Zürich Sozialversicherungsgericht 28.02.2018 IV.2017.01229

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

IV.2017.01229

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichterin Philipp Gerichtsschreiber Kreyenbühl Urteil vom 28. Februar 2018 in Sachen X.___ Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Philip Stolkin Freiestrasse 76, Postfach 420, 8032 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin

Sachverhalt: 1.     1.1    X.___, geboren 1957, arbeitete seit dem 1. Dezember 2009 als Bohrmeister bei der Y.___ AG (Urk. 5/13), als er am 14. Oktober 2013 einen Unfall (distale intraartikuläre Radiustrümmerfraktur mit Ausläufern über die Metaphyse hinaus in den Radiusschaft rechts; Urk. 5/16/6) erlitt. Am 24. Oktober 2013 wurden im Stadtspital Z.___ eine offene Reposition sowie eine Doppelplattenosteosynthese vorgenommen (Urk. 5/16/41-42). Am 6. Juni 2014 erfolgten die vollständige Osteosynthesematerialentfernung (Urk. 5/16/36-37) und am 20. November 2014 eine dorsale radio-scapholunäre Arthrodese rechts (Urk. 5/16/25-26). Am 24. März 2015 (Eingangsdatum) meldete sich der Versicherte wegen der Folgen dieses Unfalls bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Leistungsbezug an (Urk. 5/2). Die IV-Stelle zog die Akten der zuständigen Unfallversicherung Suva (Urk. 5/10) bei und nahm beruflich-erwerbliche und medizinische Abklärungen vor. Mit Verfügung vom 6. April 2016 verneinte sie einen Anspruch auf berufliche Massnahmen (Urk. 5/34). Die dagegen vom Versicherten am 2. Mai 2016 erhobene Beschwerde (Urk. 5/36) hiess das Sozialversicherungsgericht mit Urteil IV.2016.00502 vom 16. September 2016 (Urk. 5/44) in dem Sinne gut, dass es die angefochtene Verfügung aufhob und die Sache an die IV-Stelle zurückwies, damit diese weitere medizinische und berufliche Abklärungen vornehme und danach erneut über den Leistungsanspruch des Versicherten entscheide. 1.2    In der Folge holte die IV-Stelle den Verlaufsbericht von Dr. med. A.___, FMH Psychiatrie und Psychotherapie, vom 5. Dezember 2016 ein (Urk. 5/46). Mit Schreiben vom 10. Januar 2017 teilte die IV-Stelle dem Versicherten mit, dass sie beabsichtige, bei Dr. med. B.___ (Orthopädie) und Prof. Dr. med. C.___ (Psychiatrie) von der D.___ ein bidisziplinäres Gutachten in Auftrag zu geben (Urk. 5/49). Gegen diese beiden Gutachter machte der Versicherte mit Eingabe vom 20. Januar 2017 Einwendungen geltend (Urk. 5/51). Daraufhin schlug die IV-Stelle mit Schreiben vom 28. Februar 2017 die Gutachter Prof. Dr. med. E.___, Facharzt für Orthopädie und Traumatologie, und Dr. med. F.___, FMH Psychiatrie und Psychotherapie, von der G.___ vor (Urk. 5/59). Gegen diese beiden Gutachter erhob der Versicherte mit Eingabe vom 10. März 2017 ebenfalls Einwände (Urk. 5/62). Sodann beauftragte die IV-Stelle Prof. E.___ und Dr. med. H.___, FMH Psychiatrie und Psychotherapie, vom G.___, welche ihr Gutachten am 5. Juli 2017 erstatteten (Urk. 5/85). Mit Schreiben vom 27. Juli 2017 erklärte die IV-Stelle dem Versicherten, dass sein Gesundheitszustand mit der regelmässigen Einnahme der psychiatrischen Medikation und mit Überprüfung der Plasmaspiegel von Escitalopram, Trazodon und Pregobalin bei gleichzeitiger regelmässiger fachpsychiatrischer Therapie wesentlich verbessert werden könne. Im Sinne seiner Mitwirkungspflicht (bzw. Schadenminderungspflicht) habe er dies mit seiner behandelnden Ärztin zu besprechen und bis am 31. August 2017 mitzuteilen, wie der Behandlungsplan laute (Urk. 5/87). Mit Eingaben vom 22. respektive 29. August 2017 (Urk. 5/92 und Urk. 5/96) reichte der Versicherte die Stellungnahmen von Dr. A.___ vom 21. August 2017 (Urk. 5/93) und von Dr. med. I.___, FMH Neurologie, vom 22. August 2017 (Urk. 5/94) ein. Mit Schreiben vom 1. September 2017 teilte die IV-Stelle dem Versicherten mit, dass sie zur Klärung der Leistungsansprüche eine neurologische Untersuchung als notwendig erachte und schlug dafür Prof. Dr. med. J.___ von der Klinik für Neurologie des K.___ vor (Urk. 5/98). Mit Schreiben vom 5. September 2017 hielt die IV-Stelle fest, dass die in ihrem Schreiben vom 27. Juli 2017 auferlegte Schadenminderungspflicht als erfüllt angesehen werde (Urk. 5/99). Nachdem der Versicherte mit Eingabe vom 25. September 2017 erklärt hatte, mit der vorgesehenen neurologischen Begutachtung nicht einverstanden zu sein, hielt die IV-Stelle mit Zwischenverfügung vom 9. Oktober 2017 an der Notwendigkeit einer neurologischen Begutachtung und am vorgesehenen Gutachter Prof. J.___ fest (Urk. 2).

2.    Dagegen erhob der Versicherte am 9. November 2017 Beschwerde und beantragte, es sei die Verfügung vom 9. Oktober 2017 aufzuheben und die Beschwerdegegnerin anzuweisen, von der Begutachtung abzusehen und ihm eine Rente auf der Basis von 100 % zuzusprechen; eventualiter sei die Angelegenheit zur weiteren Behandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht ersuchte der Versicherte um Ansetzung eines zweiten Schriftenwechsels (Urk. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 1. Dezember 2017 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 4). Mit Verfügung vom 4. Dezember 2017 wurde dem Beschwerdeführer die Beschwerdeantwort zugestellt. Zudem erklärte das Gericht, dass es die Anordnung eines weiteren Schriftenwechsels nicht als erforderlich erachte. Den Parteien bleibe es jedoch unbenommen, sich nochmals zur Sache zu äussern und weitere sachbezogene Unterlagen einzureichen (Urk. 6). Am 8. Januar 2018 reichte der Beschwerdeführer eine Stellungnahme ein (Urk. 9), welche der Beschwerdegegnerin am 11. Januar 2018 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 11).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung: 1.     1.1    Gemäss Art. 43 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) prüft der Versicherungsträger die Begehren, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein. Soweit ärztliche oder fachliche Untersuchungen für die Beurteilung notwendig und zumutbar sind, hat sich die versicherte Person diesen zu unterziehen (Art. 43 Abs. 2 ATSG). Die Verfahrensleitung liegt dabei beim Versicherungsträger, dessen Ermessensspielraum in Bezug auf Notwendigkeit, Umfang und Zweckmässigkeit von medizinischen Erhebungen gross ist (in BGE 139 V 585 nicht veröffentlichte E. 3.1 und Urteil des Bundesgerichts 8C_481/2013 vom 7. November 2013 E. 3.4). 1.2    Was zu beweisen ist, ergibt sich aus der Sach- und Rechtslage. Gestützt auf den Untersuchungsgrundsatz ist der Sachverhalt soweit zu ermitteln, dass über den Leistungsanspruch zumindest mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit entschieden werden kann. Dies umfasst die Verpflichtung und das Recht, die Untersuchungen anzuordnen, welche zur Klärung des Sachverhalts erforderlich sind, nicht jedoch das Recht, eine „second opinion“ zu einem bereits in einem Gutachten festgestellten Sachverhalt einzuholen, wenn dem Versicherungsträger dieser nicht gefällt. Entscheidend dafür, ob weitere Abklärungen angeordnet werden können und müssen, ist, ob die bereits vorliegenden Gutachten die praxisgemässen inhaltlichen und beweismässigen Anforderungen an eine zu erstattende ärztliche Expertise erfüllen (Urteil des Bundesgerichts U 571/06 vom 29. Mai 2007 E. 4.2 f.; vgl. auch BGE 138 V 271 E. 1.1). 1.3    Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen in der Expertise begründet sind (BGE 134 V 231 E. 5.1, 125 V 351 E. 3a, 122 V 157 E. 1c). 1.4    Muss der Versicherungsträger zur Abklärung des Sachverhaltes ein Gutachten einer oder eines unabhängigen Sachverständigen einholen, so gibt er der Partei deren oder dessen Namen bekannt. Diese kann den Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen und kann Gegenvorschläge machen (Art. 44 ATSG).     Gemäss Kreisschreiben über das Verfahren in der Invalidenversicherung (KSVI), Rz. 2081.2, können die folgenden formellen und materiellen Einwände gegen eine sachverständige Person geltend gemacht werden: - Die begutachtende Person hat in der Sache ein persönliches Interesse; - Die begutachtende Person ist mit einer Partei in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis zum dritten Grade verwandt oder verschwägert oder durch Ehe, Verlobung oder Kindesannahme verbunden; - Die begutachtende Person ist aus anderen Gründen in der Sache befangen; - Der begutachtenden Person fehlt es an der nötigen Fachkompetenz. 1.5Wird eine Begutachtung verfügungsweise angeordnet, so kann die versicherte Person materielle Einwendungen gegen eine Begutachtung an sich (etwa mit dem Einwand, es handle sich um eine unnötige „second opinion“), gegen Art oder Umfang der Begutachtung (beispielsweise betreffend die Auswahl der medizinischen Disziplinen) oder gegen bezeichnete Sachverständige (etwa betreffend deren Fachkompetenz) erheben (BGE 138 V 271 E. 1.1 mit Hinweis).

2. 2.1Die Beschwerdegegnerin begründete die angefochtene Zwischenverfügung vom 9. Oktober 2017 damit, dass vorliegend aus psychiatrischer Sicht eine dissoziative Bewegungsstörung (ICD-10 F44.4) diagnostiziert worden sei. Gemäss Stellungnahme des Regionalen Ärztlichen Dienstes sei diesbezüglich jedoch noch eine fachärztlich-neurologische Begutachtung notwendig, um abzuklären, ob eine cerebrale neurologische Erkrankung vorliege. An der Begutachtung durch Prof. J.___ von der Klinik für Neurologie des K.___ werde daher festgehalten (Urk. 2). 2.2Der Beschwerdeführer machte in der Beschwerde vom 9. November 2017 demgegenüber geltend, dass ein Gutachten des G.___ vorliege, gemäss welchem er im angestammten Bereich als Bohrmeister und auch in angepasster Tätigkeit nicht mehr arbeitsfähig sei. Wegen seiner dissoziativen Störungen sei er einem Arbeitgeber nicht mehr zumutbar. Das Gutachten des G.___ sei vollständig und umfassend. Es sei nicht ersichtlich, was es bei einer attestierten vollständigen Arbeitsunfähigkeit noch abzuklären gebe. Eine erneute Begutachtung sei unnötig und verstosse gegen Art. 43 Abs. 2 ATSG. Es müsse davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdegegnerin solange Abklärungen vornehmen wolle, bis sie ein für sich günstiges Abklärungsergebnis in den Händen halte. Wenn dem so sei, verstosse dies gegen das Verbot der „second opinion“ und das Prinzip der Verfahrensfairness, zumal der Entscheid über das Leistungsbegehren hinausgezögert werde (Urk. 1 S. 5). In der Stellungnahme vom 8. Januar 2018 ergänzte der Beschwerdeführer, dass die Beschwerdegegnerin keinerlei Gründe nenne, warum das Gutachten des G.___ beweismässig nicht nachvollzogen werden könne. Ob seine Erwerbsunfähigkeit auf eine dissoziative Bewegungsstörung oder auf eine andere Erkrankung zurückzuführen sei, spiele keine Rolle. Die genaue Diagnose möge für die Ärzteschaft interessant sein, für die Frage der Rentenberechtigung sei sie irrelevant. Dazu brauche es keine teuren Untersuchungen (Urk. 9 S. 3 f.).

3. 3.1Die bis zur Begutachtung im April/Mai 2017 aufliegenden Arztberichte wurden in der Expertise des G.___ vom 5. Juli 2017 zusammengefasst (Urk. 5/85/13-35), weshalb sie vorliegend nicht noch einmal wiedergegeben werden. Soweit erforderlich, wird in den nachfolgenden Erwägungen jedoch darauf Bezug genommen. 3.2Die Ärzte des G.___ stellten im orthopädisch-psychiatrischen Gutachten vom 5. Juli 2017 folgende Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (Urk. 5/85/6): (1) eine mittelgradige bis schwere depressive Episode (ICD-10 F32.1/ICD-10 F32.2) (2) eine dissoziative Bewegungsstörung (ICD-10 F44.4) (3) eine posttraumatische Arthrodese Handgelenk rechts (ICD-10 Z98.1) bei - Status nach distaler intraartikulärer Radiustrümmerfraktur (14. Oktober 2013) - offener Reposition sowie Doppelplattenosteosynthese (24. Oktober 2013) - vollständiger Osteosynthesematerialentfernung, Tenolyse des Musculus extensor pollicis longus, Revision der Arteria radialis Hand rechts (6. Juni 2014) - dorsaler radio-scapholunärer Arthrodese, Resektion des distalen Scaphoid-poles, Spongiosaplastik, subkutaner Verlagerung Musculus extensor pollicis longus rechts (20. November 2014) (4) degenerative Halswirbelsäulen- (HWS-)Veränderungen mit Protrusionen C5/6, C6/7, Unkarthrose C4/6 rechts (ICD-10 M47.82) (5) eine Überlastungsreaktion Handgelenk mit Veränderung des TFCC radialseits links (ICD-10 M79.63) Als Diagnosen ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit nannten sie (Urk. 5/85/6): (1) aktenanamnestisch arterielle Hypertonie (2) aktenanamnestisch chronische Zephalgie Im Rahmen der bidisziplinären Beurteilung erklärten die Ärzte des G.___, dass der Beschwerdeführer die Tätigkeit als Bohrmeister seit dem Unfall vom 14. Oktober 2013 nicht mehr ausüben könne. Im Weiteren sei er aus gesamtmedizinischer Sicht auch für dem körperlichen Leiden angepasste Tätigkeiten nicht mehr arbeitsfähig. Aus heutiger Sicht erscheine gut nachvollziehbar, dass der Beschwerdeführer ca. ab Ende 2014 aus psychiatrischer Sicht für angepasste Tätigkeiten arbeitsunfähig sei. Initial habe die depressive Symptomatik im Vordergrund gestanden. Ab Ende des Jahres 2016 sei die dissoziative Bewegungsstörung mehr in den Vordergrund getreten (Urk. 5/85/10). 3.3Dr. I.___ hielt in der an den Beschwerdeführer gerichteten Stellungnahme vom 22. August 2017 fest, dass die dissoziative Störung vom Gutachter des G.___ nicht weiter analysiert bzw. vom Beschwerdeführer direkt erfragt worden sei. Der Beschwerdeführer selber beschreibe diese auf seine Befragung hin als Schmerzwelle vom rechten Handgelenk entlang des Armes bis zur Schulter, zum Nacken und dann occipital, mit Ausstrahlung in die rechte Orbita. Dabei erschrecke er und es ziehe ihn zusammen, weshalb es zum Ausstossen von Lauten komme, ähnlich wie beim Schaudern. Dies finde überall unabhängig von der Umgebung statt. Die Schmerzen würden auch zum verschwommen Sehen führen, wahrscheinlich als vegetative Reaktion der Akkomodation oder infolge Verkrampfung der Augenmuskeln. Er habe beim Beschwerdeführer mehrere Infiltrationen im Schmerzpunkt cervico-occipital rechts mit Lokalanästhetikum durchgeführt, wobei er über Nachlassen der Schmerzen mit gleichzeitiger Verbesserung der Sehkraft berichtet habe. Er habe keinen Grund, an den Angaben des Beschwerdeführers zu zweifeln. Er schätze ihn als einen grundehrlichen Menschen ein. Es sei also seiner Beurteilung nach keine „zur Schau Stellung“, wenn er zucke und Laute ausstosse (Urk. 5/94).

4. 4.1Dem Gutachten des G.___ vom 5. Juli 2017 ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer auch in seinen körperlichen Leiden angepassten Tätigkeiten seit ca. Ende 2014 aus psychischen Gründen nicht mehr arbeitsfähig sei, wobei ab Ende des Jahres 2016 die dissoziative Bewegungsstörung mehr in den Vordergrund getreten sei (Urk. 5/85/10). 4.2Dr. H.___, der psychiatrische Teilgutachter des G.___, hielt bezüglich dieser dissoziativen Bewegungsstörung, die erstmals von Dr. A.___ im Verlaufsbericht vom 5. Dezember 2016 diagnostiziert worden war (Urk. 5/46), fest, dass es sich dabei gemäss Angaben des Beschwerdeführers um einschiessende Schmerzattacken handle. Unabhängig vom Thema oder von der Belastungssituation schreie er kurz auf (eher ein tiefer Schrei), wie wenn er erschrecken würde. Der rechte Arm des Beschwerdeführers bewege sich manchmal schleudernd auffällig, manchmal nur ein wenig. Der Kopf neige sich kurz zur rechten Seite. In der knapp 120-minütigen Exploration komme es ca. 35 Mal zu solchen Ereignissen. Sie würden befremdlich und merkwürdig wirken (Urk. 5/85/54). In der Folge legte Dr. H.___ begründet dar, inwiefern das gezeigte Verhalten für eine dissoziative Störung typisch sei und weshalb er in diesem Zusammenhang nicht von einer Aggravation ausgehe. Sehr kurz fielen jedoch Dr. H.___s Ausführungen zu einer allfälligen neurologischen Ursache dieser Störung aus. Er wies diesbezüglich nämlich einzig darauf hin, dass eine neurologische Störung, welche die Zuckungen und das Aufschreien erklären könnten, nicht bekannt und wenig wahrscheinlich sei (vgl. Urk. 5/85/57). Dr. I.___ bemerkte in der Stellungnahme vom 22. August 2017 denn auch, dass die dissoziative Störung vom Gutachter des G.___ nicht weiter analysiert bzw. vom Beschwerdeführer direkt erfragt worden sei. Auch in dieser Stellungnahme von Dr. I.___ finden sich allerdings keine eingehenden Erörterungen zur Frage allfälliger körperlicher bzw. neurologischer Ursachen der dissoziativen Bewegungsstörung (vgl. Urk. 5/94). 4.3Dass unter diesen Umständen nun noch eine neurologische Untersuchung angezeigt ist, damit abgeklärt werden kann, ob der dissoziativen Bewegungsstörung eine somatische respektive neurologische Krankheit zugrunde liegt und dann je nachdem wohl eine andere Diagnose zu stellen ist – und andere Therapiemöglichkeiten in Erwägung zu ziehen sind - oder die Diagnose einer dissoziativen Bewegungsstörung zu bestätigen ist, leuchtet ein. Die Beschaffenheit der vorliegenden Gesundheitsproblematik und damit verbunden auch eine daraus resultierende andauernde Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit sind daher noch nicht vollends geklärt bzw. ausgewiesen. Ebenfalls noch offen ist die Frage der diesbezüglichen Behandlungsmöglichkeiten. 4.4Die angeordnete neurologische Begutachtung dient nicht dem Einholen einer „second opinion“. Schon begrifflich setzt eine - zulässige oder nicht zulässige - Zweitmeinung eine Erstmeinung voraus. Dies bringt das Bundesgericht zum Ausdruck, indem es erklärt, es sei unzulässig, zum bereits in einem Gutachten festgestellten Sachverhalt eine Zweitmeinung einzuholen (vgl. E. 1.2). Die Frage einer allfälligen unzulässigen Zweitmeinung stellt sich nur mit Blick auf einen bereits umfassend abgeklärten medizinischen Sachverhalt. Davon kann vorliegend aber nicht gesprochen werden, zumal bislang noch gar keine neurologische Begutachtung durchgeführt wurde. Stichhaltige Einwendungen gegen die angeordnete neurologische Begutachtung an sich sind deshalb nicht ersichtlich. 4.5Konkrete Gründe, weshalb dem Beschwerdeführer die Teilnahme an dieser Begutachtung unzumutbar wäre, wurden sodann nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich. Triftige Gründe gegen den Gutachter Prof. J.___ von der Klinik für Neurologie des K.___ hat der Beschwerdeführer schliesslich nicht vorgebracht.

5.Die angefochtene Zwischenverfügung erweist sich damit als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

6.Da es vorliegend nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenlos (Art. 61 lit. a ATSG in Verbindung mit Art. 69 Abs. 1bis des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG).

Das Gericht erkennt: 1.    Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.    Das Verfahren ist kostenlos. 3.    Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Philip Stolkin - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).     Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.     Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstKreyenbühl