Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
AL.2017.00273
III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Gerichtsschreiber Schetty Urteil vom 27. März 2018 in Sachen X.___
Beschwerdeführerin
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin
Sachverhalt: 1. Die im Jahre 1960 geborene X.___ war ab dem 1. Februar 2015 bei der Y.___ AG im Bereich der Buchhaltung angestellt und bezog zuletzt ein monatliches Einkommen von Fr. 12‘350.-- (Urk. 6/2, Urk. 6/4). Aufgrund der wirtschaftlichen Lage der Unternehmung (starker Umsatzrückgang) erfolgte per 1. Oktober 2016 die Änderungskündigung bei einer Weiterbeschäftigung von 20 % (Urk. 6/10). Am 23. September 2016 stellte sich die Versicherte der Arbeitsvermittlung zur Verfügung bei einem möglichen Stellenantritt per 1. Oktober 2016 (Urk. 6/1). In der Folge richtete die Arbeitslosenversicherung ab 1. November 2016 Arbeitslosenentschädigung aus (Urk. 6/53). Per 1. Januar 2017 erfolgte eine weitere Pensumsreduktion auf 10 % (Urk. 6/46). Nachdem die Arbeitslosenkasse festgestellt hatte, dass der Ehemann der Versicherten als einziges Verwaltungsratsmitglied der Y.___ AG im Handelsregister eingetragen ist, hielt sie mit Verfügung vom 28. August 2017 fest, dass die Versicherte ab 1. Oktober 2016 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat und forderte die für die Monate November 2016 bis Juni 2017 zu Unrecht ausgerichtete Entschädigung in der Höhe von netto Fr. 54‘490.55 zurück (Urk. 6/35). An dieser Einschätzung hielt die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 1. November 2017 fest (Urk. 6/47 = Urk. 2).
2. Dagegen erhob die Versicherte am 19. November 2017 Beschwerde und beantragte die ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 20. Dezember 2017 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (Urk. 5), was der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 22. Dezember 2017 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 8).
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/bb). Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a). Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitarbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 25. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). 1.2 Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide, die nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet haben, zurückkommen, wenn sie zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG; BGE 133 V 50 E. 4.1). 1.3 Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach Art. 55 und Art. 59cbis Abs. 4 AVIG nach Art. 25 ATSG. Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt. Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massgebend (Art. 25 Abs. 2 ATSG).
2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Einspracheentscheid damit, dass dem Ehegatten der Beschwerdeführerin aufgrund seines Verwaltungsratsmandats für die Y.___ AG von Gesetzes wegen eine massgebliche Einflussmöglichkeit auf die genannte AG zukomme, so dass die Beschwerdeführerin bis zur Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe (Urk. 2 S. 3). 2.2 Demgegenüber machte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, dass es nicht sein könne, dass die Arbeitslosenkasse erst nach 10 Monaten feststelle, dass sie nicht anspruchsberechtigt sei. Die von ihr eingereichten Unterlagen seien korrekt gewesen und sie sei nach Treu und Glauben von einer Anspruchsberechtigung ausgegangen; auch habe sie einen Teil des Geldes als Darlehen in die Firma investiert, um eine Kreditaufnahme bei einer Bank zu verhindern. Aufgrund der wirtschaftlichen Lage seien sie stark vom Erhalt der Arbeitslosengelder abhängig, um einen Firmenkonkurs abzuwenden und sich privat über Wasser zu halten (Urk. 1).
3. 3.1 Unbestritten ist vorliegend, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin als Verwaltungsratsmitglied mit Einzelunterschrift bei der Y.___ AG tätig ist, bei welcher auch die Beschwerdeführerin bis Ende September 2016 zu 100 % angestellt war. Dies ergibt sich auch aus dem Handelsregisterauszug (Urk. 6/33). Dass der Ehemann bei der Y.___ AG in leitender Stellung tätig ist, konnte weiter schon aufgrund der Arbeitgeberbescheinigung sowie der Änderungskündigungen vermutet werden (Urk. 6/4, Urk. 6/10, Urk. 6/46). Vor diesem Hintergrund sind die Ausführungen der Beschwerdegegnerin nicht zu beanstanden und die Beschwerdeführerin hat dementsprechend ab 1. Oktober 2016 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Anzumerken bleibt dabei, dass die ratio legis der hier analog anwendbaren Bestimmungen über die Kurzarbeitsentschädigung gerade die Vermeidung der Abwälzung von unternehmerischen Risiken (schlechte Wirtschaftslage) auf die Arbeitslosenversicherung ist. Eine solche Verlagerung der Risiken wurde durch die Änderungskündigungen aber gerade angestrebt; so wird insbesondere auf eine Anpassung des Beschäftigungsgrades nach Arbeitsanfall sowie auf die Abwendung eines Firmenkonkurses hingewiesen (Urk. 6/10, Urk. 6/47; vgl. die Ausführungen in der Beschwerde betreffend der wirtschaftlichen Lage). Bei dieser Ausgangslage erweist sich die Zusprache von Arbeitslosenentschädigung als zweifellos unrichtig, beruht sie doch auf einer falschen Rechtsanwendung. Sodann ist – angesichts des strittigen Betrages – auch eine erhebliche Bedeutung der Berichtigung gegeben. Damit konnte die Beschwerdegegnerin auf die Leistungszusprache zurückkommen. 3.2 Dass die Beschwerdegegnerin erst nach rund zehn Monaten auf ihre Einschätzung der Anspruchsberechtigung zurückgekommen ist, gereicht ihr dabei nicht zum Nachteil. Ein Erlöschen des Rückforderungsanspruchs ergibt sich nach einem Jahr ab Kenntnis des massgebenden Sachverhalts, wobei sich dieser Zeitpunkt praxisgemäss nicht auf einen allfälligen (ersten) Fehler der Verwaltung bezieht, sondern auf das (spätere) Feststellen dieses Fehlers (Urteil des Bundesgerichts 8C_824/2007 vom 15. Mai 2008 E. 3.2.2). Der Rückforderungsbetrag in der Höhe von Fr. 54‘490.55 ergibt sich weiter aus den einzelnen Rückforderungsabrechnungen (Urk. 6/53) und ist nicht zu beanstanden. Ob von einem gutgläubigen Empfang der Arbeitslosenentschädigung auszugehen ist und die Rückzahlung eine grosse Härte darstellen würde, ist im Rahmen eines allfälligen Erlassgesuches zu prüfen. 3.3 Zusammenfassend sind die Ausführungen der Beschwerdegegnerin nicht zu beanstanden, was in Abweisung der Beschwerde zur Bestätigung des angefochtenen Einspracheentscheids führt.
Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubSchetty