Zürich Verwaltungsgericht 31.01.2001 VB.2000.00269

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  Geschäftsnummer: VB.2000.00269   Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 31.01.2001 Spruchkörper: 2. Abteilung/2. Kammer Weiterzug: Das Bundesgericht hat eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen diesen Entscheid am 04.10.2000 abgewiesen. Rechtsgebiet: Ausländerrecht Betreff: Aufenthaltsbewilligung

Gleichgeschlechtliche Partnerschaft Erstmalige Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für den ausländischen Partner eines Schweizer Bürgers. Die Beziehungsdauer von 20 Monaten reicht nicht aus, um einen Anspruch aus Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV zu begründen. BGE-Nr. 2A.111/2001

  Stichworte: AUFENTHALTSBEWILLIGUNG BGE DISKRIMINIERUNGSVERBOT FAMILIENLEBEN FÜRSORGEPFLICHT GEFESTIGTE BEZIEHUNG GLEICHGESCHLECHTLICHKEIT HOMOSEXUELL INTENSITÄTSGRAD LEBENSGEMEINSCHAFT LEBENSPARTNER PERSÖNLICHE FREIHEIT PRIVATLEBEN

Rechtsnormen: Art. 4 ANAG Art. 8 lit. II BV Art. 13 lit. I BV Art. 8 EMRK Art. 100 lit. Ib OG § 43 lit. Ih VRG

Publikationen: - keine - Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 2

I. D. machte im Januar 1999 über ein Inserat im Internet Bekanntschaft mit E., Staatsangehöriger von F. Nachdem sie während einer Zeitspanne von ungefähr vier Mona­ten täglich schriftlich und jeweils am Wochenende via Internet-Phone kommuniziert hat­ten, reiste D. im Mai 1999 nach F., um E. persönlich kennen zu lernen; aus der Bekannt­schaft entwickelte sich eine gleichgeschlechtliche Partnerschaft.

Die Direktion für Soziales und Sicherheit (Fremdenpolizei) lehnte das für E. ge­stellte Gesuch um Bewilligung der Einreise zum Verbleib beim Lebenspartner ab. Die Verfügung erwuchs in Rechtskraft. Am 28. Februar 2000 erneuerte D. das Gesuch um Er­teilung einer Aufenthaltsbewilligung an seinen ausländischen Partner. Mit Schreiben vom 6. März 2000 wies die Fremdenpolizei D. darauf hin, dass E., da er sich mit einem Besu­chervisum in der Schweiz aufhalte, zuerst ausreisen müsse, damit die Erteilung einer Auf­enthaltsbewilligung überhaupt geprüft würde.

II. Gegen dieses Schreiben liessen D. und E. Rekurs erheben und beantragten dem Regierungsrat unter anderem, es sei die Fremdenpolizei anzuweisen, das Gesuch um Auf­enthaltsbewilligung von E. zwecks Verbleibs bei seinem schweizerischen Lebenspartner materiell zu überprüfen.

Mit Entscheid vom 19. Juli 2000 wies der Regierungsrat den Rekurs ab, soweit die­ser nicht gegenstandslos sei. Die Beziehung der Rekurrenten weise keinen ausreichenden Intensitätsgrad auf, um einen Anspruch aus Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskon­vention vom 4. November 1950 (EMRK) zu begründen.

III. Mit Beschwerde vom 9. August 2000 liessen D. und E. dem Verwaltungsgericht folgende Anträge stellen:

"1.   Der Entscheid des Regierungsrates vom 19. Juli 2000 [...] sei aufzuheben;

2.    Dem Beschwerdeführer 2 sei der Aufenthalt zum Verbleib bei seinem Lebenspartner, dem Beschwerdeführer 1, zu bewilligen;

3.    Dem Beschwerdeführer 2 sei für die Dauer dieses Verfahrens zu ge­statten, sich beim Beschwerdeführer 1 im Kanton Zürich aufzuhalten;

4.    Die Fremdenpolizei des Kantons Zürich sei anzuweisen, die auf den 20. August 2000 angesetzte Ausreisefrist bis zum Entscheid des Ver­waltungsgerichts auszusetzen;

5.    Der Staat sei zur Uebernahme der Verfahrenskosten sowie zur Zah­lung einer Entschädigung von Fr. 7000.-- an die Beschwerdeführer zu verpflichten."

Mit Verfügung vom 10. August 2000 wies der Präsident der zweiten Abteilung des Verwaltungsgerichts das vorsorgliche, dringliche Begehren, E. für die Dauer des Be­schwerdeverfahrens den Aufenthalt im Kanton Zürich zu gestatten, ohne Anhörung der Ge­genpartei ab.

Die dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das Bundesgericht am 4. Oktober 2000 ab, soweit es darauf eintrat.

In der Hauptsache beantragte die Staatskanzlei im Namen des Regierungsrats, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten. Die Direktion für Soziales und Sicherheit liess sich nicht vernehmen.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. a) Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist auf dem Gebiet der Fremden­polizei zulässig, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen­steht (§ 43 Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Dies ist der Fall bei Entscheiden betreffend Aufenthalts- und Niederlassungsbe­willigungen, auf deren Erteilung der Ausländer einen bundesrechtlichen oder Anspruch auf Grund eines Staatsvertrags hat (vgl. Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesrechtspflegege­setzes vom 16. Oktober 1943 [OG]; BGE 124 II 361 E. 1a).

b) Die Beschwerdeführer berufen sich auf das Grundrecht der persönlichen Freiheit und die Garantie des Privatlebens gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK und leiten daraus einen An­spruch des Beschwerdeführers 2 auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seinem Lebenspartner, dem Beschwerdeführer 1, ab. Im Weiteren machen sie geltend, das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) schränke das freie Ermessen nach Art. 4 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG) ebenfalls ein.

Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid vom 25. August 2000 erkannt, dass gleichgeschlechtliche Beziehungen unter gewissen Voraussetzungen den Schutzbereich des Privatlebens derart berührte, dass die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung die ent­sprechende Garantie von Art. 8 Abs. 1 EMRK verletzen kann, weshalb im Rahmen von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG ein das Ermessen der Bewilligungsbehörden beschränken­der Anspruch bestehen könne (BGE 126 II 425 E. 4a). Das blosse Behaupten einer Bezie­hung genüge jedoch nicht, um den Bewilligungsanspruch auszulösen und das behördliche Ermessen im Rahmen von Art. 4 ANAG zu beschränken. Von einem Eingriff in das Privat­leben könne bei der Verweigerung einer erstmaligen Bewilligung zum Vornherein nur dann die Rede sein, wenn überhaupt eine Beeinträchtigung von einer gewissen Schwere zur Diskussion stehe, was ein qualifiziertes Verhältnis voraussetze. Wie hinsichtlich des Fami­lienlebens im Sinn von Art. 8 Abs. 1 EMRK (BGE 122 II 1 E. 1e; 109 Ib 183 E. 2a und b) müsse eine nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung bestehen, damit der über ein ge­festigtes Anwesenheitsrecht verfügende Ausländer oder Schweizer bzw. sein gleichge­schlechtlicher ausländischer Partner sich für die Bewilligungserteilung auf Art. 8 Abs. 1 EMRK (bzw. den inhaltlich gleichwertigen Art. 13 Abs. 1 BV) berufen könne (BGE 126 II 425 E. 4c/bb; Martina Caroni, Privat- und Familienleben zwischen Menschenrecht und Migration, Berlin 1999, S. 481).

Was die Diskriminierung von gleichgeschlechtlichen Paaren gegenüber Ehepaaren bezüglich des nur ersteren obliegenden Nachweises einer gefestigten und intakten Bezie­hung betrifft, können sich die Beschwerdeführer nicht auf das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV berufen, da die unterschiedliche Behandlung gerade daher rührt, dass gleich­geschlechtliche Partner keine Ehe schliessen können und deshalb das formelle Krite­rium der Eheschliessung durch den Nachweis einer gefestigten und intakten Beziehung er­setzt wird (vgl. BGE 126 II 425 E. 4b/aa und bb zum Recht auf Achtung des Familienle­bens und zum Institut der Ehe).

Es ist nachfolgend zu prüfen, ob und bejahendenfalls inwiefern die Beziehung der Beschwerdeführer hinreichend stabilisiert und deshalb geeignet erscheint, einen ausländer­rechtlichen Bewilligungsanspruch gestützt auf Art. 8 EMRK zu begründen.

2. a) Das Bundesgericht nennt folgende Merkmale, mit Hilfe welcher bestimmt werden soll, ob eine gefestigte Beziehung vorliegt (BGE 126 II 425 E. 4c/bb):

"Dabei spielt die bisherige Dauer der Beziehung bzw. des gemeinsa­men Haushalts eine ausschlaggebende Rolle; daneben ist die Intensität der Partnerschaft aufgrund zusätzlicher Faktoren - wie etwa der Art und des Umfangs einer vertraglichen Übernahme gegenseitiger Für­sor­gepflichten, des Integrationswillens und der Integrationsfähigkeit bzw. der Akzeptanz in den jeweiligen Familien und im Bekannten- bzw. Freundeskreis der Betroffenen - zu belegen."

Im Unterschied zum Schutz des Familienlebens, wo das Bundesgericht eine Berüh­rung dann bejaht, wenn eine fremdenpolizeiliche Massnahme die Beziehungen naher Ver­wandter betrifft, ein Angehöriger ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat und die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist (BGE 122 II 1 E. 1e, 109 Ib 183 E. 2a und b), sind die Eintretensvoraussetzungen beim Schutz des Privatlebens von gleichgeschlechtlichen Paaren höher anzusetzen, weil bei einer gleichgeschlechtlichen Partnerschaft jegliches äusserliche Prüfungsmerkmal - wie eben die nahe Verwandtschaft oder eine Ehe - fehlt. Es muss somit allein auf den Intensitätsgrad der Beziehung abgestellt werden.

Dies führt dazu, dass die Frage, ob eine Massnahme das geschützte Privatleben be­rührt, weitgehend mit jener nach der materiellen Zulässigkeit des Eingriffs zusammenfällt und die gerichtliche Prüfung hauptsächlich auf der Stufe des Eintretens stattfindet. Ob dies als besonders glücklich bezeichnet werden kann, ist fraglich, jedoch durch die Ausgestal­tung der Grundrechtsnorm von Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV vorgegeben.

3. a) Die Beschwerdeführer machen vor Verwaltungsgericht geltend, dass ihre Le­bens­gemeinschaft gefestigt und intakt sei. Sie seien während der zwei Jahre, die sie sich kennen, jeden Tag, an dem es faktisch und rechtlich irgendwie möglich gewesen sei, zu­sammen gewesen. Der Beschwerdeführer 1 habe seine Ferien beim Beschwerdeführer 2 in F. verbracht, der Beschwerdeführer 2 habe mit einem Unterbruch von zwei Monaten zwei erlaubte dreimonatige Aufenthalte beim Beschwerdeführer 1 hinter sich, an die sich das immer noch andauernde Verfahren nahtlos aneinanderreihe. Ferner sei durch Urkunden be­wiesen, dass es sich um eine gefestigte und intakte Beziehung handle. Eine gefestigte und intakte Beziehung liege entgegen der Meinung des Regierungsrats nicht nur dann vor, wenn die Partner schon mehrere Jahre zusammen gelebt hätten. Die schriftlichen Zeugnisse von Verwandten und Freunden liessen keinen Zweifel offen, dass es sich um eine gefestig­te und intakte Beziehung handle. Die Frage der Länge der Beziehung könne nicht losgelöst von den Umständen, unter denen diese überhaupt gelebt werden könne, behandelt werden. Das Zusammenleben der Beschwerdeführer sei nur möglich gewesen, weil im Rahmen des Rekursverfahrens die Wegweisung des Beschwerdeführers 2 untersagt worden sei. Anson­sten könne sich ein Ausländer, der nicht im Besitz einer fremdenpolizeilichen Bewilligung sei, nicht mehr als drei Monate ohne Unterbruch in der Schweiz aufhalten, und auch das nur, sofern ihm dies aus beruflichen und finanziellen Gründen möglich sei. Deshalb sei das Zusammenleben der Beschwerdeführer von mittlerweile fast zwei Jahren eine entsprechend lange Zeit. Die Intensität einer Beziehung bestimme sich auch durch die Gefühle, welche die Partner füreinander empfänden und durch die Hindernisse, welche die Partner auf dem Weg zum gemeinsamen Leben aus dem Weg räumen müssten. Die Entschiedenheit und der Einsatz, welche die Beschwerdeführer in ihrem Kampf für das gemeinsame Zusammenle­ben gezeigt hätten, seien Ausdruck der Intensität ihrer Beziehung. Die Beschwerdeführer hätten keine Mühen, Zeit und Geld gescheut, um den Verbleib des Beschwerdeführers 2 in der Schweiz zu ermöglichen.

b) Der Regierungsrat hat die Beziehung als nicht genügend intensiv erachtet. Die Beschwerdeführer hätten sich zur Zeit des Rekursentscheids seit rund eineinhalb Jahren ge­kannt, wovon sie etwa neun Monate zusammen verbracht hätten. Dies sei eine sehr kurze Zeit, so dass nicht von einer gefestigten Lebensgemeinschaft ausgegangen werden könne. Eine analoge Anwendung der im Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 16. Juni 1999 (VB.1998.00414) entwickelten Grundsätze auf den vorliegenden Fall sei ausgeschlossen, da es dort um eine gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaft gegangen sei, welche bereits vier Jahre gedauert und somit einen wesentlich grösseren Intensitätsgrad aufgewiesen habe als die zu beurteilende Beziehung.

c) Wie die Beschwerdeführer zu Recht bemängeln, kann es zur Annahme einer ge­festigten Beziehung nicht darauf ankommen, wie lange ein gleichgeschlechtliches Paar zu­sammen gelebt hat, da das Zusammenleben über längere Perioden hinweg gerade durch die fremdenpolizeilichen Vorschriften verhindert wird. Indessen spielt die Dauer der Bezie­hung eine entscheidende Rolle und muss daher als massgebendes Kriterium angesehen werden. Die Dauer der Lebensgemeinschaft im Sinn des Zusammenlebens ist somit nur in­sofern von Bedeutung, als dass durch sie die erforderliche Dauer der Beziehung bis zu ei­nem gewissen Grad mitbeeinflusst wird; dies allerdings nur dann, wenn die Lebens­gemein­schaft im Rahmen ordentlicher fremdenpolizeilicher Bewilligungen stattgefunden hat. Da­mit soll die Bevorzugung von Personen verhindert werden, welche sich nicht den hiesigen Vorschriften entsprechend verhalten haben. Weitere Faktoren, welche Anzeichen für die Intensität der Beziehung sind, haben nur einen beschränkten Einfluss auf die Abwägung, ob eine gefestigte Beziehung vorliegt. Allenfalls können sie die erforderliche Beziehungs­dauer bis zu einem gewissen Grad vermindern.

Die Liebesbeziehung der Beschwerdeführer besteht erst seit ungefähr 20 Monaten. Dies führt dazu, dass die Beziehung der Beschwerdeführer noch nicht lange genug gedau­ert hat, um als gefestigte Beziehung zu gelten, welche in den Schutzbereich des Privatle­bens nach Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV fällt. Nichts daran zu ändern vermag die Tatsache, dass die Beschwerdeführer im Rahmen von Besuchsaufenthalten und während der verschiedenen Verfahren betreffend die Aufenthaltsbewilligung ungefähr 15 Monate zusammengelebt haben. Die Vielzahl von Schreiben von Verwandten, Freunden und dem Arbeitgeber des Beschwerdeführers 1 deuten zwar auf eine tatsächlich gelebte Partner­schaft hin, indessen reichen auch sie nicht aus, um daraus auf eine gefestigte Beziehung im Sinn der bundesgerichtlichen Anforderungen zu schliessen. Dasselbe gilt auch für das in­tensive Bemühen der Beschwerdeführer, dem Beschwerdeführer 2 den Verbleib in der Schweiz zu ermöglichen. Fürsorgeverpflichtungen, welche über die zur Erlangung der Be­suchervisen abgegebenen Garantien hinausgehen, sind keine eingegangen worden, weshalb die Beschwerdeführer daraus nichts für sich ableiten können.

Nach dem Gesagten kann deshalb auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.

4. ...

Das Verwaltungsgericht entscheidet:

1.    Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.    ...