Zürich Verwaltungsgericht 06.07.2000 VB.2000.00194

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  Geschäftsnummer: VB.2000.00194   Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 06.07.2000 Spruchkörper: 1. Abteilung/1. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Submissionsrecht Betreff: Submission

Bei der Erteilung des Rechts zum Plakataushang auf öffentlichem Grund durch das Gemeinwesen handelt es sich nicht um eine Vergabe im Sinn des Submissionsrechts sondern um die Verleihung einer Sondernutzungskonzession. Gegen einen derartigen Beschluss steht demnach die direkte Beschwerde an das Verwaltungsgericht nicht zur Verfügung und ist ein entsprechendes Rechtsmittel zuständigkeitshalber an den Bezirksrat zu überweisen (E. 1 und 2).

  Stichworte: BENÜTZUNG ÖFFENTLICHEN GRUNDES KONZESSION PLAKATIERUNG SONDERNUTZUNGSKONZESSION SUBMISSION SUBMISSIONSRECHT ÜBERWEISUNG

Rechtsnormen: § 5 lit. II VRG

Publikationen: BEZ 2000 Nr. 44 RB 2000 Nr. 65 ZBL 2001 S. 96

Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 3

I. Die Gemeinde C beabsichtigt, einer geeigneten Unternehmung gegen Entgelt das Recht zum Plakataushang auf öffentlichem Grund zu übertragen. Im Herbst 1999 lud sie die Firmen A und die E ein, ihr entsprechende Offerten für die Dauer von fünf Jahren ab Anfang Januar 2001 mit Verlängerungsmöglich­keit zu unterbreiten. Die Gemeinde behan­delte das Verfahren sinngemäss als Submission und gab in den Offertunterlagen "Zu­schlagskriterien" bekannt.

Mit Schreiben vom 18. Mai 2000 teilte das Hochbauamt C der Firma A mit, dass das Recht zum Plakataushang gemäss Beschluss vom 14. April 2000 an die Firma E ver­geben worden sei. Das Schreiben erging in der Form eines Zuschlagsentscheids, und ge­mäss der darin enthaltenen Rechtsmittelbelehrung konnte gegen den Entscheid innert 10 Tagen Beschwerde an das Verwaltungsgericht erho­ben werden.

 II. Mit Eingabe vom 29. Mai 2000 erhob die Firma A beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Entscheid des Hochbauamts. Sie beantragte in der Hauptsache, es sei "die Zuschlagsverfügung der Beschwerdegegnerin vom 14. April 2000 aufzuheben", unter Kostenund Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerde­gegnerin. In verfah­rensrechtlicher Hinsicht stellte die Beschwerdeführerin das Gesuch, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Die Gemeinde C stellte mit Eingabe vom 26. Juni 2000 den Antrag, der Beschwerde sei keine aufschiebende Wir­kung zu erteilen, und er­suchte um Ansetzung einer neuen Frist für die materielle Be­schwerdeantwort.

Die Ausführungen der Parteien werden, soweit wesentlich, nachstehend wiederge­geben.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass der Entscheid zur Gestat­tung des Plakataushangs eine Vergabe eines öffentlichen Auftrags im Sinn der Vorschriften über das öffentliche Beschaffungswesen darstelle und daher mit der unmittelbaren Be-schwerde an das Verwaltungsgericht gemäss den spezialgesetzlichen Bestimmungen ange­fochten werden könne.

Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht steht gegen alle Entscheide einer Ge­meindebehörde über die Vergabe eines öffentlichen Auftrags zur Verfügung. Für Ver­ga­ben im Anwendungsbereich der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Be­schaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) ergibt sich dies aus § 3 des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung vom 22. Septem­ber 1996 (IVöB-Bei­trittsG) in Verbindung mit Art. 15 IVöB. Für andere Vergaben hat der Regierungsrat mit § 1 Abs. 3 der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) gestützt auf § 2 Abs. 2 und § 7 Abs. 1 IVöB-BeitrittsG die Bestimmungen des Beitrittsge­setzes und der Submissionsverordnung auf öffentliche Beschaffungen der Gemeinden an­wendbar erklärt, soweit es durch das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Bin­nenmarkt (BGBM) verlangt wird (vgl. VGr, 24. März 1999, BEZ 1999 Nr. 13, E. 1; Al­fred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22).

Die vorliegend zu beurteilende Streitsache betrifft jedoch nicht die Vergabe eines öffentlichen Auftrags. Das öffentliche Beschaffungswesen umfasst die Beschaffung von Gütern, Bau- und Dienstleistungen durch öffentliche Auftraggeber (Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, N. 1). Diese Beschaffungsarten sind in der Interkantonalen Vereinbarung – ebenso wie im Vergaberecht des Bundes und im zugrunde liegenden Staatsvertragsrecht – näher umschrieben (Art. 6 IVöB, § 4 Abs. 1 sowie Anh. 1 und 2 SubmV). Das Binnenmarktge­setz grenzt den Anwendungsbereich der Vorschriften über das öffentliche Beschaffungs­wesen (Art. 5 und 9 BGBM) freilich nicht auf dieselbe Weise ein, und die kantonale Sub­missionsverordnung enthält dementsprechend subsidiäre Bestimmungen für öffentliche Aufträge, die der Interkantonalen Vereinbarung nicht unterstellt sind (§ 4 Abs. 2 SubmV). Auch bei dieser weiteren Umschreibung öffentlicher Aufträge handelt es sich jedoch stets um Rechtsgeschäfte, mit denen die öffentliche Hand sich gegen entsprechende Bezahlung die für ihre Tätigkeit nötigen Sachmittel und Leistungen beschafft, das heisst um "Ein­käufe" des Staates.

Bei der vorliegend strittigen Erteilung des Rechts zum Plakataushang auf öffentli­chem Grund fliessen Leistung und Gegenleistung in die umgekehrte Richtung. Die öffent­liche Hand erteilt dem Privaten eine Berechtigung, für welche sie ein finanzielles Entgelt verlangt; es handelt sich somit, im Gegensatz zum Beschaffungswesen, um den "Verkauf" einer staatlichen Leistung. Diese Erbringung einer staatlichen Leistung gegen Entgelt stellt keine öffentliche Beschaffung dar und unterliegt weder den Vorschriften des Binnenmarkt­gesetzes (vgl. BGE 125 I 209 E. 6) noch jenen des interkantonalen und kantonalen Verga­berechts. Die direkte Beschwerde an das Verwaltungsgericht gemäss Art. 15 IVöB und § 3 IVöB-BeitrittsG steht daher gegen den angefochtenen Beschluss der Beschwerdegegnerin nicht zur Verfügung. Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten.

2. Mit dem Recht zum Plakataushang auf öffentlichem Grund wird dem Begün­stigten eine Sondernutzungskonzession verliehen (RB 1984 Nr. 22; vgl. BGE 125 I 209 E. 6). Gegen die Verleihung der Konzession stehen die ordentlichen Rechtsmittel der Ver­waltungsrechtspflege zur Verfügung; die Spezialvorschrift von § 82 lit. b des Verwaltungs­rechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997 (VRG) gelangt nicht zur Anwendung, wo erst die Erteilung der Konzession, nicht eine vermögensrechtliche Streitigkeit aus einer bestehenden Konzession, in Frage steht (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 82 N. 4). Der Be­schluss des Gemeinderates kann daher – sofern die übrigen Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind – zunächst mit Rekurs beim Bezirksrat angefochten werden (Kölz/Boss­hart/Röhl, § 19 N. 89).

Das von der Beschwerdeführerin gestützt auf die unzutreffende Rechtsmittelbeleh­rung irrtümlich an das Verwaltungsgericht gerichtete Rechtsmittel ist gemäss § 5 Abs. 2 VRG an den Bezirksrat F weiterzuleiten. Der Bezirksrat wird zu prüfen haben, wie­weit auf das Rechtsmittel einzutreten ist und ob den Parteien Gelegenheit zu einer ergän­zenden Stellungnahme im Hinblick auf die neue Rechtslage zu geben sei. Auch für allfäl­lige Ent­scheide bezüglich der aufschiebenden Wirkung liegt die Zuständigkeit alsdann beim Be­zirksrat.

3. Angesichts der besonderen Umstände sind für den vorliegenden Nichteintretens- und Überweisungsentscheid keine Kosten zu erheben (vgl. Kölz/Boss­hart/Röhl, § 13 N. 23); eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen. Über die Kosten- und Entschädi­gungsfolgen in der Hauptsache wird alsdann der Bezirksrat zu entscheiden haben.

Demgemäss beschliesst das Verwaltungsgericht:

1.    Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.    Das Rechtsmittel wird zuständigkeitshalber an den Bezirksrat F überwiesen.

3.    ...