UV.2001.00003 Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs Sozialversicherungsrichter Zünd Gerichtssekretär Möckli Urteil vom 13. Februar 2003 in Sachen R.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Stefan Galligani Ruederstrasse 8, 5040 Schöftland gegen Basler Versicherungs-Gesellschaft Unfallversicherung Aeschengraben 21, Postfach, 4002 Basel Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt Oskar Müller Wengistrasse 7, Postfach, 8026 Zürich
Unter Hinweis, dass der 1977 geborene R.___ am 6. April 1999 zusammen mit A.___ im Auftrag von B.___, Inhaber einer Brockenstube in C.___, einen Möbeltransport ausführte, als der von A.___ gelenkte Lieferwagen von der Strasse abkam und gegen einen Kandelaber prallte, wobei R.___ eine Femurschaftfraktur rechts erlitt (Urk. 13/1 und Urk. 13/4), dass die Basler Versicherungs-Gesellschaft (nachstehend: Basler) als Unfallversicherer des Arbeitgebers für die Folgen des Unfalles aufkam und mit Verfügung vom 21. August 2000 das Taggeld auf Fr. 1.70 festlegte, wobei sie davon ausging, dass der Versicherte vor dem Unfall für die Brockenstube von B.___ höchstens 6 Einsätze zu einem Taglohn von Fr. 120.-- geleistet hatte (Urk. 13/37), dass die vom Versicherten erhobene Einsprache von der Basler mit Entscheid vom 17. November 2000 abgewiesen wurde (Urk. 2), dass R.___ hiergegen mit Eingabe vom 8. Januar 2001 (Urk. 1) Beschwerde erhob mit dem Antrag, es sei ein Unfalltaggeld von Fr. 103.20 zuzusprechen, dass er im Weiteren die unentgeltlichen Verbeiständung für das Einsprache- und Beschwerdeverfahren beantragte, dass die Basler um Abweisung der Beschwerde ersuchte (Beschwerdeantwort vom 11. Mai 2001, Urk. 12), in Erwägung, dass am 1. Januar 2003 das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten sind und in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt haben, wobei jedoch in materiellrechtlicher Hinsicht der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz gilt, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen), dass sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, weshalb die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung gelangen, weshalb es sich bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen handelt, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind, dass nach Art. 15 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG) Taggelder nach dem versicherten Verdienst bemessen werden (Abs. 1), wobei als versicherter Verdienst der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn gilt (Abs. 3), dass bei einem Arbeitsverhältnis, welches nicht das ganze Jahr gedauert hat, der in dieser Zeit bezogene Lohn auf ein volles Jahr umgerechnet wird (Art. 22 Abs. 4 Satz 2 der Verordnung über die Unfallversicherung [UVV]), es sei denn, die Beschäftigung sei zum Voraus befristet gewesen; diesfalls bleibt die Umrechnung auf die vorgesehene Dauer beschränkt (Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV), dass für das Taggeld eines Versicherten, der keine regelmässige Erwerbstätigkeit ausübt oder dessen Lohn starken Schwankungen unterliegt, nach der Sonderregel von Art. 23 Abs. 3 UVV (in Verbindung mit Art. 15 Abs. 3 lit. d UVG) auf einen angemessenen Durchschnittslohn pro Tag abgestellt wird, dass nach der Aktenlage davon auszugehen ist, dass der Beschwerdeführer als Asylbewerber mit Aufenthaltsbewilligung N im Zeitpunkt des Unfalles über keine Arbeitsbewilligung verfügte und während der letzten Monate an einzelnen Tagen einer unbewilligten Gelegenheitsarbeit bei der Brockenstube von B.___ nachging (vgl. Sitzungsprotokoll vom 29. Februar 2000, Urk. 13/29), dass vom Beschwerdeführer der künftige Antritt einer Vollzeitstelle geltend gemacht und daraus abgeleitet wird, er würde heute ohne Gesundheitsschaden einen Lohn von Fr. 128.20 pro Tag während durchschnittlich 21 Tagen pro Monat erzielen, weshalb der Jahreslohn entsprechend zu erhöhen und als angemessener Durchschnittslohn gemäss Art. 23 Abs. 3 UVV festzulegen sei (Urk. 1 S. 6), dass der Beschwerdeführer dabei verkennt, dass das UVG dem Taggeld nicht den infolge des Unfalls mutmasslich entgehenden Verdienst, sondern in der Regel den unmittelbar vor dem Unfall tatsächlich erzielten Verdienst zugrunde legt (vgl. Art. 15 Abs. 3 UVG 1. Satzhälfte: "... der letzte vom dem Unfall bezogene Lohn"), dass diese Regelung grundsätzlich auch für die in Art. 23 UVV geregelten Sonderfälle gilt (SVR 11/1997 UV Nr. 92 Erw. 3b/aa), dass somit künftige Änderungen in den Lohnverhältnissen bei der Taggeldbemessung - anders als im Bereich der Invaliditätsbemessung (Art. 18 Abs. 2 UVG) - ausser Betracht bleiben müssen, weil einzig der vor dem Unfall bezogene Lohn massgebend ist (SVR 11/1997 UV Nr. 92 Erw. 3b/aa), dass bei dieser Rechtslage die strittige Frage, ob der Beschwerdeführer mit einer Festanstellung hätte rechnen können (Urk. 1 S. 6), irrelevant ist und offen bleiben kann, dass diesbezüglich immerhin anzumerken ist, dass sich in den Akten - abgesehen von der Aussage des flüchtigen Unfallverursachers A.___, auf welche nicht abgestellt werden kann (Urk. 3; vgl. Urk. 40 und Urk. 40a) - keinerlei beweiskräftige Anhaltspunkte finden, welche den vom Beschwerdeführer behaupteten geplanten Abschluss eines Arbeitsverhältnisses mit einem Taglohn von Fr. 128.20 stützen könnten und sich der Beschwerdeführer zudem leichthin über die Tatsache hinwegsetzt, dass er als Asylbewerber in der Schweiz einer Erwerbstätigkeit ohne entsprechende Bewilligung nachging (vgl. dazu auch die Ausführungen der Beschwerdegegnerin in Urk. 2 und Urk. 12 S. 7, worauf verwiesen werden kann), dass sich nach dem Gesagten der Anspruch des Beschwerdeführers auf ein Taggeld von Fr. 103.20 als unhaltbar erweist, dass die Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers vor dem Unfall - wie auch immer das Arbeitsverhältnis zu qualifizieren wäre - mit den einzelnen Tageseinsätzen jedenfalls unregelmässig war, weshalb gemäss Art. 23 Abs. 3 UVV ein angemessenes Durchschnittseinkommen festzusetzen ist, dass die Beschwerdegegnerin aufgrund der Angaben des Rechtsvertreters des Arbeitgebers vom 12. Mai 2000 (Urk. 13/30) von 6 Einsätzen mit einem Taglohn von Fr. 120.-- ausging und dieses Einkommen (Fr. 720.-- zuzüglich Sozialversicherungsbeiträge) als Jahreseinkommen betrachtete, woraus sich ein Taggeld von Fr. 1.70 ergab (Urk. 2 und Urk. 13/37), dass demgegenüber der Beschwerdeführer behauptet, er habe vor dem Unfall an 10 Tagen gearbeitet (Urk. 1 S. 6), dass hierfür jeglicher Beweis fehlt (auf die diesbezügliche Bestätigung des A.___ [Urk. 3] kann ebenfalls nicht abgestellt werden und zusätzliche Abklärungen vermöchten an der Beweislage nichts zu ändern), weshalb der Beschwerdeführer die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat, da er aus dem unbewiesen gebliebenen Umstand Rechte - Anspruch auf höheres Taggeld gegenüber dem ins Recht gefassten Unfallversicherer - ableiten wollte (BGE 117 V 264 Erw. 3b mit Hinweisen), dass die Beschwerdegegnerin das an den 6 Arbeitstagen effektiv erzielte Einkommen von Fr. 720.-- - zwar ohne nähere Begründung, aber zu Recht - dem Jahreseinkommen gleichgesetzt hat (Urk. 2), weil in Analogie zu Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV von einer befristeten Beschäftigung auszugehen ist, dass nämlich einer weiteren Tätigkeit des Beschwerdeführers auch im bisherigen Umfang (einzelne Einsätze auf Abruf) die fehlende ausländerrechtliche Arbeitsbewilligung entgegensteht, musste er doch jederzeit damit rechnen, dass das unbewilligte Arbeitsverhältnis infolge einer zufälligen Personenkontrolle oder durch anderes behördliches Einschreiten beendet worden wäre, dass gestützt auf vorstehende Erwägungen die Taggeldbemessung der Beschwerdegegnerin nicht zu beanstanden ist, was zur Abweisung der Beschwerde führt, dass der Beschwerdeführer ferner um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsvertretung rückwirkend auf den Zeitpunkt der Einreichung der Einsprache vom 5. September 2000 ersucht (Urk. 1), dass nach Gesetz und Praxis in der Regel die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung erfüllt sind, wenn der Prozess nicht aussichtslos, die Partei bedürftig und die anwaltliche Verbeiständung notwendig oder doch geboten ist (BGE 103 V 47, 100 V 62, 98 V 117), dass nach der bundesgerichtlichen Praxis Prozessbegehren als aussichtslos anzusehen sind, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (BGE 125 II 275 Erw. 4b, 124 I 306 Erw. 2c mit Hinweis), dass der Anspruch des Beschwerdeführers auf ein Taggeld in der beantragten Höhe offensichtlich unbegründet ist, weshalb sowohl das Einsprache- wie auch das vorliegende Verfahren als aussichtlos anzusehen sind und demzufolge das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung abzuweisen ist,
beschliesst das Gericht: Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen, und erkennt sodann: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Stefan Galligani - Rechtsanwalt Oskar Müller - Bundesamt für Sozialversicherung 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).