Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
AL.2025.00161
III. Kammer Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna als Einzelrichterin Gerichtsschreiberin Stadler Urteil vom 5. Februar 2026 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin
Sachverhalt: 1. X.___, geboren 1988, war vor Eintritt der Arbeitslosigkeit vom 1. November 2023 bis zum 5. Februar 2024 als Senior Consultant - Digital Product Enthusiast bei der Y.___ AG angestellt (vgl. Urk. 6/272 f.). Am 29. Januar 2024 meldete sich die Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Zürich Vulkanstrasse zur Arbeitsvermittlung (Urk. 6/274) und beantragte am 4. Februar 2024 Arbeitslosenentschädigung ab dem 5. Februar 2024 (Urk. 6/220, Urk. 6/252 ff.). Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) eröffnete eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 6. Februar 2024 bis 5. Februar 2026 und richtete Taggelder aus (Urk. 6/159, Urk. 6/162, Urk. 6/165, Urk. 6/168, Urk. 6/175, Urk. 6/178, Urk. 6/183, Urk. 6/188, Urk. 6/191, Urk. 6/196, Urk. 6/199). Mit Verfügung vom 9. Februar 2025 verpflichtete die ALK die Versicherte zur Rückerstattung von zu viel ausbezahlter Arbeitslosenentschädigung in den Kontrollperioden November und Dezember 2024 von insgesamt Fr. 2'263.10. Zur Begründung fügte sie an, die Versicherte habe entgegen ihren Angaben auf den Formularen «Angaben der versicherten Person» im November und Dezember 2024 bei der Firma Z.___ gearbeitet, weshalb ein Zwischenverdienst anzurechnen sei (Urk. 6/122 ff.; vgl. auch Abrechnungen vom 9. Februar 2025 betreffend Kontrollperioden November und Dezember 2024, Urk. 6/80-84). Dagegen erhob die Versicherte am 15. Februar 2025 Einsprache (Urk. 6/88 ff.), welche die ALK mit Einspracheentscheid vom 23. Juni 2025 abwies (Urk. 6/18 ff = Urk. 2).
2. Hiergegen erhob X.___ mit Eingabe vom 18. Juli 2025 Beschwerde und beantragte sinngemäss, der Einspracheentscheid vom 23. Juni 2025 sei aufzuheben und von einer Rückforderung sei abzusehen resp. diese sei zu erlassen (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 13. August 2025 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 5; unter Beilage der Akten [Urk. 6/1-96]), was der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 14. August 2025 zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (Urk. 8). Gegen die prozessleitende Verfügung vom 14. August 2025 reichte die Beschwerdeführerin Beschwerde beim Bundesgericht ein. Dieses leitete die Eingabe vom 21. August 2025 als Stellungnahme zur Beschwerdeantwort vom 13. August 2025 an das hiesige Gericht weiter (Urk. 9). Hiervon erhielt die Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 25. September 2025 Kenntnis (Urk. 10).
3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Die Einzelrichterin zieht in Erwägung: 1. Da der Streitwert Fr. 30’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer]).
2. 2.1 Nach Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie (unter anderem) ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a) und einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b). Der Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert (Art. 11 Abs. 1 AVIG). 2.2 Nach Art. 24 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das die arbeitslose Person innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Die versicherte Person hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls (Abs. 1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst; ein Nebenverdienst (Art. 23 Abs. 3 AVIG) bleibt unberücksichtigt (Abs. 3). Sinn und Zweck der Entschädigung des Verdienstausfalles in Form von Differenzausgleich ist die Förderung der Annahme auch schlecht entlöhnter Arbeiten. Mit dem Korrektiv der Berufs- und Ortsüblichkeit der Entlöhnung soll verhindert werden, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Sinne eines Lohndumping einen zu niedrigen Verdienst vereinbaren, um die Differenz zu Lasten der Arbeitslosenversicherung entschädigen zu lassen (Urteil des Bundesgerichts C 139/06 vom 13. Oktober 2006 E. 2.1 mit Hinweis auf BGE 129 V 102 E. 3.3 und 125 V 480 4c/cc). Erzielt die versicherte Person in einer Kontrollperiode einen Zwischenverdienst, der nicht dem berufs- und ortsüblichen Ansatz entspricht, führt dies nicht zum Dahinfallen des Anspruchs auf Differenzausgleich. Vielmehr wird der von der versicherten Person erzielte effektive Lohn betragsmässig bis zu dem als berufs- und ortsüblich zu qualifizierenden Ansatz angehoben, und es erfolgt auf dieser Grundlage ein Differenzausgleich (BGE 120 V 233 E. 5e, 502 E. 8e; SVR 1994 ALV Nr. 22 S. 51). Ein berufs- und ortsüblicher Lohn ist bereits ab Beginn einer Zwischenverdiensttätigkeit anzurechnen. Dies gilt selbst dann, wenn in den ersten Monaten noch kein Einkommen erzielt wird. Die berufs- und ortsübliche Entlöhnung kann aufgrund von Gesetzesvorschriften, Lohnstatistiken, branchen- oder firmenüblichen Massstäben, Musterverträgen oder Gesamtarbeitsverträgen festgestellt werden. Allenfalls können auch Richtlinien von Berufsverbänden herangezogen werden (vgl. AVIG-Praxis ALE, Rz. C134). 2.3 Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach Art. 55 und Art. 59cbis Abs. 4 AVIG nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt. Zu Unrecht bezogene Geldleistungen, die auf einer formell rechtskräftigen Verfügung beruhen, können, unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind, nur zurückgefordert werden, wenn entweder die für die Wiedererwägung (wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung; Art. 53 Abs. 2 ATSG) oder die für die prozessuale Revision (wegen vorbestehender neuer Tatsachen oder Beweismittel; Art. 53 Abs. 1 ATSG) geltenden Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 130 V 318 E. 5.2). 2.4 Verwaltungsweisungen, wie etwa Wegleitungen oder Kreisschreiben, richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 146 V 224 E. 4.4.2, 141 V 365 E. 2.4 m.w.H.). 3. 3.1 Im angefochtenen Einspracheentscheid erwog die Beschwerdegegnerin, ein innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug erzieltes Einkommen werde als Zwischenverdienst angerechnet. Die Beschwerdeführerin sei seit ... November 2024 als Geschäftsführerin der Firma Z.___ im Handelsregister eingetragen. Auch wenn sich die Beschwerdeführerin für ihre Arbeitseinsätze keinen Lohn ausbezahlt habe, sei ihr für ihre Tätigkeit bei der Firma Z.___ ein orts- und branchenüblicher Stundenlohn von Fr. 51.83 anzurechnen, da es nicht Zweck der Arbeitslosenversicherung als Arbeitnehmerversicherung sei, den Aufbau einer Firma mitzufinanzieren. Die Beschwerdeführerin habe im November 2024 39 Stunden und im Dezember 2024 37.5 Stunden für die Firma gearbeitet. Entsprechend sei ihr im November 2024 ein Zwischenverdienst von Fr. 2'021.35 und im Dezember 2024 ein solcher von Fr. 1'943.60 anzurechnen und die unrechtmässig ausbezahlten Taggelder in der Höhe von Fr. 2'263.10 zurückzufordern. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erlass der Rückforderung werde nach Eintritt der Rechtskraft des Einspracheentscheids der zuständigen Amtsstelle unterbreitet (Urk. 2). 3.2 Demgegenüber machte die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde (Urk. 1) zusammengefasst geltend, ihre Tätigkeit als Geschäftsführerin bei der Z.___ im November und Dezember 2024 sei nicht entlöhnt worden und wirtschaftlich nicht verwertbar gewesen. Die Firma befinde sich in der konzeptionellen Aufbauphase und habe bis heute keine Einnahmen generiert. Die in den Formularen gegenüber der Beschwerdegegnerin angegebenen Stunden habe sie in ihrer Freizeit (abends und an Wochenenden) investiert. Es handle sich hierbei um eine persönlich motivierte Aufbauarbeit, vergleichbar mit einer Weiterbildung, ohne vertragliche Verpflichtung und ohne wirtschaftliche Gegenleistung. Überdies sei die Anrechnung eines fiktiven Lohns von Fr. 51.83 pro Stunde realitätsfern. Schliesslich fügte die Beschwerdeführerin an, die Rückforderung stelle eine unverhältnismässige Härte dar. Alsdann beantragte sie, die Auszahlung der zu Unrecht verrechneten Rückforderung in der Höhe von Fr. 29.65 im Monat Februar 2025.
4. 4.1 Vorab ist darauf hinzuweisen, dass über Rückforderung und – gegebenenfalls – Erlass derselben in der Regel in zwei Schritten verfügt wird (Art. 3 und 4 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSV]; Urteil des Bundesgerichts I 121/07 vom 16. Januar 2008). Gemäss Art. 95 Abs. 3 AVIG unterbreitet die Arbeitslosenkasse ein Erlassgesuch der kantonalen Amtsstelle zum Entscheid. Zu Recht trat daher die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid vom 23. Juni 2025 (Urk. 2) auf das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erlass der Rückforderung nicht ein. Sie stellte in Aussicht, die Sache nach Eintritt der Rechtskraft an die zuständige Amtsstelle zu überweisen (vgl. Art. 30 ATSG). Das zuständige Amt hat – mangels Rechtskraft der Rückforderungsverfügung – über das Erlassgesuch noch nicht entschieden. Soweit die Beschwerdeführerin im vorliegenden Beschwerdeverfahren erneut den Erlass der Rückforderung beantragt (Urk. 1), ist diesbezüglich auf die Beschwerde mangels Anfechtungsgegenstands (BGE 144 I 11 E. 4.3, 131 V 164 E. 2.1, 125 V 413 E. 1a; vgl. auch BGE 132 V 74 E. 1.1 mit Hinweis) nicht einzutreten. 4.2 Strittig und zu prüfen ist damit einzig die Rechtmässigkeit der von der Beschwerdegegnerin verfügten Rückforderung im Umfang von Fr. 2'263.10 und damit die Frage, ob die Beschwerdeführerin im November und Dezember 2024 unrechtmässig (d.h. über ihren gesetzlichen Rechtsanspruch hinaus zu viel) Leistungen der Arbeitslosenversicherung bezogen hat und die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung der Abrechnungen vom 26. November 2024 betreffend den Kontrollmonat November 2024 (Urk. 6/162) und vom 18. Dezember 2024 betreffend den Kontrollmonat Dezember 2024 (Urk. 6/159) gegeben sind (E. 2.2 in fine). Soweit die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde die Aufhebung der Rückforderung in der Höhe von Fr. 29.65 für den Monat Februar 2025 beantragte (Urk. 1, vgl. E. 3.2 hiervor), ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdegegnerin darüber nicht verfügt bzw. entschieden hat. Nach Lage der Akten liegt einzig die (eine solche vom 28. Februar 2025 ersetzende) Abrechnung vom 12. März 2025 betreffend den Kontrollmonat Februar 2025 mit einer Rückforderung von Fr. 29.65 vor (Urk. 6/32), welche die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 29. März 2025 monierte; sie beantragte eine Überprüfung im hängigen Einspracheverfahren (Urk. 6/31). Eine Erwähnung im Einspracheentscheid Nr. 165 vom 23. Juni 2025 (Urk. 2) und damit eine Ausdehnung des Einsprachegegenstandes fand jedoch nicht statt. Daher fehlt es hinsichtlich dieser Rückforderung im vorliegenden Beschwerdeverfahren an einem Anfechtungsgegenstand und ist diesbezüglich auf die Beschwerde ebenfalls nicht einzutreten.
5. 5.1 Ausgewiesen ist, dass der Beschwerdeführerin – gestützt auf ihre Erklärungen in den Formularen «Angaben der versicherten Person», wonach sie keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen sei (vgl. Urk. 6/160 f., Urk. 6/163 f.) – für die Kontrollmonate November und Dezember 2024 Taggelder der Arbeitslosenversicherung in der Höhe von netto Fr. 6'205.75 (November 2024; Urk. 6/162) und Fr. 6'458.55 (Dezember 2024; Urk. 6/159) ausgerichtet wurden. Dies bei einem versicherten Verdienst von Fr. 11'818.--. Alsdann ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin seit ... November 2024 als Geschäftsführerin der Firma Z.___ im Handelsregister des Amtsgerichts A.___ in B.___ eingetragen ist (Urk. 6/156 f.). Bei der Firma handelt es sich um eine Unternehmergesellschaft (UG), einer Variante der Gesellschaft mit beschränkter Haftung (§ 5a des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, GmbHG), der schweizerischen GmbH entsprechend (vgl. Urk. 6/155). Als geschäftsführende Gesellschafterin hat die Beschwerdeführerin eine arbeitgeberähnliche Stellung inne. Auf entsprechende Aufforderung (vgl. Schreiben vom 8. Januar 2025; Urk. 6/158) reichte die Beschwerdeführerin namens der Z.___ eine Bescheinigung über den Zwischenverdienst für die Kontrollmonate November und Dezember 2024 zu den Akten (vgl. Urk. 6/134 f., Urk. 6/140 f.). Daraus ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin im Monat November 2024 39 Stunden und im Monat Dezember 2024 37.5 Stunden für ihre Firma in B.___ tätig gewesen war, wobei sie sich kein Gehalt ausbezahlt habe. Ein Arbeitsvertrag zwischen der Beschwerdeführerin und der Firma bestehe nicht (vgl. Urk. 6/131). 5.2 Eine unentgeltlich ausgeübte Tätigkeit ist einem Arbeitsverhältnis im Sinne von Art. 10 Abs. 1 und Abs. 2 lit. b AVIG gleichzusetzen, wenn ein Vertrag mit gegenseitigen Rechten und Pflichten besteht, oder wenn normalerweise nach den Umständen oder den beruflichen und örtlichen Usanzen für die geleistete Arbeit Lohn zu erwarten ist (Urteil des Bundesgerichts 8C_434/2022 vom 25. November 2022 E. 4.2.1 mit Hinweisen). Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin ist es für die Frage der Anrechenbarkeit eines Zwischenverdienstes im Bereich der Arbeitslosenversicherung nicht entscheidend, ob sie sich einen Lohn ausbezahlt hat oder nicht oder wann sie die Tätigkeit ausgeübt hat (vgl. E. 3.2 vorstehend). Sinn und Zweck von Art. 24 Abs. 3 AVIG ist es zu verhindern, dass auf Kosten der Arbeitslosenversicherung Tätigkeiten mit einem gewissen wirtschaftlichen Wert ausgeübt werden, die normalerweise entlöhnt werden (Urteil des Bundesgerichts 8C_434/2022 vom 25. November 2022 E. 4.2.1 mit Verweis auf BGE 129 V 102 E. 3.3). Die Beschwerdegegnerin war damit berechtigt, einen berufs- und ortsüblichen Lohn für die geleistete Arbeit im Dienste der Z.___ als Zwischenverdienst für die Monate November und Dezember 2024 anzurechnen. 5.3 Die Beschwerdegegnerin hat den vorliegend massgebenden berufs- und ortsüblichen Lohn gestützt auf das Lohnbuch Schweiz 2024 (Lohnempfehlung für die Region C.___) ermittelt, wonach für eine ICT-System-Ingenieurin mit Erfahrung im Alter der Beschwerdeführerin ein Stundenlohn von Fr. 51.83 empfohlen wird (vgl. Urk. 6/133). Definierend wird festgehalten, dass ICT-System-Ingenieure für die Planung und Realisierung von ICT-Plattformen (Hardware, Systemsoftware, Netze inkl. Cloud-Umgebungen) für den Betrieb von ICT-Systemen zuständig sind. Aus dem Handelsregistereintrag ergibt sich, dass das Unternehmen die Erbringung von Beratungsleistungen im Bereich digitaler Unternehmensinnovation sowie die Entwicklung und Bereitstellung von digitalen Produkten bezweckt und Innovationsworkshops durchführt, die auf den Einsatz von Software und Technologie ausgerichtet sind, mit dem Ziel, innovative Lösungen für digitale Transformationen und Geschäftsmodelle zu entwickeln (vgl. Urk. 6/156). Im Fragebogen für selbständige Erwerbende führte die Beschwerdeführerin diesbezüglich aus, die Firma konzentriere sich auf digitale Lösungen für Nachhaltigkeit, AI- und GenAI-Workshops (vgl. Urk. 6/151). Vor diesem Hintergrund und angesichts dessen, dass die Beschwerdeführerin Berufserfahrung im Bereich der Entwicklung und Umsetzung von digitalen Produkten mitbringt und zuletzt als Senior Consultant in diesem Bereich angestellt gewesen war (vgl. Urk. 6/233), erweist sich der von der Beschwerdegegnerin hinzugezogene Stundenansatz – entgegen dem Dafürhalten der Beschwerdeführerin (vgl. E. 3.2 hiervor) – durchaus als orts- und branchenüblich und gibt zu keinen Beanstandungen Anlass. 5.4 Die Taggeldabrechnungen vom November und Dezember 2024 (Urk. 6/159, Urk. 6/162), welche als formlose Verfügung nach Ablauf der Rechtsmittelfrist für die Verwaltung rechtsbeständig wurden (BGE 129 V 110 E. 1.2.1; Urteil des Bundesgerichts 8C_554/2015 vom 19. Oktober 2015 E. 3.4), erweisen sich somit im wiedererwägungsrechtlichen Sinne als zweifellos unrichtig, da für die Ermittlung der Kompensationszahlungen von orts- und berufsüblichen Ansätzen auszugehen gewesen wäre, und deren Korrektur ist von erheblicher Bedeutung. Die Beschwerdegegnerin durfte daher auf die Abrechnungen zurückkommen und die zu viel erbrachten Leistungen zurückfordern. Da auch der Rückforderungsbetrag korrekt ermittelt wurde (vgl. Urk. 6/125 ff.), erweist sich die im angefochtenen Einspracheentscheid vom 23. Juni 2025 (Urk. 2) angeordnete Rückforderung in der Höhe von Fr. 2'263.10 als rechtens. Entsprechend ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die Einzelrichterin erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Arbeit (AFA) 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die EinzelrichterinDie Gerichtsschreiberin
Arnold GramignaStadler