geprüft zu werden. Immerhin ist festzuhalten, dass es entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ohne weiteres zulässig war, neben dem Preis noch acht weitere Zuschlagskriterien mit un­terschiedlicher Gewichtung vorzusehen. Dies steht im Einklang mit § 31 Abs. 1 SubmV, wonach bei der Bewertung das Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten ist und dabei neben dem Preis eine Reihe weiterer Kriterien berücksichtigt werden kann.

6. Angesichts dieses Verfahrensausgangs wird die Beschwerdegegnerin kosten­pflich­tig. ...

Demgemäss entscheidet das Verwaltungsgericht:

1.    Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und der angefochtene Zuschlag auf­gehoben. Das Verfahren wird an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen und diese wird eingeladen, die Angebote unter Einschluss desjenigen der Beschwerdeführerin zu prüfen und den Zuschlag neu zu vergeben.

2.    ...