Zürich Verwaltungsgericht 20.12.2000 PK.2000.00003

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  Geschäftsnummer: PK.2000.00003   Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 20.12.2000 Spruchkörper: 4. Abteilung/4. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Personalrecht Betreff: vermögensrechtliche Streitigkeit aus dem Dienstverhältnis

Die Anstellung des Klägers als Belegarzt beruht auf einem öffentlich-rechtlichen Vertrag (E. 1 b). Bezüglich nachträglicher Unmöglichkeit besteht i.c. eine Lücke, weshalb sich ein Rückgriff auf das Privatrecht aufdrängt. Der Beklagte hätte die klägerische Leistungsunmöglichkeit verhindern können, weshalb er dem Kläger dem hypothetischen Monatslohn bis zum Ende der Kündigungsfrist schuldet. Da dem Kläger kein Beschäftigungsvolumen zugesichert wurde, kann von der durchschnittlichen Höhe der letzten drei Arbeitsmonate ausgegangen werden (E. 2b+c). Eine Abgangsentschädigung steht dem Kläger mangels Verweis auf das OR und auch mangels weiterer Bestimmungen nicht zu (E. 2d). Teilweise Gutheissung. Minderheitsmeinung: Nichteintreten Das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien beruht auf einer Verfügung, weshalb nicht der Klage sondern der Beschwerdeweg zu beschreiten gewesen wäre. Eine Rückweisung ist jedoch nicht mehr möglich, da der Nichteintretensentscheid des Bezirksrat in Rechtskraft erwachsen ist.

  Stichworte: ABGANGSENTSCHÄDIGUNG BESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH EINZELNE VERTRAGSVERHÄLTNISSE FESTSTELLUNGSKLAGE LEISTUNGSMÖGLICHKEIT LÜCKE PERSONALRECHTLICHE KLAGE VERTRAG, ÖFFENTLICH-RECHTLICHER

Rechtsnormen: Art. 119 OR Art. 324 OR Art. 339b OR § 57 lit. IV PG § 79 VRG § 80a lit. II VRG

Publikationen: - keine - Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 3

I. A. Die Betriebskommission des Kreisspitals X, für welche der Präsi­dent der Spi­talkommission unterzeichnete, schrieb Dr. A am 27. Feb­ruar 1975 (act. 4/3):

"Wir freuen uns sehr, Ihnen bestätigen zu können, dass die Spital­kom­mission in ihrer Sitzung vom 26.11.1974 Sie einstimmig zum Arzt am Kreisspital X ernannt hat. Sie werden Ihre Tätig­keit als nicht festbe­soldeter, sondern als freierwerbender Arzt ausüben, analog der Rege­lung mit den übrigen Spitalärzten. Eine schriftliche Zusam­men­fassung dieser Bestimmungen liegt zur Zeit leider nicht vor; wir werden sie je­doch schaffen und Ihnen noch zustellen..."

Mit Beschluss vom 31. Mai 1979 setzte die Spitalkommission das Reglement über die Tätigkeit der Spitalärzte am Kreisspital X in Kraft (R 79, act. 5/8/1/2). Das­selbe wurde von Dr. A im Anschluss an die Inkraftsetzung unterschrieben. Mit Beschluss vom 2. No­vember 1988 wurde das Reglement geändert und dem Beklagten wie­derum zur Unter­zeichnung unterbreitet (R 88, act. 5/8/1/4 und 5). Dr. A änderte den Vermerk ”Einver­stan­den” durch ”Eingesehen” ab und unterzeichnete die Änderung im Dezember 1988 (act. 5/8/1/5).

B. Gestützt auf das Reglement aus dem Jahr 1979 kündigte die Betriebskommission Dr. A unterm 31. Januar 1999 auf den folgenden 31. Juli, weil das Spital wegen der kan­tons­weiten Restrukturierung des Gesundheitswesens die Chirurgische Abteilung – den Ein­satzbereich von Dr. A als so genannter Belegarzt – im Frühjahr schlies­se (act. 4/17). Hier­gegen liess Dr. A am 26. Februar 1999 rekurrieren (act. 4/18). Am 7. April 1999 er­mäch­tig­te die Spital- die Betriebskommission, notwendige Kündigun­gen auch ge­genüber Be­leg­ärzten auszusprechen (act. 4/20). Mit Schreiben vom 22. April 1999 an Dr. A tat das die Be­triebskommission "auf den nächstmöglichen Ter­min, in Übereinstim­mung mit dem Re­g­lement über die Tätigkeit der Spitalärzte am Kreis­spital X‘," ein zwei­tes Mal (act. 4/19). Über die finanziellen Folgen dieser Kün­digung entspann sich eine Kor­respon­denz, worin Dr. A von einem öffent­lich­recht­lichen Dienstverhältnis ausging und Forderun­gen erhob, welche auf einem bean­spruch­ten durchschnittlichen Monatslohn von Fr. 12'068.85 be­ruhten (act. 4/23-27).

Mit Begleitschreiben vom 23. September 1999 stellte das Spital Dr. A in Ableh­nung von dessen einschlägigen Anträgen folgenden Beschluss der Betriebskommis­sion vom 24. August 1999 zu, indem diese ein jederzeit kündbares privatrechtliches Auf­trags­verhältnis annahm (act. 4/22):

" 1.    Der von Dr. A geltend gemachte Anspruch auf Bezahlung von Löhnen für die Monate Mai, Juni und Juli 1999 im Ge­samtbetrag von Fr. 36'206.55 netto zuzüglich 5 % Zins ab jeweiligem Monatsende wird abgewiesen.

2.    Es wird festgestellt, dass Dr. A für die Monate August 1999 bis und mit Januar 2000 keinen Lohnanspruch hat.

3.    Es wird festgestellt, dass Dr. A keinen An­spruch auf die geltend ge­machte Abgangsentschädigung im Betrag von Fr. 96'550.80 hat.

...     ..."

II. Am 22. Oktober liess Dr. A gegen den Beschluss der Betriebskom­mission vom 24. August 1999 Rekurs erheben und seine damaligen Ansinnen erneuern, verbunden mit dem Antrag auf Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Kreisspi­tals X. Die Fest­stellungsbegehren betreffend die Monate August und September 1999 wurden dabei in Leistungsbegehren einschliesslich Zins umgewandelt.

In der Rekursvernehmlassung vom 31. Januar 2000 liess das Spital Abweisung des Rechtsmittels unter Kostenfolgen zu Dr. As Lasten beantragen (act. 5/8).

Mit Beschluss vom 29. März 2000 trat der Bezirksrat X auf den Rekurs nicht ein und überwies die Rechtsschriften zusammen mit den eingelegten Akten an das seiner Mei­nung nach zuständige Verwaltungsgericht. Er erwog, das Spital habe zu Dr. A ein öffent­lichrechtliches Dienstverhältnis begründet. Bei Streitigkeiten daraus stehe nach der Praxis des Verwaltungsgerichts das Anfechtungsverfahren nur offen, wenn das Dienstverhältnis auf einer Verfügung beruhe. Im Fall eines Vertrags hingegen gelte es, direkt beim Ver­waltungsgericht zu klagen. Nun müsse sich eine Verfügung auf eine gene­rell-abstrakte Norm stützen. Aber eine solche lasse sich hier im kantonalen Recht nicht er­kennen, und bei den von der Spitalkommission genehmigten Reglementen handle es sich mangels Publika­tion in der Gesetzessammlung um keine allgemeinverbindlichen Normen, sondern um ge­nerelle Dienstanweisungen ohne Aussenwirkung. Fehle es mithin an einem Gesetz im ma­teriellen Sinn als Basis einer Anstellungsverfügung, sei Dr. As Dienstverhältnis ein ver­tragliches.

III. Mit Präsidialverfügung vom 12. Mai 2000 wurden Rekurs und Rekursvernehm­lassung als Klage und Klageantwort entgegengenommen. Replik und Duplik, beide binnen erstreckter Frist erstattet, tragen die Daten des 8. August und 19. Oktober 2000. Hierbei liess Dr. A auch die noch verbliebenen Feststellungs- in Leistungsbegehren samt Zins än­dern und wollte neu festgestellt wissen, vom 1. November 1975 bis 31. Januar 2000 in ei­nem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis mit dem Kreisspital X gestanden zu haben, während dieses auf seinem Abweisungsantrag beharrte. Am 22. November 2000 verzich­teten die Parteien auf mündliche Verhandlung.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. a) Kraft § 38 Abs. 1 und 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) behandelt das Verwaltungsgericht Justizgeschäfte, deren Streitwert Fr. 20'000.übersteigt, in Dreierbesetzung. Die genannte Grenze wird hier um mehr als das Zehnfache überschritten. Über die vorliegende Sache muss deshalb eine Kammer befinden.

b) aa) Laut § 79 VRG beurteilt das Verwaltungsgericht im (personalrechtlichen) Klage­verfahren als einzige Instanz vermögensrechtliche Streitigkeiten aus dem Dienstver­hältnis zwischen Angestellten und Körperschaften des öffentlichen Rechts, soweit nicht das (per­sonalrechtliche) Beschwerde- oder Disziplinarrekursverfahren offensteht. Das Kla­geverfah­ren steht deshalb nur dann offen, wenn eine Streitigkeit nicht im Anfechtungsver­fahren ausge­tragen werden kann, das heisst wenn über den streitigen Anspruch keine Ver­fügung erwirkt und diese nicht mit Rekurs und Beschwerde angefochten werden kann (RB 1998 Nr. 45; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungs­rechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 74-80d N. 8, § 79 N. 1).

bb) Zunächst ist somit zu prüfen, ob das der Streitigkeit zugrunde liegenden Rechts­verhältnis durch Verfügung oder Vertrag begründet wurde. Für den Entscheid dar­über, ob ein Rechtsverhältnis auf Verfügung oder Vertrag beruht, ist zunächst festzustellen, ob nach dem massgeblichen Gesetzesrecht ein Spielraum für eine rechtsgeschäftliche Ge­staltung be­steht (René Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtspre­chung, Ergänzungsband, Basel und Frankfurt a.M. 1990, Nr. 46 B XI c).

Die Aufgabe des Klägers war durch das Reglement über die Tätigkeit der Spita­l­ärzte am Kreisspital X (act. 5/8/1/2 und 5) geregelt. Ein Spitalarzt ist jeder, der sich ver­pflichtet, den service public des Spitals als ständige Dienstleistung mit zu gewähr­leisten; unabhängiger freipraktizierender Arzt ist nach dieser Begriffsbestimmung nur noch derje­nige, der in keiner dauernden vertraglichen Beziehung zum Spital steht und im Einzel­fall frei darüber entscheiden kann, ob er einen Auftrag des Spitals ausführen möchte (Tho­mas Eichenberger, Die Rechtsstellung des Arztes am öffentlichen Spital, Bern/Stuttgart/ Wien 1995, S. 44, 83).

Zu den Spitalärzten gehört neben anderen der verantwortliche Spitalarzt im engeren Sinn (Chefarzt), der in einem Dienstverhältnis steht und dessen beruflicher Hauptbezugs­punkt innerhalb des Spitals liegt (Eichenberger, S. 81 f.); hier sind der Anstellungsbehörde bei der Ausgestaltung des Anstellungsverhältnisses durch gesetzliche Vorgaben bestimmte Grenzen gesetzt. Für die Regelung dieser Anstellungsverhältnisse wird aus Gründen der Flexibilität in der Ausgestaltung dem öffentlichrechtlichen Vertrag gegenüber dem Erlass von Sondervorschriften der Vorzug gegeben (Eichenberger, S. 49 f.).

Ebenfalls den Spitalärzten zugerechnet wird der zugezogene Facharzt oder Be­legs­arzt im weiteren Sinn, der seinen Hauptbezugspunkt ausserhalb des Spitals hat, wobei er meist eine freie Praxis führt. Das Verhältnis zum öffentlichen Spital ist in einer öffentlich­rechtlichen, auftragsähnlichen Vereinbarung festgelegt (Eichenberger, S. 83, 87, 133); bei der Ausgestaltung solcher Verträge geniesst der Spitalträger grössere Freiheiten, solange das Statut des zugezogenen Facharztes nicht genauer öffentlichrechtlich umschrieben ist.

Das massgebliche Gesetzesrecht enthält hier, auch wenn die Reglemente über die Tätigkeit der Spitalärzte am Kreisspital X – ungeachtet der unterbliebenen Publika­tion – als materielles Gesetzesrecht gewürdigt würden, den notwendigen Spielraum für eine rechtsgeschäftliche Regelung. Die Reglemente ordnen das Verhältnis zwischen dem Spi­talträger und dem Beschwerdeführer nur sehr unvollständig, sodass zahlreiche Fragen einer rechtsgeschäftlichen Regelung zugänglich bleiben. Auch wenn nie eine umfassende ver­tragliche Vereinbarung geschlossen worden ist, so sind doch zahlreiche Fragen betref­fend die Tätigkeit des Beschwerdeführers am Kreisspital im Laufe der Zeit einvernehmlich ge­regelt worden. Bei den erwähnten Reglementen ist davon auszugehen, dass es sich um blos­se Verwaltungsverordnungen handelt, womit auch die Frage der mangelhaften Publi­kation hinfällig wird. Damit solche Dienstanweisungen Wirkung entfalten können, setzen sie ein irgendwie geartetes Rechtsverhältnis voraus; das kann hier nur ein vertragliches sein, da eine (andere) normative Grundlage für eine öffentlichrechtliche Anstellung fehlt (vgl. hierzu die zutreffenden Erwägungen [E. 2 b)] der Vorinstanz, § 28 i.V.m. § 70 VRG). Wenn für Änderungen des Reglements ein Mitspracherecht der Spitalärzte vorgesehen ist und ihnen das Reglement zur Erklärung ihres Einverständnisses unterbreitet wurde, so er­scheint das aus dieser Sicht durchaus folgerichtig: Durch Kündigung des Vertrags konnten sie sich den im Reglement festgehaltenen "Dienstanweisungen" ohne weiteres entziehen. Auch dass der Beschwerdeführer die Fassung des Reglements vom 15. November 1988 nur mit dem Vermerk "Eingesehen" unterzeichnete, ohne dass dies Folgen für den Bestand des Rechtsverhältnisses hatte, lässt sich aus dieser Sicht erklären (act. 5/8/1/5).

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass mit der Vorinstanz davon ausgegangen wer­den kann, dass es sich beim Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten um ein solches vertraglicher Natur handelt.

cc) In einem zweiten Schritt ist festzustellen, ob es sich beim Vertrag zwischen den Parteien um einen solchen öffentlichrechtlicher oder privatrechtlicher Natur handelt. Ge­mäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung unterliegen die Rechtsverhältnisse zwischen öffentlichen Spitälern und den darin tätigen Ärzten grundsätzlich dem öffentlichen Recht (BGE 118 II 213 ff. = Pra 81 (1992) Nr. 238 S. 935 f.; vgl. auch Rhinow/Krähenmann, Nr. 46 B XI b mit Hinweisen). Ob und unter welchen Voraussetzungen eine rein privat­rechtliche Anstellung – nach Massgabe obligationenrechtlicher Bestimmungen – zulässig ist, ist umstritten (Eichenberger, S. 49, 53 ff.). Jedenfalls wäre nach der bundesgerichtli­chen Rechtsprechung die Unterstellung der Rechtsverhältnisse zwischen den öffentlichen Spitälern und den darin tätigen Ärzten unter das Privatrecht lediglich dann möglich, wenn die Verfassung diese Möglichkeit nicht ausschliesst und das Gesetz sie klar und unmissver­ständlich vorsieht (BGE 118 II 213 ff. = Pra 81 (1992) Nr. 238 S. 936 E. 3). Das Bundesgericht folgt dabei der Funktionstheorie, indem es festhält, dass die Pflege von Kranken in einem öffentlichen Spital eine staatliche Aufgabe von öffentlichem Interesse ist.

Weder in den erwähnten Reglementen noch in der Vereinbarung über die Bildung des Kreisspitalverbandes X ist eine Regelung enthalten, welche ausdrücklich eine privat­rechtliche Anstellung der Spitalärzte fordert. Aufgrund des Gesagten ist das Rechts­verhält­nis der Parteien als öffentlichrechtlicher Vertrag zu qualifizieren, weshalb auf das Begeh­ren im Klageverfahren einzutreten ist.

c) Klageantwort und Duplik anerkennen die Feststellungsbegehren der Klagebe­gründung und die Klageänderungen der Replik (nur) aus prozessökonomischen Überlegun­gen (act. 5/8 S. 10 und 12 S. 2; vgl. auch act. 2 S. 22 f. und 8 S. 4). Darauf kommt es frei­lich nicht an. Denn die Eintretensvoraussetzungen sind von Amts wegen zu prüfen (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 19-28 N. 91-93).

Die Feststellungsbegehren der Klagebegründung erscheinen als zulässig, sofern sie einem Feststellungsinteresse des Klägers entsprechen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 83 N. 17). Ein solches fehlt in der Regel, wo ein Leistungsbegehren eingebracht werden kann. Letzte­res wiederum trifft normalerweise nur für fällige Ansprüche zu. Trotz Möglichkeit einer späteren Leistungsklage ist ein Feststellungsinteresse zu bejahen, wenn der Kläger nicht nur die fällige Leistung erhalten, sondern die Gültigkeit des ihr zu Grunde liegen­den Rechtsverhältnisses auch für dessen künftige Abwicklung oder aber das Bestehen einer Verpflichtung konstatieren lassen will, deren Erfüllung auf blosse Feststellung hin zwei­fels­frei gesichert ist. Namentlich Besoldungsklagen vermögen diese Voraussetzungen zu erfüllen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 83 N. 18). So verhielt es sich in beiderlei Hinsicht offen­kundig auch hier, als der Kläger den Rekurs erhob, welcher später zur Klageschrift wurde. Die dortigen Feststellungsbegehren müssen folglich an die Hand genommen werden.

Der in der Klageschrift gestellte Antrag lässt sich im Verlauf des Verfahrens prinzi­piell nicht erweitern, ausser in Nebenpunkten wie Kostenauflage, Parteientschädigung und Verzugszinsen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 83 N. 8; demgegenüber scheint § 84 N. 7 zu impli­zieren, ein ausreichender – hier zweifellos gegebener – Sachzusammenhang mit dem ur­sprünglichen Klagebegehren erlaube eine Klageänderung). Vorbehalten bleiben durch neue Fakten hervorgerufene Änderungen der Anträge (Kölz/Bosshart/Röhl, § 84 N. 7). Der Über­gang von zunächst eingeklagten Feststellungs- in Leistungsbegehren gemäss Replik bedeutet eine Klageänderung (Richard Frank et al., Kommentar zur zürcherischen Zivilpro­zessordnung, 3. A., Zürich 1997, § 61 N. 10). Diese hängt mit neuen Tatsachen zusammen, nämlich dem Fortschreiten der Zeit; das machte vorher erst bedingte Ansprüche des Klä­gers fällig, soweit sie wirklich bestehen sollten. Auf die neuen Leistungsbegehren kann mit­hin eingetreten werden. Umgekehrt verhält es sich mit dem neuen Feststellungsbegeh­ren der Replik. Für letzteres tut der Kläger im Übrigen weder ein Feststellungsinteresse dar noch ist ein solches erkennbar (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 29).

d) Auf die gemäss § 80a Abs. 2 VRG gebotene mündliche Verhandlung haben bei­de Parteien verzichtet, was zulässig ist (Kölz/Bosshart/Röhl, § 80a N. 7).

2. a) Das öffentlichrechtliche Verhältnis zwischen dem Kläger als Belegarzt und dem Beklagten als Spital kann entweder einen Arbeits- bzw. Dienstvertrag darstellen oder einen Auftrag bzw. etwas einem solchen Ähnliches (Lukas Brühwiler-Frésey in: Handbuch des Arztrechts, Zürich 1994, S. 299; Eichenberger, S. 83).

Es darf offen bleiben, was hier von beidem zutreffe. Denn selbst der öffent­lich­recht­liche Belegarzt-Auftrag lässt Raum für die Vereinbarung von angemessenen Kündi­gungsfristen, sofern nicht explizit auf die Bestimmungen des Obligationenrechts (OR) verwiesen wird (Eichenberger, S. 137; vgl. auch Brühwiler-Frésey, S. 300), dessen Art. 404 Abs. 1 für den Auftrag zwingend die wechselseitige und jederzeitige Kündigungs­möglichkeit vorsieht (Anton Schnyder in: Theo Guhl et al., Das Schweizerische Obligatio­nenrecht, 9. A., Zürich 2000, S. 555 ff.). An einer solch ausdrücklichen Referenz bezüglich Obligationenrecht fehlt es vorliegend augenscheinlich. Immerhin meint der Kläger in ande­rem Zusammenhang, für ihn gelte die Angestelltenverordnung vom 26. Juni 1991 (Ange­stelltenV; OS 51, 569), deren § 52 Abs. 1 das Obligationenrecht als ergänzend anwendbar bezeichne (act. 2 S. 22 f.). Das stimmt von vornherein dann nicht, wenn – wie für den ge­genwärtigen Zweck vorauszusetzen – von einem auftragsähnlichen Vertrag auszugehen wäre, weil der Angestelltenverordnung nach deren § 1 Abs. 1 nur das Dienstverhältnis des nicht auf Amtsdauer gewählten Personals untersteht, also des durch ein öffentlichrechtli­chen Arbeitsverhältnis verfügungsmässig mit dem Gemeinwesen verbundenen.

Bei dieser Gelegenheit lässt sich auch gleich sagen, ob nun zwischen den Parteien das Reglement aus dem Jahr 1979 oder 1988 gelte. Mit dem älteren erklärte sich der Kläger unterschriftlich einverstanden; das jüngere unterzeichnete er, nachdem er die Vorgabe "Einverstanden" durch "Eingesehen" ersetzt hatte (vgl. den Kläger in act. 4/5 S. 2). Die erste Kündigung vom 31. Januar 1999 sprach der Beklagte im Sinn von Art. 19 R 79 auf sechs Monate aus. Im Rekurs hiergegen behauptete der Kläger, das Spital habe das Regle­ment von 1988 – dessen Art. 20 eine Kündigungsfrist von neun Monaten festlegt – seit Inkrafttreten vorbehaltlos bei allen Ärzten angewandt, und er habe das akzeptiert (act. 4/18 S. 8; vgl. schon act. 4/12 S. 2). Von einer solchen konkludenten Übernahme des neuen Re­glements geht unterdessen offensichtlich ebenso der Beklagte aus (vgl. act. 4/22+31 sowie 5/8/1/57; Klageantwort S. 3 ff. und 8 f. sowie Duplik S. 9); demnach ist es hier kraft still­schweigender Übereinkunft (vgl. dazu Alfred Koller, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, Bern 1996, Nr. 246 ff., 319, 327 ff., 483 und 1558) massgeblich.

b) Die Klageantwort meint, die Schliessung der Chirurgischen Spitalabteilung habe die Erfüllung des Vertrags zwischen den Parteien nachträglich und ohne Verschulden des Beklagten verunmöglicht; dessen allfällige Leistungspflichten seien daher kraft Art. 119 OR erloschen (S. 7). Die Replik erwidert, der im Annahmeverzug befindliche Beklagte bleibe laut Art. 324 Abs. 1 OR selbst bei fehlenden Verschulden zur Lohnzahlung verhal­ten, denn den Arbeitgeber träfen sowohl Betriebs- wie Wirtschaftsrisiko, was grundsätzlich auch für Zufall und höhere Gewalt gelte (Verweis auf Adrian Staehelin, Zürcher Kommen­tar, 1996, Art. 324 N. 12 ff. OR); im Übrigen trage der Beklagte ein gewisses Mitverschul­den an der Schliessung und habe es zudem unterlassen, dem Kläger rechtzeitig (vorsorg­lich) auf das Schliessungsdatum zu kündigen, obwohl dieses schon seit langem bekannt gewesen sei (S. 12 f.). Die Duplik verneint die Anwendbarkeit von Art. 324 OR (S. 8).

Weder die Vereinbarungen der Parteien noch öffentlichrechtliche Normen lösen das Problem der nachträglichen Unmöglichkeit von Vertragsleistungen. Zur Lückenfüllung drängt sich deshalb ein Rückgriff auf das Privatrecht auf (Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. A., Zürich 1998, Rz. 245). Den Fall, dass der Gläubiger die Unmöglichkeit zu vertreten hat, regeln weder Art. 97 Abs. 1 noch Art. 119 OR ausdrücklich. Sonderbestimmungen finden sich bei einzelnen Vertragstypen, wie zum Beispiel Art. 324 OR für den Arbeitsvertrag. In Analogie zu Art. 324 OR stellt die herrschende Auffassung den Schuldner bei gläubigerseits zu vertretender Unmöglichkeit so, als ob er erfüllt hätte. Er wird folglich von seiner Leistungspflicht frei, behält jedoch den Anspruch auf die Gegenleistung. Immerhin muss er sich eventuelle Vorteile oder Er­sparnisse, die er durch Nichterbringen der eigenen Leistung erzielte, auf diesen Anspruch anrechnen lassen (Ingeborg Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. A., Bern 2000, Rz 64.29; RB 1962 Nr. 58).

Sollte die Parteien lediglich ein öffentlichrechtlicher Auftrag verbinden, käme Art. 324 OR nicht direkt zum Zug, sondern nur über Art. 119 OR. Das bedingte, dass der Beklagte die Unmöglichkeit der klägerischen Leistung zu vertreten hätte. So verhält es sich hier (vgl. Viktor Aepli, Zürcher Kommentar, 1991, Art. 119 N. 56 ff. OR): Selbst wenn der Beklagte keine Verantwortung für die Schliessung trüge, vermochte er diese samt Folgen doch längst vorauszusehen (vgl. act. 4/17, 5/8/1/7-10, 5/8/1/30+39 je S. 1 sowie Duplik S. 7). Er hätte deshalb rechtzeitig vorsorgen können und müssen, um die klägerische Leis­tungsunmöglichkeit zu vermeiden. Der zitierten einschlägigen Argumentation der Replik hält die Duplik nichts Verfangendes entgegen (S. 8). Der Kläger behielt mithin seinen vol­len Lohnanspruch, weil niemand behauptet, er habe durch seine Nichtbeschäftigung einen geldwerten Vorteil erlangt oder dies zu tun im Sinn von Art. 324 Abs. 2 OR absichtlich unterlassen (vgl. Klagebegründung S. 20 und act. 5/8/1/22 S. 1).

c) Der Beklagte kündigte dem Kläger am 22. April 1999 auf den nächstmöglichen Termin. Das ist gemäss Art. 20 R 88 unstrittig der 31. Januar 2000 (Klagebegründung S. 20 und Klageantwort S. 8). Nachdem der Kläger wegen Schliessung der Chirurgischen Abteilung am Spital nur bis im April 1999 arbeiten konnte (Klagebegründung S. 20, act. 4/31 S. 1 sowie 5/8/1/35+39+57 je S. 2), geht es im Sinn des soeben Erwogenen um seinen Lohn für die Zeit von Mai 1999 bis Januar 2000 (vgl. Brühwiler-Frésey, S. 300). Die Kont­roverse beschlägt hier das Quantitativ. Der Kläger verlangt monatlich netto Fr. 12'068.85 als den von ihm für repräsentativ erachteten Durchschnitt der Jahre 1992 bis 1996 (Klagebegründung S. 20 f. und Replik S. 11-13, auch zum Folgenden). Der Beklagte konzediert brutto Fr. 5'483.68 als Durchschnitt der ersten Monate im Jahr 1999, indem der Kläger nur fordern dürfe, was dieser bei – hypothetischer – Weiterarbeit verdient hätte (Klageantwort S. 6-8 und Duplik S. 7-9 mit Verweis auf Manfred Rehbinder, Berner Kom­mentar, 1985, Art. 324 N. 16 OR, auch zum Folgenden; vgl. act. 4/31 S. 2). Der Klä­ger be­hauptet nicht, es wären mehr als monatlich Fr. 5'483.68 brutto geworden. Er denkt indes, auf Grund seiner langjährigen Tätigkeit habe er zumindest stillschweigend eine Art Be­schäftigungsgaran­tie besessen; der Beklagte habe sich nach Publikation der Spitalliste im Jahr 1996 ungenügend gegen Patient(inn)enrückgang und Schliessung gewehrt. Dem hin­wiederum vermag der Beklagte nicht beizupflichten.

Mit dem Beklagten erscheinen Fr. 5'483.68 brutto im Sinn eines hypothetischen Monatseinkommens als richtig (vgl. auch Staehelin, Art. 324 N. 7; Christiane Brunner/ Jean-Michel Bühler/Jean-Bernard Waeber, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 2. A., Basel/Frankfurt am Main 1997, Art. 324 N. 4). Nichts in den Akten erlaubt den Schluss, der Beklagte habe dem Kläger ein bestimmtes Beschäftigungsvolumen zugesichert. Gegen­teils bekleidete dieser höchstens die Stellung eines Abrufarbeiters, welchen der Arbeitgeber je nach Arbeitsanfall einsetzen darf; mangels gesetzlicher Einschränkung der Vertragsfrei­heit ist hier selbst eine extreme Unterbeschäftigung und damit eine Verlagerung des wirt­schaftlichen Risikos auf den Arbeitnehmer möglich (Manfred Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht, 14. A., Bern 1999, Rz. 43). Dem Kläger stehen daher bloss 9 x Fr. 5'483.68 = Fr. 49'353.12 zu, wovon es noch die Sozialversicherungsbeiträge abzuziehen gilt (vgl. Kla­gebegründung S. 17-19, Klageantwort S. 2 f., Replik S. 4 f. und Duplik S. 3; ferner act. 5/8/1/6­ S. 3 f., 5/8/1/12-15 sowie 5/8/1/19).

Art. 16 Abs. 2 Satz 1 R 88 schreibt das monatliche Salarieren der Ärzte vor. Zu Recht bestreitet deshalb der Beklagte nicht, dass er mit den Monatsbetreffnissen am Ersten des jeweiligen Folgemonats in Verzug geriet und 5 % Zins leisten muss (vgl. Klagebegrün­dung S. 21 und Replik S. 13; Rhinow/Krähenmann, Nr. 31 B). Mittleres Verfalldatum bil­det der 1. Oktober 2000.

d) Von vornherein käme die eingeklagte Abgangsentschädigung analog dem – ge­mäss Art. 362 OR zum Nachteil des Arbeitnehmenden unabänderlichen – Art. 339b OR nur in Frage, wenn der Kläger zum Beklagten nicht in einem öffentlichrechtlichen Auftrags-, sondern in einem Dienstverhältnis gestanden wäre. Wie bereits erwähnt, schlägt der Kläger den Bogen zum Obligationenrecht über die (kantonale) Angestelltenverordnung (ebenso Replik S. 14 f., auch zum Folgenden). Der Beklagte verneint hingegen deren An­wendbarkeit; und selbst wenn es sich umgekehrt verhielte, verschüfe jene seiner Ansicht nach dem Kläger keinen Anspruch (Klageantwort und Duplik je S. 9 f., auch zum Folgen­den).

§ 26 des am 1. Juli 1999 in Kraft getretenen Personalgesetzes vom 27. September 1998 (PG) kennt die Abfindung von Angestellten. § 58 lit. a PG brachte § 72 des Gemein­degesetzes vom 6. Juni 1926 (GemeindeG) einen Abs. 2, wonach unter anderem das Perso­nalgesetz sinngemäss für das Arbeitsverhältnis des Gemeindepersonals gelte, soweit die Gemeinden keine eigenen Vorschriften erliessen. Arbeitsverhältnisse, die beim Inkrafttre­ten des Personalgesetzes bereits gekündigt, aber noch nicht aufgelöst worden sind, unter­stehen laut § 57 Abs. 4 PG bisherigem Recht. Rechtsträger des ursprünglichen Kranken­asyls X war der örtliche Gemeindekrankenverein. Ihn löste durch Vereinbarung über die Bildung des Kreisspitalverbands X vom 13. April 1961 der jetzige Be­klagte, ein aus acht Gemeinden des Bezirks X zusammengesetzter Zweckverband nach § 7 GemeindeG, ab (ABl 1962, 475). Seit 15. Februar 1978 gibt es eine neue Verein­barung (V, act. 4/2). Auf den Beklagten ist deshalb im Allgemeinen das Gemeindegesetz anwendbar.

Der Beklagte hat dem Kläger vor Inkrafttreten des Personalgesetzes und des ergänz­ten Gemeindegesetzes gekündigt. Für das Verhältnis der Parteien gilt also weder die Abfin­dungsregelung von § 26 PG noch § 72 Abs. 2 GemeindeG und deshalb aus einem weiteren Grund ebenso wenig die altrechtliche Angestelltenverordnung. Ansonsten umfasste deren Verweis auf das Obligationenrecht die arbeitsrechtliche Abgangentschädigung nicht, denn etwas Vergleichbares hat für die öffentlichrechtlichen Angestellten erst das Personalgesetz eingeführt (ABl 1996, 1151 ff.; Prot. KR [1995-99] S. 11536, 11541, 11544 f., 11547 ff., 11551, 11559 und 11562 f.). Da sich mit den Parteien auch keine andere Basis für die For­derung des Klägers erkennen lässt, ist diese abzuweisen.

3. ...

Demgemäss entscheidet das Verwaltungsgericht:

1.        In teilweiser Gutheissung der Klage wird der Beklagte verpflichtet, dem Kläger Fr. 49'353.12 abzüglich Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich 5 % Zins seit 1. Oktober 2000 auf dem Nettobetrag zu bezahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.    ...

Abweichende Meinung einer Minderheit des Verwaltungsgerichts:

Eine Minderheit des Verwaltungsgerichts beantragte, es sei aus folgenden Gründen auf die Klage überhaupt nicht einzutreten:

1. Dass die Präsidialverfügung vom 12. Mai 2000 auf der Auffassung fusst, der Kla­geweg erweise sich als zulässig, bindet die Kammer laut den §§ 80c und/oder 86 in Verbindung mit § 56 VRG nicht (Kölz/Bosshart/Röhl, §§ 56 N. 5, 80c N. 2 und 86 N. 2).

2. Gälte es das Verhältnis der Parteien als privatrechtliches zu qualifizieren, wären für ihren Streit gemäss § 1 Satz 2 VRG die Zivilgerichte zuständig und könnte deshalb auf die Klage nicht eingetreten werden.

In diesem Fall fragte sich, ob das Verfahren kraft § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 2 Satz 1 VRG an ein Zivilgericht zu überweisen wäre. Die letzteren zwei Bestimmungen ge­langten hier aber nicht zur Anwendung. Im Verhältnis zwischen Verwaltungs- und einem Zivilgericht richtet sich nämlich die Weiterleitung laut § 71 VRG nach § 194 Abs. 2 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG; vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, §§ 5 N. 34, 70 N. 1 f. und 71 N. 1). Das hinwiederum spielt indes lediglich, wenn im Sinn von § 194 Abs. 1 GVG Eingaben innerhalb einer für prozessuale Auflagen laufenden Frist aus Irrtum an eine unrichtige zürcherische Gerichts- oder Verwaltungsstelle gegangen sind, nicht hingegen, wenn sich die klagende Partei – wie hier – hinsichtlich der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts geirrt hat (Hans Ulrich Walder-Richli, Zivilprozessrecht, 4. A., Zürich 1996, § 33 Rz. 7; Frank et al., § 112 N. 4 ff.).

Eine solche Überweisung käme also nicht in Betracht. Das brächte dem Kläger frei­lich keinen Nachteil, indem dadurch nicht eine ihm schädliche Frist verstriche. Und gerade das wollen ja die soeben erörterten Vorschriften verhindern (vgl. § 5 Abs. 2 Satz 2 VRG und § 194 Abs. 1 GVG, ferner § 112 Abs. 3 der Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976; Kölz/Bosshart/Röhl, § 5 N. 32 und 37).

3. Erscheint das Verhältnis der Parteien umgekehrt als ein öffentlichrechtliches, kommt es für die Zuständigkeit mit dem Bezirksrat X, auf dessen insoweit zutref­fende Er­wägungen sich analog § 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG verweisen lässt, darauf an, ob dieses Verhältnis durch Verfügung oder Vertrag begründet wurde. Nur Strei­tigkeiten aus einem solchen gilt es im Direktprozess vor Verwaltungsgericht auszutra­gen. Entgegen dem Bezirksrat aber handelte es sich gegenwärtig – wie sich herausstellen wird – um eine Verfügung. Hier ist der Anfechtungsweg zu beschreiten. Deshalb bleibt es beim Nichteintreten auf die Klage.

Gemäss Art. 2 V befindet sich der Sitz des Beklagten in X. Beschlüsse von Zweck­verbandsorganen wie derjenige der beklagtischen Betriebskommission vom 24. Au­gust 1999 lassen sich nach § 152 GemeindeG mit Rekurs beim Bezirksrat am Verbandssitz an­fechten (H.R. Thalmann, Kommentar zum Zürcher Gemeindegesetz, 3. A., Wä­dens­wil 2000, § 152 N. 1 und 2.1; Tobias Jaag, Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 2. A., Zü­rich 1999, Rz. 1263; richtig Klageschrift S. 3; vgl. Art. 6 lit. c in Verbindung mit Art. 20 lit. m und Art. 38 V), vorliegend beim Bezirksrat X.

Eine Rücküberweisung der Sache in Anwendung von § 5 Abs. 2 Satz 1 VRG fällt jedoch ausser Betracht, weil der Bezirksrat X auf den Rekurs rechtskräftig nicht eingetreten ist (vgl. Replik S. 3). Das bedeutet, dass der Kläger vorbehaltlich eines erfolg­reichen Revi­sionsverfahrens (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 86a N. 4) seinen eventuellen öf­fentlichrechtli­chen Anspruch nicht durchsetzen kann. Er muss sich dies freilich selber zu­schreiben, nach­dem er den – zumindest gemäss seiner ursprünglichen Meinung unrich­tigen – Rekursent­scheid trotz eröffneter Möglichkeit nicht mit Beschwerde an das Ver­wal­tungs­gericht weiter gezogen hat.

a) Zu Recht argumentiert der Bezirksrat nicht, die Parteien hätten ein vertragliches Dienstverhältnis begründen wollen. Die Verfügung eines solchen scheitert für ihn lediglich daran, dass es an einer gesetzlichen Stütze gebreche. Das stimmt, wie unten erörtert wird, gleich mehrfach nicht.

Nach Art. 25 Satz 3 in Verbindung mit Art. 18 lit. n sowie Art. 18 lit. i V stehen die Wahl der Spitalärzte sowie die Festlegung von Grundsätzen über Anstellung und Besol­dung des Personals und Entschädigung an die Spitalärzte der Spitalkommission zu, die Vor­behandlung von deren Geschäften und die Antragstellung darüber sowie der Erlass besonderer Dienstvorschriften hingegen der Betriebskommission (Art. 20 lit. k V; vgl. auch Art. 24 V). Art. 11 letzter Abs. V verleiht den Spitalärzten das Recht, an den Sitzungen der Spitalkommission mit beratender Stimme teilzunehmen. Art. 1 R 79 und R 88 beziehen sich auf Art. 25 V. Beide Reglemente wurden in Zusammenarbeit bzw. im Gespräch mit dem Kläger geschaffen und ihm im Doppel überreicht (act. 5/8/1/3+4). Sie bestimmen je im letzten Artikel, für ihre Änderung sei den Spitalärzten ein Mitspracherecht einzuräu­men.

Vor diesem Hintergrund und dem der übrigen Aktenlage ist Folgendes zu sagen:

b) Die Parteien schlossen miteinander trotz aller Höflichkeit und Rücksicht der Be­klagten (vgl. deren act. 4/3) keinen Vertrag ab. Noch in Anwendung der offenbar mit der geltenden insofern identischen Vereinbarung aus dem Jahr 1961 ernannte bzw. wählte näm­lich die Spitalkommission den Kläger zum Spitalarzt (vgl. auch den Kläger in act. 4/4 S. 1), also wie die Klagebegründung (S. 13) richtig ausführt mit einem einseitigen, zustim­mungsbedürftigen Verwaltungsakt oder eben durch Verfügung (vgl. Max Imboden/René Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, 6. A., Basel/Frankfurt am Main 1986, Nr. 35 B Ic und IIIb; Rhinow/Krähenmann, Nr. 46 B XIa; Häfelin/Müller, Rz. 685 ff., 716 ff. und 844 f.; Jaag, Rz. 2019). Auch wenn sodann Art. 1 R 79 und R 88 von Vereinbarung reden und der Kläger Mitsprache hatte, wurden die Reglemente doch nicht synallagmatisch kontrahiert; vielmehr erliess sie die Beklagte hoheitlich-allein (so richtig der Kläger in act. 4/18 S. 5 und 7), was demnach das verfügte Verhältnis nicht im Nachhin­ein zu einem vertraglichen machte. Das kam besonders eindringlich zum Aus­druck, als der Kläger dem zweiten Reglement nicht beipflichtete, sondern dasselbe nur (aber immerhin) zur Kenntnis nahm, ohne dass solches dessen Wirksamkeit beeinträchtigt hätte (so auch der Kläger in act. 4/18 S. 8, ferner in act. 5/8/1/17+28 je S. 1). Rechts­irr­tümlich bedienen sich deshalb die Parteien mitunter des Begriffs Vertrag und dergleichen (Klagebegründung S. 12; act. 4/17; Klageantwort S. 2, 4, 7 und 9 f.; act. 5/8/1/19 Blatt 2, 5/8/1/20 S. 2, 5/8/1/22 Blatt 1 und 5/8/1/35 S. 2; Replik S. 6, 8, 12 und 14 sowie Duplik S. 9 und 11).

Die Wahl des Klägers gründete entgegen der Annahme des Bezirksrats gar nicht auf den Reglementen der Jahre 1979 und 1988, sondern auf der Vereinbarung über die Bildung des Beklagten von 1978 bzw. 1961. An deren Verbindlichkeit scheint der Bezirksrat nicht zu zweifeln; er sagt zur Veröffentlichungsproblematik jedenfalls nichts (act. 2.1 S. 3 und 6). Ebenso wenig verraten die Akten. Inwiefern diese Vereinbarungen hätten publiziert werden müssen und es auch wurden (vgl. dazu Thalmann, § 7 N. 4.7.1.17 in Verbindung mit §§ 68a und 68b), darf indes offen bleiben. Sollte diesbezüglich ein Mangel vorliegen, führte das nicht zur Unbeachtlichkeit der Ernennungsverfügung und des dadurch bewirkten Verhältnisses zwischen den Parteien. Alsdann hätten entweder die Vereinbarungen im hier interessierenden Zusammenhang als Gewohnheitsrecht zu gelten, dessen Voraussetzungen sie durch gelebte Langjährigkeit, unangezweifelte Anwendung und notwendiges Schliessen einer Regelungslücke gewiss erfüllten (vgl. Imboden/Rhinow, Nr. 7; Rhinow/Krähenmann, Nr. 7 und 59 B Ib 6; Häfelin/Müller, Rz. 154 ff.; Jaag, Rz. 474 f.); ansonsten könnte die Ver­fügung, welche ein fast ein Vierteljahrhundert währendes Verhältnis hervorbrachte, zu­mindest um der Rechtssicherheit bzw. Treu und Glauben willen nicht nichtig sein (vgl. Imboden/Rhinow, Nr. 40 B IV und 74 B X; Rhinow/Krähenmann, Nr. 40 B IV; Häfelin/ Müller, Rz. 521 ff. und 768 ff.).

Betrachtete man die Vereinbarungen und folglich das gestützt darauf Verfügte aber als ungültig, liesse sich letzteres auch nicht in einen Vertrag umdeuten, weil diesem die Grundlage ebenso fehlte (vgl. Imboden/Rhinow, Nr. 46 B I, II, IV und Vd; Rhinow/Krä­henmann, Nr. 46 B II, IV, Vd, XIc und XII; Häfelin/Müller, Rz. 858 ff. und 894 ff.; Jaag, Rz. 468). Wie ein an sich unwirksamer Vertrag als faktischer Bestand haben kann (Peter Gauch/Walter Schluep/Jürg Schmid/Heinz Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, All­gemeiner Teil, Bd. I, 7. A., Zürich 1998, Nr. 1184 ff.; kritisch dazu Schwenzer, Rz. 28.58 ff.), müsste die alsdann eigentlich unbeachtliche Verfügung als faktische behan­delt werden.

c) Sollte auf die Reglemente überhaupt noch etwas ankommen, liesse sich zu deren Anwendbarkeit sinngemäss zumindest auf das soeben zu den Vereinbarungen Gesagte ver­weisen. Freilich erscheinen die Reglemente gar nicht als mit einem Veröffentlichungsman­gel behaftet. Denn ist der Kreis der durch Rechtsnormen unmittelbar Betroffenen der Zahl nach eng und damit konkret erfassbar wie hier, kann die Publikation – abweichend vom grundsätzlichen Vorgehen namentlich in Bund und Kanton (vgl. BGE 120 Ia 1 E. 4; RB 1998 Nr. 20 = ZR 98/1999 Nr. 14 E. 7; Häfelin/Müller, Rz. 254; Jaag, Rz. 405 f.) und vor­liegend so geschehen (vgl. act. 5/8/1/22 Blätter 1 und 3) – auch in Form einer schriftlichen Mitteilung an diese Betroffenen erfolgen (VGr, 22. Oktober 1980, ZBl 82/1981, S. 310, E. 4; BGr, 6. Dezember 1982, ZBl 84/1983, S. 131, E. 2; vgl. auch Rhinow/Krähenmann, Nr. 14 B IIIf; Thalmann, § 68a N. 2.1; kritisch Rhinow/Krähenmann, Nr. 14 B IIIc).