Zürich Verwaltungsgericht 26.02.2003 PB.2002.00035

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  Geschäftsnummer: PB.2002.00035   Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 26.02.2003 Spruchkörper: 4. Abteilung/4. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Personalrecht Betreff: Kündigung

Nichtigkeit einer Kündigung trotz scheinbarer Bedingtheit verneint, weil der wahre Sinn nach Treu und Glauben erkannt werden musste. Das Verwaltungsgericht tritt auf Anträge um Wiederherstellung bzw. Feststellung des Weiterbestehens des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich nicht ein (E. 2a). Ist auf das Begehren um Feststellung der Nichtigkeit der Kündigung einzutreten? Offen gelassen (E. 2b). Eine bedingte Kündigung ist nichtig (E. 4a). Die nicht erläuterte Kündigungsverfügung ist nach Treu und Glauben auszulegen (E. 4b). Die vorliegende Kündigung wurde zwar nach dem Wortlaut bedingt ausgesprochen, doch ergab sich der wahre Sinn aus den Umständen (E. 4c-d). Abweisung, sofern einzutreten ist.

  Stichworte: AUSLEGUNG BEDINGT BEENDIGUNG DES DIENSTVERHÄLTNISSES ERLÄUTERUNGEN KÜNDIGUNG NICHTIGKEIT TREU UND GLAUBEN VERFÜGUNG VERTRAUENSPRINZIP WEITERBESCHÄFTIGUNG

Rechtsnormen: Art. 18 OR Art. 335 OR § 74 lit. I VRG § 80 lit. II VRG

Publikationen: - keine - Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 2

I. A, wurde vom Stadtrat X auf den 15. November 1996 als Mitarbeiterin in der Sozi­al­abteilung mit einem Pensum von zu­nächst 80 % (ab dem 1. September 2000: 70 %) an­gestellt. Ab dem 1. März 1999 war sie ausschliesslich für die Asylbewerbenden­betreuung zu­ständig; zu ihren Aufgaben gehörten unter anderm die Koordination mit kantonalen Stel­len betreffend die Aufnahme von Asylbewerbenden und deren Platzierung, sodann das Be­reit­stellen von Unterkünften sowie die administrative, finanzielle und persönliche Betreuung der Asylbewerbenden.

Im Dezember 2001 erhielt die Sozialvorsteherin der Stadt X Hinweise, dass A eine Asylbewerberin mit dem Hüten ihres Sohns D beauftragt habe und dass sie hierbei unkorrekt vorgegangen sei. Im Auftrag der Sozialvorsteherin kon­frontierte die Leiterin der Fürsorgeabteilung A am 17. Dezember 2001 mit diesen Vorwürfen. A verteidigte sich im Wesentlichen damit, dass der Hütedienst eine freiwillige Hand­reichung un­ter Nachbarinnen gewesen und im Übrigen seit Sommer 2001 nicht mehr beansprucht worden sei. Nach weiteren Abklärungen erstattete der Stadtrat X am 8. Ja­nuar (recte) 2002 bei der Bezirks­anwaltschaft Y Strafanzeige gegen A wegen des Verdachts auf Amtsmissbrauch (Art. 312 des Strafgesetzbuchs [StGB]), Nötigung (Art. 181 StGB) und Wucher (Art. 157 StGB). Durch Verfügung des Stadtpräsidenten vom 21. März 2002 wurde A mit sofortiger Wirkung bis auf Wider­ruf ihrer Funktion als Asylbewerbendenbetreuerin enthoben und als Mitarbeiterin der Stadtverwaltung freigestellt. Gleichentags beschloss der Stadtrat, gegen sie ein Disziplinar­verfahren im Sinn von Art. 51 f. der Anstellungs- und Besoldungsverordnung der Stadt X vom 26. Oktober 1992 (ABVO) zu eröffnen. Im Rahmen des Disziplinarverfahrens wurde A am 17. April 2002 von einer Delegation des Stadtrats zu den materiellen Vorwürfen angehört. In der Anhörung gestand A auch ein, dass ihr eine andere Asylbewerberin im Haushalt geholfen habe.

Am 26. April 2002 sprach der Stadtrat X gegenüber A eine "[v]orsorgliche ordentliche Kündigung" des Anstellungsverhältnisses auf den 31. Juli 2002 mit folgendem Wort­laut aus:

"Im gegen Sie gerichteten Disziplinarverfahren betreffend Amtsmissbrauch in Ihrer Funktion als Asylbewerberbetreuerin haben wir Sie am 17. April 2002 in Anwesenheit Ihres Rechtsanwaltes B angehört. Gestützt auf das Ergebnis der Anhörung erachten wir eine Fort­setzung der Zusammenarbeit aus sachlichen Gründen als nicht mehr möglich.

In Anwendung von Art. 5 der Ausführungsbestimmungen zur ABVO [vom 27. Juli 1993; AB ABVO] sehen wir uns deshalb veranlasst, das öffentlich-rechtliche Anstellungsverhältnis mit Ihnen vorsorglich per 31. Juli 2002 zu kündigen.

Die vorsorgliche Kündigung tangiert das hängige Disziplinarverfahren nicht, dessen Dauer und Ausgang noch ungewiss sind. Das heisst die Kündi­­gung erfolgt ausdrücklich unter dem Vorbehalt eines anderslautenden Ent­­scheides im Disziplinarverfahren."

Mit Schreiben vom 6. Mai 2002 wandte sich der Rechtsvertreter A's an den von der Stadt X mit der Interessenwahrung beauftragten Rechtsanwalt. Er frag­te unter anderm, wie der Be­griff der "vorsorglichen Kündigung" zu verstehen sei und ob es sich eine bedingte oder eine unbedingte Kündigung handle, ersuchte um eine Begrün­dung der Kündigung und bemängelte das Fehlen einer Rechtsmittelbelehrung. Mit Schreiben vom 8. Mai 2002 lieferte der Stadtrat die Rechtsmittelbelehrung nach und entzog einem allfälligen Rekurs die aufschiebende Wirkung. Im Auftrag des Stadtrats teilte der Rechtsvertreter der Stadt X dem Rechtsanwalt A's am 10. Mai 2002 mit, dass die Kündigungserklärung (wenn auch knapp) begründet worden sei und er­kenn­bar eine unbedingte Kündigung erfolgt sei.

II. Gegen die Verfügung vom 26. April 2002 liess A am 27. Mai 2002 Rekurs an den Bezirksrat Y erheben. Sie liess beantragen, die Verfügung sei aufzuheben und festzustellen, dass das Anstellungsverhältnis zwischen den Parteien ungekündigt sei, eventualiter seien ihr eine angemessene Entschädigung für die ungerechtfertigte Kündigung und eine an­gemes­se­ne Abfindung gemäss § 26 des Personalgesetzes vom 27. Sep­tember 1998 auszu­richten. Die Begründung lautete im Wesentlichen, die Kündigung sei bedingt ausgesprochen worden und daher nichtig. Weiter handle es sich nicht um eine ordentliche, sondern um eine disziplinarische Kündigung; für eine solche seien jedoch die Voraussetzungen nicht gegeben. Schliesslich sei die Kündigung unverhältnismässig und entbehre eines sach­lichen Grundes. Der Be­zirks­rat wies den Rekurs mit Beschluss vom 28. August 2002 ab. In den Erwägungen verneinte er das Vorliegen einer beding­ten Kündigung; die Voraussetzun­gen einer administrativen Entlassung, die unabhängig vom Disziplinarverfahren zulässig sei, lägen vor.

III. Gegen diesen Beschluss liess A am 3. Oktober 2002 Beschwer­de an das Verwal­tungsgericht erheben mit den Anträgen, der Beschluss des Bezirksrats Y vom 28. Au­gust 2002 und die Verfügung des Stadtrats X vom 26. April 2002 seien unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Stadt X aufzuhe­ben. Dies wurde wiederum wie folgt be­gründet: Die Kündigung sei bedingt ausgesprochen worden und daher nichtig; zudem be­ruhe sie nicht auf einem sachlich zureichenden Grund und sei unverhältnismässig. Weiter sei der Beschwerdeführerin vor der Kündigung keine Be­währungsfrist eingeräumt worden; ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt und der Sachverhalt ungenügend abge­klärt worden.

Der Bezirksrat Y teilte am 21. Oktober 2002 den Verzicht auf eine Vernehmlassung mit. Die Stadt X liess in ihrer Beschwerdeantwort vom 4. November 2002 Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Be­schwerdeführerin be­an­tragen. In ihren Ausführungen bestritt sie die Vorbringen der Beschwerdeführerin und be­gründete die Kündigung damit, dass das Verhalten der Beschwerdeführerin – nämlich die pri­vate Beschäftigung von Asylbewerberinnen – geeignet gewesen sei, dem Ansehen der Stadt und dem einwandfreien Funktionieren der öffentlichen Ver­waltung Abbruch zu tun.

Das Strafverfahren gegen die Beschwerdeführerin wurde mit Verfügung der Bezirks­­­anwaltschaft Y vom 11. Juli 2002 eingestellt. Mit Beschluss vom 4. Juli 2002 ist die Beschwerdeführerin mittlerweile (ebenfalls auf den 31. Juli 2002) auch disziplinarisch ent­lassen worden; der dagegen gerichtete Rekurs wurde vom Bezirksrat Y bis zum Abschluss des vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Verfahrens sistiert.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1. a) Die Beschwerde richtet sich gegen einen erstinstanzlichen Rekursentscheid des Bezirksrats über eine personalrechtliche Anordnung. Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 74 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung zuständig.

b) Laut § 38 Abs. 1 und 2 VRG erledigt das Verwaltungsgericht Justizgeschäfte, de­ren Streitwert Fr. 20'000.- übersteigt, abgesehen von hier nicht greifen­den Ausnahmen in Dreierbesetzung. Als Streitwert gelten bei einem noch andauernden Dienst­verhältnis die kon­troversen Bruttobesoldungsansprüche bis zum Zeitpunkt, wo das Ver­fahren beim Ge­richt hängig wurde, zuzüglich derjenigen bis zur nächstmöglichen Auflösung des Dienstver­hältnisses seitens der beschwerdeführenden Partei (VGr, 23. Oktober 2002, PB.2002.00022, E. 1a, www.vgrzh.ch/rechtsprechung; Alfred Kölz/Jürg Boss­hart/Martin Röhl, Kom­mentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 38 N. 5). Diese Praxis ist auch hier anwendbar, wo die Feststellung des Weiterbestehens des Arbeitsverhältnisses beantragt wird und die disziplinarische Entlassung noch nicht rechts­kräftig ist. Demgemäss beträgt der Streitwert im vorliegenden Fall rund Fr. 27'500.-, woraus sich die Zuständigkeit der Kammer ergibt (vgl. Art. 5 AB ABVO).

2. a) Vor Verwaltungsgericht verlangt die Beschwerdeführerin einzig die Aufhebung des Beschlusses der Vorinstanz vom 28. August 2002 und der Verfügung der Beschwer­­degegnerin vom 26. April 2002. Die vor der Vorinstanz gestellten Even­tualanträge auf Entschädigung und Abfindung wurden fallen gelassen. Die Beschwerde hat demnach ausschliesslich die Wiederherstellung des Arbeitsverhältnisses zum Ziel. Dieser Antrag ist jedoch grundsätzlich unzulässig, weil das Verwaltungsgericht laut § 80 Abs. 2 VRG – unter Vorbehalt des Verbots der Vereitelung von Bundesrecht – die Auflösung eines Dienstverhältnisses nicht rückgängig machen und damit von vornherein die ge­wünschte Rechtsfolge nicht anordnen kann (vgl. Andreas Keiser, Rechtsschutz im öffentlichen Personalrecht nach dem revidierten Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, ZBl 99/ 1998, S. 193 ff., 220 f.; Kölz/Bosshart/Röhl, § 80 N. 1+6). Der Antrag kann grundsätzlich auch nicht als Feststellungsbegehren entgegengenommen werden: Die personalrechtliche Be­schwerde an das Verwaltungsgericht setzt regelmässig voraus, dass der An­trag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Kündigung mit einem entsprechenden Ent­schädigungs­be­geh­ren verbunden wird, weil das Verwaltungsgericht darüber gegebenenfalls im glei­chen Ver­fahren zu befinden hätte (Kölz/Boss­hart/Röhl, § 80 N. 4). Auf die Beschwerde kann daher grundsätzlich nicht eingetreten werden (VGr, 25. Oktober 2000, PB.2000.00016, E. 2, www.vgrzh.ch/rechtsprechung [Leitsatz in RB 2000 Nr. 30]; BGr, 8. Mai 2001, 2P.13/2001, E. 3c, www.bger.ch).

b) Die Beschwerdeführerin macht allerdings gemäss der Begründung der Beschwer­de­­schrift die Nichtigkeit der Kündigung geltend. Nach einer in der Lehre geäus­serten Ansicht ist auf das Begehren um Weiterführung des Arbeitsverhältnis­ses wegen Nichtigkeit der Kündigung trotz der Beschränkung der Entscheidungsbefugnis des Verwal­tungs­ge­richts einzutreten (vgl. Michael Merker, Rechtsmittel, Klage und Normenkontrollverfahren nach dem aargauischen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG] vom 9. Juli 1968, Zürich 1998, § 59 N 14 f., zur insoweit gleichbedeutenden aargauischen Rege­lung; vgl. weiter Protokoll der Kantonsratskommission betreffend Änderung des Verwal­tungs­rechts­pflegegesetzes, 1995/96, S. 135 ff.). Die Frage kann jedoch vorliegend offen blei­ben, da die Nichtigkeit der Kündigung zu verneinen ist (vgl. auch VGr, 6. Dezember 2001, PB.2001.00021, E. 1c; 29. August 2001, PB.2001.00011, E. 1b = ZBl 102/2001, S. 581 [beide Entscheide unter www.vgrzh.ch/recht­sprechung]).

c) Die übrigen Prozessvoraussetzungen sind erfüllt; insbesondere ist das schutz­wür­dige Interesse der Beschwerdeführerin am vorliegenden Verfahren (§ 80c in Verbindung mit §§ 70 und 21 lit. a VRG) nicht wegen der mittlerweile ausgesprochenen, aber noch nicht rechtskräftigen disziplinarischen Entlassung dahingefallen.

3. Die Dauer des Anstellungsverhältnisses und die Disziplinarmassnahmen sind in Art. 47 ff. ABVO normiert. Art. 5 AB ABVO regelt die Kündigung des Anstellungsverhält­­nisses. Verfahrensrechte der Angestellten werden nur für das Disziplinarverfahren statu­iert (Art. 51 Abs. 2 und Art. 52 Abs. 2 ABVO). Art. 2 Abs. 1 ABVO sieht vor, dass "die kantonale Beamtenverordnung, die kantonale Angestelltenverordnung und die kantonalen Vollziehungsbestimmungen sinngemäss Anwendung" finden, wenn "diese Verordnung und die auf ihr beruhenden Ausführungsbestimmungen keine Regelung" enthalten. Enthält auch das kantonale Recht keine Regelung, sollen nach Art. 2 Abs. 2 ABVO die Bestimmun­gen des Obligationenrechts (OR) als kommunales Recht Anwendung finden.

Art. 2 Abs. 1 ABVO verweist ausdrücklich auf das frühere kantonale Recht, nämlich die Beamtenverordnung vom 15. Mai 1991 (OS 51, 507), die Angestelltenverordnung vom 26. Juni 1991 (OS 51, 569) sowie die Vollziehungsbestimmungen zur Beamtenverord­­nung vom 17. April 1991 (OS 51, 537; alle drei Erlasse mit zahlreichen späteren Änderungen). Die genannten Erlasse wurden durch das Personalgesetz vom 27. Sep­tember 1998 und dessen Ausführungserlasse ausser Kraft gesetzt. Ob der Verweis der kommu­nalen Ver­ordnung auf das kantonale Recht starr oder dynamisch ist – ob er also auf das frühere oder auf das geltende kantonale Recht zu beziehen ist –, kann hier offen bleiben, wie sich aus den folgenden Erwägungen ergibt.

4. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Kündigung sei nichtig, weil sie bedingt ausgesprochen worden sei. Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin verneinen, dass die Kündigung bedingt erfolgt sei.

a) Nach Praxis und Lehre zum Obligationenrecht handelt es sich bei der Kündigung um ein Gestaltungsrecht. Gestaltungsrechte sind grundsätzlich bedingungsfeindlich, weshalb die Kündigung vorbehaltlos und unbedingt erklärt werden muss, es sei denn, der Eintritt der Bedingung hänge allein vom Willen der Empfängerin bzw. des Empfängers der Er­klä­rung ab (vgl. BGE 123 III 246 E. 3 a.A.; Jürg Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeits­­vertrag, 2. A., Bern/Stuttgart/Wien 1996, Art. 335 N. 2a; Manfred Rehbinder, Berner Kommentar, 1992, Art. 335 N. 1 OR). Andernfalls ist die bedingte Kündigung "unbeachtlich und wirkungslos", also nichtig (Adrian Staehelin/Frank Vischer, Zürcher Kommentar, 1996, Art. 335 N. 5 OR; Andreas von Tuhr/Hans Peter, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, 3. A., Zürich 1979, S. 225).

b) aa) Bei Unklarheit wird nach der privatrechtlichen Praxis und Lehre die Erklärung zulasten der erklärenden Partei ausgelegt (Peter Münch in: Thomas Geiser/Peter Münch [Hrsg.], Stellenwechsel und Entlassung, Basel/Frankfurt a.M. 1997, Rz. 1.16; Staehelin/Vischer, Art. 335 N. 4; beide mit weitern Hinweisen). Soweit nicht feststeht, dass die empfangende Partei die Erklärung tatsächlich so verstanden hat, wie sie von der erklärenden gemeint war, hat die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip zu erfolgen. Danach ist mass­gebend, wie die Erklärung nach den Umständen, welche die empfangende Partei im Zeitpunkt des Empfangs kannte oder hätte kennen sollen, korrekterweise zu verstehen war, d.h. wie eine vernünftige und korrekte Partei die Erklärung in guten Treuen verstehen durf­te und musste (von Tuhr/Peter, S. 286 f.). Auch das spätere Verhalten der Parteien kann von Bedeutung sein um festzustellen, wie die Erklärung zur Zeit ihrer Abgabe verstanden wurde bzw. verstanden werden musste (vgl. auch Peter Jäggi/Peter Gauch, Zürcher Kommen­tar, 1980, Art. 18 N. 308+417 OR; Wolfgang Wiegand, Basler Kommentar, 1996, Art. 18 N. 29 OR).

bb) Die Unklarheit, Unvollständigkeit, Zweideutigkeit und Widersprüchlichkeit öffentlich-rechtlicher Verfügungen kann auf dem Weg der Erläuterung ausgeräumt werden (Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19-28 N. 21; vgl. auch § 162 des Gerichtsverfassungs­­gesetzes vom 13. Juni 1976). Die Möglichkeit der Erläuterung zeigt auf, dass bei unklaren Verfügungen grundsätzlich die authentische Auslegung durch die Behörde vorbehal­ten bleiben soll (vgl. auch Robert Hauser/Erhard Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, § 162 N. 4). Anderseits gehen Praxis und Lehre auch im öffentlichen Recht davon aus, dass bei der Auslegung behördlicher Erklärungen und Verfügungen der Grundsatz von Treu und Glauben zu beachten ist, laut dem einer Willensäusserung der Sinn zu geben ist, den ihr die empfangende Partei aufgrund der Umstände, die dieser im Zeitpunkt des Empfangs bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen, in guten Treuen beilegen durfte und musste (BGE 113 Ib 318 E. 3a, 108 V 232 E. 2b; René Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungs­­band, Basel/Frankfurt a.M. 1990, Nr. 74 B V a; Beatrice Weber-Dürler, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Basel/Frankfurt a.M. 1983, S. 40 f.).

Die Frage der authentischen Auslegung durch eine Erläuterungsverfügung stellt sich im vorliegenden Fall nicht. Obwohl das Schreiben des Rechtsanwalts der Beschwerdeführerin vom 6. Mai 2002 als Erläuterungsbegehren hätte entgegengenommen werden können, wurde keine Erläuterungsverfügung erlassen; insbesondere stellt das Schreiben des Rechtsvertreters der Beschwerdegegnerin vom 10. Mai 2002 klarerweise keine solche dar. Eine authentische Auslegung der fraglichen Kündigung liegt demnach nicht vor. Allfällige damit zusammenhängende Besonderheiten der Auslegung von Verfügun­gen im öffentlichen Recht spielen deshalb vorliegend keine Rolle; die streitige Kündigung ist – wie die Kündigung eines privatrechtlichen Arbeitsverhältnisses – anhand des Grundsatzes von Treu und Glauben zu interpretieren.

c) Die Kündigung vom 26. April 2002 wurde als "[v]orsorgliche ordentliche Kündi­gung" bezeichnet. Es wurde festgestellt, dass diese Kündigung das hängige Disziplinarverfahren nicht tangiere, dessen Dauer und Ausgang noch ungewiss seien, und hinzugefügt: "Das heisst die Kündigung erfolgt ausdrücklich unter dem Vorbehalt eines anderslautenden Entscheides im Disziplinarverfahren".

Die Beschwerdegegnerin wünschte laut ihrer Rekursantwort mit der umstrittenen For­­mulierung zum Ausdruck zu bringen, dass sie das Arbeitsverhältnis wegen des gestörten Vertrauensverhältnisses auf jeden Fall beenden, sich jedoch vorbehalten wolle, trotz der Kündigung das Disziplinarverfahren fortzuführen und allenfalls Disziplinarmassnahmen, namentlich die fristlose Kündigung oder sogar eine rückwirkende sofortige Entlassung, zu verhängen. In der Beschwerdeschrift macht sie ergänzend geltend, dies sei für die Beschwer­deführerin klar erkennbar gewesen. Diese Interpretation wird auch von der Vorinstanz vertreten.

Es steht ausser Zweifel, dass die Beschwerdegegnerin der Kündigung den Sinn geben wollte, den sie ihr in der Rekurs- und der Beschwerdeschrift zumisst: Sie hat, seit ihr das Verhalten der Beschwerdeführerin bekannt wurde, stets konsequent gehandelt (Erstattung der Strafanzeige, Einleitung des Disziplinarverfahrens, Verhängung vorsorglicher Mass­nahmen in der Form von Freistellung und Hausverbot, schliesslich disziplinarische Ent­lassung der Beschwerdeführerin ohne Wahrung der ordentlichen Kündigungsfrist). Sie hat sich auch stets gleichlautend zum Sinn der Kündigung geäussert.

d) Da die Beschwerdeführerin dem Kündigungsschreiben einen andern Sinn entnimmt, ist massgebend, wie sie dieses als vernünftige und korrekte Empfängerin in guten Treuen verstehen durfte und musste.

aa) Wie die Beschwerdeführerin erwähnt, sind "unter Vorbehalt" und "bedingt" nach gängigem Sprachgebrauch Synonyme (vgl. Duden Band 8, Sinn- und sachverwandte Wörter, überarbeiteter Neudruck der 2. A., Mannheim u.a. 1997, S. 794; in Duden Band 10, Das Be­deutungswörterbuch, 3. A., Mannheim u.a. 2002, S. 1015, wird "Vorbehalt" unter anderm mit "Einschränkung" erklärt und "vorbehalten" mit "sich die Möglichkeit offen lassen, gegeben­enfalls anders zu entscheiden"). Der letzte Satz des Kündigungsschreibens enthält, für sich allein genommen, die Aussage, dass die Kündigung davon abhängig gemacht werde, ob nicht im Disziplinarverfahren ein anders lautender Entscheid getroffen werde. Er lässt sich grammatikalisch nicht im Sinn der Beschwerdegegnerin interpretieren, da er unzweifelhaft die Kündigung unter einen Vorbehalt stellt und nicht etwa ungeachtet der Kündigung Diszipli­narmassnahmen vorbehält. Damit würde die Kündigung von einer Bedingung – einer un­gewissen zukünftigen Tatsache – abhängig gemacht.

Die übrigen Ausführungen des Kündigungsschreibens tragen nichts Schlüssiges zur Interpretation bei; namentlich ist die Bezeichnung "[v]orsorgliche ordentliche Kündigung" zweideutig. Immerhin vermag das Schreiben auch den Standpunkt der Beschwerdeführerin nicht weiter zu stützen. Inbesondere ist das Fehlen einer Rechtsmittelbelehrung, auf das sich die Beschwerdeführerin beruft, in diesem Zusammenhang nicht entscheidend. Die Be­schwerdeführerin will daraus ableiten, dass sie die Kündigung als bedingt betrachten muss­te, weil damit ausgedrückt worden sei, dass sie durch die Kündigung bis zum Eintreten der Bedingung noch nicht beschwert werde. Diese Interpretation eines nicht unüblichen Eröffnungsmangels erscheint allerdings gesucht.

Zu prüfen bleibt, ob sich die Aussage, welche die Beschwerdegegnerin der Kündigung zumisst, zweifelsfrei aus den Umständen erschliesst.

bb) Die (zugegebenermassen äusserst knappe) Begründung des Kündigungsschreibens lautet, dass "[g]estützt auf das Ergebnis der Anhörung ... eine Fortsetzung der Zusam­menarbeit aus sachlichen Gründen als nicht mehr möglich" erachtet werde. Grund­sätzlich trifft der Hinweis der Beschwerdeführerin zu, dass es bei der Anhörung vom 17. April 2002 ausschliesslich um die Freistellung und das Disziplinarverfahren gegangen sei. Doch wird aus dem Verweis auf die Anhörung hinreichend klar, dass die streitige Kündigung nicht auf das (noch offene) Ergebnis des Disziplinarverfahrens abgestützt werden sollte, sondern auf jene Sachverhaltselemente, die nach der Anhörung feststan­den, weil sie von der Beschwerdeführerin eingestanden worden waren. Namentlich er­gibt sich aus dem Protokoll der Anhörung, dass die Beschwerdeführerin während mindes­tens drei Jahren ihren Sohn von einer Asylbewerberin betreuen liess und dafür ein Entgelt leistete, das im Vergleich zu den Ansätzen des Tagesmüttervereins und auch zum Betrag, den sie im Zeitpunkt der Anhörung für dieselbe Aufgabe bezahlte, äusserst gering war. Sie gestand zudem ein, dass sie die Entschädigung für das Kinderhüten nie an die fürsorgerecht­liche Unterstützung angerechnet hatte. Der betreffenden Asylbewerberin war sodann eine vom Sozialamt gemie­tete Wohnung vermittelt worden. Die Beschwerdeführerin stellte zwar einen Zusammen­hang zum Kinderhütedienst mit folgenden Worten in Abrede: "Das hatte nichts mit D zu tun. – Ich hätte nie gesagt, sie müsse zur Wohnung raus, wenn sie D nicht mehr betreuen wollte." Damit liess sie allerdings offen, ob die Zuweisung der Wohnung auf die Dienst­leistung der Asylbewerberin zurückging. Dies alles geschah, obwohl die Leiterin der Sozial­abteilung gegenüber der Beschwerdeführerin bereits früh ihr Missfallen bezüglich des Hütedienstes geäussert hatte (wobei die Beschwerdeführerin bestreitet, dass ein ausdrückliches Verbot erfolgt sei). Weiter ergibt sich aus dem Anhörungsprotokoll, dass eine andere Asylbewerberin für die Beschwerdeführerin Reinigungsarbeiten erledigte, was die Beschwer­de­führerin wiederum als Gegenleistung für private Hil­festellungen bezeichnete. Schliesslich gestand die Beschwerdeführerin ein, in der Anhörung durch ihre direkte Vorgesetzte, die Leiterin der Fürsorgeabteilung, nicht die ganze Wahr­heit gesagt zu haben, angeblich um ihre Vorgesetzte nicht zu belasten.

Zwar mag sich die Beschwerdeführerin, wie sie wiederholt beteuert hat, keiner Schuld bewusst sein. Massgebend ist allerdings nicht ihr subjektives Empfinden; vielmehr ist entscheidend, wie sie die Situation nach Treu und Glau­ben einschätzen musste. Demnach musste der Beschwerdeführerin zweifelsfrei klar sein, dass die unstatthafte Inanspruch­nahme der betreffenden Asylbewerberin, wie sie nach der Anhörung unumstritten feststand, einen sachlichen Grund für eine ordentliche Kündigung darstellte. Sie durfte auch nicht davon ausgehen, dass das in der Kündigung vorbehal­tene Disziplinarverfahren zu einer nennenswerten Entlastung führen würde. Unter diesen Um­ständen ergab jedoch der Vorbehalt des Entscheids im Disziplinarverfahren nur als Vor­behalt einer fristlosen Entlassung Sinn. Daran ändert auch nichts, dass die Beschwerdefüh­rerin zu Beginn der Anhörung darauf hingewiesen worden war, dass die Disziplinarmassnah­men vom mündlichen Verweis bis zur Entlassung reichen könnten, hatte es sich doch dabei erkennbar um einen bloss formellen Hinweis auf die in Art. 51 Abs. 1 ABVO vorgesehenen Disziplinarmassnahmen gehandelt, von dem die Einschätzung des konkreten Falles nicht ab­hängen konnte.

cc) Auch die übrigen Umstände vermögen an diesem Ergebnis nicht zu ändern.

Das Zwischenzeugnis, das am 18. Februar 2002 und somit nach Bekanntwerden der Vorwürfe ausgestellt wurde, ist zwar insgesamt sehr positiv und lobt ausdrücklich die "gewissenhafte Arbeitsweise". Allerdings äussert es sich – wohl bewusst – nicht zum Umgang mit den Asylbewerbenden. Die Beschwerdeführerin konnte demnach dem Zeugnis jedenfalls nicht entnehmen, dass die Arbeitgeberin in diesem entscheidenden Punkt zufrieden war. Zu Recht beruft sie sich deshalb nicht auf das Zwischenzeugnis zur Untermauerung ihrer Ansicht.

"Unverständlich" erscheint der Beschwerdeführerin der Hinweis der Vorinstanz (und der Beschwerdegegnerin), es sei bereits in einem Telefongespräch zwischen den Rechtsvertretern der Parteien angekündigt worden, dass die Kündigung unabhängig vom Fortgang des Disziplinarverfahrens ausgesprochen werde. Sie anerkennt aber immerhin, dass das Telefonat als solches stattgefunden hat, und implizit auch, dass eine solche Bemerkung erfolgte; sie hat denn auch die entsprechenden Ausführungen des Rechtsvertreters der Beschwerdegegnerin in dessen Schreiben vom 10. Mai 2002 nie bestritten. Zwar wird die Behauptung der Be­schwerdeführerin, sie hätte die telefonische Mitteilung als taktische Äus­serung auffassen dür­fen, jedenfalls insofern gestützt, als auch nach den Angaben der Beschwerde­gegnerin am Telefon "über eine vergleichsweise Erledigung diskutiert worden" ist. Doch spätes­tens mit dem Eintreffen des Kündigungsschreibens durfte sie an dieser Inter­pretation nicht mehr fest­halten, da die Kündigung zeigte, dass die Ankündigung eben nicht (nur) aus taktischen Grün­den erfolgt war. Im Übrigen macht die Beschwerdeführerin nicht geltend, der Ver­treter der Beschwerdegegnerin habe am Telefon eine bedingte Kündi­gung unter Vorbehalt des Ent­scheids im Disziplinarverfahren oder eine blosse Kündigungs­androhung erwogen. Obwohl dieses Telefongespräch nicht als entscheidend für die Auslegung der Verfügung gelten kann, stützt es doch den Standpunkt der Beschwerdegegnerin.

Schliesslich kann die Beschwerdeführerin auch aus dem Briefwechsel der Rechtsver­treter nach Erhalt der Kündigung nichts zu ihren Gunsten ableiten. Dieser Briefverkehr ist nur insoweit beachtlich, als er Rückschlüsse darauf zulässt, wie die Kündigung im Zeitpunkt ihrer Entgegennahme verstanden wurde. Das Schreiben des Rechtsvertreters der Beschwerde­­führerin vom 6. Mai 2002 an den Rechtsanwalt der Beschwerdegegnerin enthält zahlreiche Fragen; unter anderm wird Aufschluss darüber verlangt, ob die Kündigung bedingt oder unbedingt erfolgt sei. Der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin antwortete hierauf, das Arbeitsverhältnis sei "unabhängig von der Frage, wie das Disziplinarverfahren weiterzuführen ist, ... vorsorglich ordentlich" und "erkennbar unbedingt" beendigt worden. Wie erwähnt, entspricht die letztere Aussage der Auslegung, wel­che die Beschwerdegegnerin stets vertreten hat. Aus dem Schreiben des Rechtsvertreters der Be­schwerdeführerin könnte dagegen im­merhin auf Ungewissheit über die Folgen der Kün­digung ge­schlos­sen werden. Allerdings mögen auch in diesem Schlagabtausch zwischen den Rechtsver­tretern taktische Aussagen vorgekommen sein. Dies kann hier offen blei­ben, da ohnehin nicht massgebend ist, wie die Beschwerdeführerin die Kündigung sub­jektiv allenfalls verstand, sondern wie sie sie nach Treu und Glauben hätte verstehen müssen.

dd) Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin die Kündigung aufgrund der Umstände – namentlich aufgrund ihres Wissens um das Gewicht der Kün­­digungsgründe – so verstehen musste, wie sie von der Beschwerdegegnerin gemeint war. Die missverständliche Formulierung im Kündigungsschreiben genügt deshalb nicht, um eine bedingte Kündigung oder auch nur eine entsprechende Unklarheit, die zu Lasten der Beschwerdegegnerin ginge, anzunehmen. Sie führt somit nicht zur Nichtigkeit der Kün­­digung.

5. Die übrigen von der Beschwerdeführerin behaupteten Mängel der Kündigung könnten wegen des Fehlens eines Entschädigungsbegehrens vom Verwaltungsgericht – wenn überhaupt – nur unter dem Blickwinkel der Nichtigkeit überprüft werden.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, es liege kein sachlich zureichender Kündigungsgrund vor, weil es sich bei der gerügten Kinderbetreuung um einen Freundschaftsdienst unter Müttern gehandelt habe, der nichts mit der dienstlichen Betätigung der Beschwer­deführerin zu tun gehabt habe. Die Kündigung sei ferner unverhältnismässig, weil sie fast ein Jahr nach dem letzten Hütedienst erfolgt sei. Sodann sei der Sachverhalt unvollständig festgestellt worden, indem nicht berücksichtigt worden sei, dass die Kinderbetreuung den Vorgesetzten der Beschwerdeführerin vollumfänglich bekannt gewesen sei. Der Be­schwerdeführerin sei keine Bewährungsfrist eingeräumt worden, und ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden, weil keine separate Anhörung im Administrativverfahren stattgefunden habe, sondern auf die Anhörung im Disziplinarverfahren abgestellt wor­den sei. Im Zusammenhang mit den Ausführungen zur angeblichen Bedingtheit der Kün­digung wird weiter vorgebracht, die Kündigung sei ungenügend begrün­det und es sei – zunächst – keine Rechtsmittelbelehrung abgegeben worden (die Rechtsmittelbelehrung wurde mit Schreiben vom 8. Mai 2002 nachgeliefert).

Diese Beanstandungen brauchen hier nicht im Einzelnen geprüft zu werden. Inhaltliche Mängel und Verfahrensfehler führen nur in ausserordentlich gravierenden Ausnahmefällen zur Nichtigkeit einer Verfügung (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Ver­­waltungsrecht, 4. A., Zürich/Ba­sel/Genf 2002, Rz. 965 ff., 981 ff.). Derart schwerwiegende Mängel sind hier nicht ersichtlich. Dass die behaupteten formellen und materiellen Fehler Nichtigkeitgründe darstellten, wird denn auch in der Beschwerde gar nicht vorgebracht, ja sogar ausdrücklich ausgeschlossen.

Weil demnach die Nichtigkeit der Kündigung zu verneinen ist, ist die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist.

6. Da der Streitwert nicht unter Fr. 20'000.- liegt, sind Gerichtskosten zu erheben (§ 80b VRG). Gemäss dem Verfahrensausgang sind die Verfahrenskosten von der Beschwerdeführerin zu tragen (§ 80c in Verbindung mit §§ 70 und 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Deren Unterliegen schliesst auch eine Parteientschädigung zu ihren Gunsten aus (§ 17 Abs. 2 VRG). Umgekehrt ist auch der obsiegenden Beschwerdegegnerin eine Partei­entschä­digung zu verweigern: Das Gemeinwesen besitzt in der Regel keinen solchen Anspruch; vor allem grössere und leistungsfähigere Gemeinwesen haben sich so zu organisieren, dass sie Verwaltungsstreitsachen selber durchfechten können (Kölz/Boss­hart/Röhl, § 17 N. 19; RB 1981 Nr. 5). Vorliegend besteht kein Anlass, von diesem Grundsatz abzuweichen.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.        Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

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