AL.2009.00218
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Gräub Sozialversicherungsrichter Walser Gerichtssekretär Wilhelm Urteil vom 28. Oktober 2009 in Sachen A.___ Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin
Sachverhalt: 1. A.___, geboren 1958, war vom 1. Januar 1999 bis Ende März 2007 bei der B.___ (Schweiz) AG in C.___ als Geschäftsführer angestellt (Urk. 6/27). Des Weiteren war er ab 1. Januar 2007 bis 31. Januar 2008 als Gesellschafter-Geschäftsführer für die D.___ GmbH, in E.___/D tätig (Urk. 6/35). Am 26. Januar 2009 meldete sich der Versicherte bei der Arbeitslosenversicherung zur Arbeitsvermittlung an (vgl. Urk. 6/25) und am 3. Februar 2009 stellte er Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 6/1). Mit Verfügung vom 6. April 2009 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung mit Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug ab 26. Januar 2009 (Urk. 6/41). Dagegen erhob der Versicherte am 20. April 2009 Einsprache mit dem Antrag auf Aufhebung der Verfügung und Bejahung der Anspruchsberechtigung (Urk. 6/42). Mit Einspracheentscheid vom 18. August 2009 wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Einsprache ab (Urk. 6/43 = Urk. 2).
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 18. August 2009 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 11. September 2009 Beschwerde. Er erneuerte das im Einspracheverfahren gestellte Rechtsbegehren (Urk. 1). Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich beantragte in der Beschwerdeantwort vom 12. Oktober 2009 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 5). Am 16. Oktober 2009 wurde die Beschwerdeantwort dem Versicherten zugestellt (Urk. 8).
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Die in Bezug auf den Beginn und die Dauer der Rahmenfrist für die Beitragszeit und die Erfüllung der Beitragszeit massgebenden Gesetzbestimmungen und Grundsätze hat die Beschwerdegegnerin in der Verfügung vom 6. April 2009 und im angefochtenen Einspracheentscheid vom 18. August 2009 zutreffend dargelegt. Zutreffend hat die Beschwerdegegnerin des Weiteren die massgebenden gesetzlichen Bestimmungen für die Anrechnung von im Ausland, das heisst innerhalb der EU erworbener Beschäftigungs- beziehungsweise Versicherungszeit erläutert (Urk. 2 S. 2 f., Urk. 6/41 S. 1 f.). Darauf ist zu verweisen.
2. Innerhalb der letzten beiden Jahre vor seiner Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung, das heisst vom 26. Januar 2007 bis 25. Januar 2009 (Rahmenfrist für die Beitragszeit) stand der Beschwerdeführer während etwas mehr als zwei Monaten, das heisst vom 26. Januar bis 31. März 2007, bei der B.___ (Schweiz) AG in einem Arbeitsverhältnis. Diese Zeit stellt unbestrittenermassen Beitragszeit im Sinne von Art. 13 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) dar.
3. 3.1 Ab 1. Januar 2007 war der Beschwerdeführer bei der D.___ GmbH als Geschäftsführer tätig. Mit Aufhebungsvertrag vom 14. Januar 2008 vereinbarten der Beschwerdeführer und die D.___ GmbH die Beendigung der Mitarbeit des Beschwerdeführers per 31. Januar 2008 (Urk. 6/31). 3.2 3.2.1 Die Beschwerdegegnerin stellte sich auf den Standpunkt, die auf die Rahmenfrist für die Beitragszeit entfallende Dauer dieser Tätigkeit könne nicht als Beitragszeit angerechnet werden, denn es habe sich nicht um eine Anstellung, sondern um eine Erwerbstätigkeit auf selbständiger Basis gehandelt. Es seien keine Beitragszahlungen erfolgt respektive erfolgte Zahlungen seien zurückerstattet worden. Zusammenfassend gelangte die Beschwerdegegnerin zum Schluss, auf die Rahmenfrist für die Beitragszeit entfalle keine Beitragszeit von insgesamt mindestens 12 Monaten Dauer (Urk. 2 S. 3 f. Ziff. 2 f., Urk. 6/41 S. 2, Urk. 5 S. 2). 3.2.2 Der Beschwerdeführer machte geltend, entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin seien während der Beschäftigung in Deutschland Beitragszahlungen entrichtet worden. Erst nachträglich seien auf den Entscheid der Deutschen Rentenversicherung hin eine Selbstständigkeit angenommen worden und die Beiträge ohne Antrag des Beschwerdeführers wieder an ihn zurückbezahlt worden. Aufgrund der effektiv geleisteten Beiträge in der Schweiz und in Deutschland sei die Beitragszeit erfüllt worden. Von der Beitragspflicht in Deutschland sei er erst nachträglich und ohne sein Zutun befreit worden. Vorgängig habe die beitragspflichtige Beschäftigung jedoch nachweislich bestanden (Urk. 1 S. 1 f.). Im Einspracheverfahren hatte der Beschwerdeführer geltend gemacht, während 27 Jahren habe er lückenlos Beiträge an die Arbeitslosenversicherung entrichtet. Aufgrund seines guten Einkommens seien die Beiträge jeweils hoch gewesen. Es sei rechtsmissbräuchlich, wenn die Beschwerdegegnerin den Auslandaufenthalt, der ungewollt durch Kündigung beendet worden sei, zum Anlass nehme, die über Jahrzehnte bezahlten Beiträge nicht auszuzahlen. Allfällige Beitragszahlungen im Ausland seien gar nicht relevant (Urk. 6/42). 3.3 Ihre Qualifikation stützte die Beschwerdegegnerin auf den Bescheid der Deutschen Rentenversicherung vom 21. Dezember 2007 (vgl. Urk. 6/29). Dem Bescheid, der die Tätigkeit des Beschwerdeführers bei der D.___ GmbH betrifft, enthält die abschliessende Feststellung, nach Würdigung aller zur Beurteilung der Tätigkeit relevanten Tatsachen überwogen die Merkmale für eine Selbständigkeit. Dem Bescheid liegt ein Statusfeststellungsverfahren nach dem Deutschen Sozialgesetzbuch zu Grunde (Urk. 6/29). Der Entscheid enthält mit anderen Worten eine öffentlich-rechtliche Anordnung. Innert einem Monat nach Eröffnung des Entscheides konnte dagegen Widerspruch eingelegt werden (Urk. 6/29 S. 3). All dies ist unbestritten. Der Beschwerdeführer brachte insbesondere keine inhaltlichen Vorbehalte gegen den Entscheid vor. Offensichtlich erwuchs er unangefochten in Rechtskraft. Die Akten enthalten keine Hinweise darauf, dass dagegen ein Rechtsmittel eingelegt wurde. Auch der Beschwerdeführer machte dies nicht geltend. 3.4 Für den Beschwerdeführer ist massgebend, dass die Beitragszahlungen an die Arbeitslosenversicherung in Deutschland anfänglich tatsächlich entrichtet worden seien. Es ist unbestritten und durch die Akten belegt, dass die Sozialabgaben, und damit auch die Beiträge an die deutsche Arbeitslosenversicherung von den monatlichen Gehaltszahlungen der D.___ GmbH in Abzug gebracht und den zuständigen Stellen überwiesen wurden (vgl. Urk. 6/30/1-12). Massgebend ist indessen nicht dies, sondern der Umstand, ob es sich bei der Tätigkeit für die D.___ GmbH effektiv um eine Beschäftigung gehandelt hat, für welche eine Beitragspflicht bestand. 3.5 Gemäss Art. 67 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern - anwendbar gestützt auf Anhang II zum Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit (FZA) - berücksichtigt der zuständige Träger eines Mitgliedstaates, das heisst vorliegend die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, die Versicherungs- und Beschäftigungszeiten, die als Arbeitnehmer nach den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedsstaates zurückgelegt wurden, als handelte es sich um Versicherungszeiten, die nach den eigenen Rechtsvorschriften zurückgelegt worden sind. Für Beschäftigungszeiten gilt dies nur unter der Voraussetzung, dass sie als Versicherungszeiten gegolten hätten, wenn sie nach den eigenen Rechtsvorschriften, das heisst vorliegend nach den Bestimmungen des AVIG, zurückgelegt worden wären. 3.6 Die Schweizerische Arbeitslosenversicherung kennt nur für Unselbständigerwerbende eine Versicherung. Dementsprechend unterliegt nur das Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit der Beitragspflicht (Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG). Die Beschäftigungszeit des Beschwerdeführers in Deutschland erfolgte gemäss dem vom Beschwerdeführer inhaltlich nicht in Frage gestellten Bescheid der Deutschen Rentenversicherung vom 21. Dezember 2007 auf selbständiger Basis. Die Tätigkeit für die D.___ GmbH kann demnach nach Schweizerischem Recht nicht als Versicherungszeit angerechnet werden. Dass sowohl das Statusfeststellungsverfahren in Deutschland und die nachträgliche Rückerstattung geleisteter Sozialversicherungsbeiträge ohne entsprechenden Antrag des Beschwerdeführers erfolgten, ändert daran nichts. 3.7 Ist die Beschäftigungszeit in Deutschland in der Zeit von 1. Januar 2007 bis 31. Januar 2008 nicht als Beitragszeit im Sinne von Art. 13 AVIG anrechenbar, ist innert der Rahmenfrist für die Beitragszeit lediglich eine Beitragszeit von etwas über zwei Monaten (26. Januar 2007 bis 31. März 2007) nachgewiesen. Aufgrund von Art. 13 Abs. 2 lit. a bis d AVIG anrechenbare Zeitperioden sind nicht gegeben, ebenso wenig Gründe für die Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit im Sinne von Art. 14 AVIG. 3.8 Im Eventualstandpunkt machte der Beschwerdeführer geltend, auf die Beschäftigungszeit im Ausland komme es nicht an. Er sei anspruchsberechtigt, weil er in der Schweiz während Jahrzehnten Beiträge bezahlt habe. Dieser Auffassung steht die gesetzliche Regelung entgegen. Für die Beitragszeit massgebend sind gemäss Art. 9 Abs. 1 und 3 AVIG nicht die insgesamt entrichteten Beiträge, sondern die innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit entrichteten. Vorliegend erstreckt sich die massgebende Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 26. Januar 2007 bis 25. Januar 2009. Wie bereits dargelegt wurde, kann innerhalb dieser Rahmenfrist lediglich eine Beitragszeit von etwas mehr als zwei Monaten angerechnet werden. 3.9 Anzufügen bleibt, dass der Beschwerdeführer auch dann keinen Anspruch auf Leistungen der Schweizerischen Arbeitslosenversicherung hätte, wenn seine Beschäftigung bei der D.___ GmbH als unselbständige Erwerbstätigkeit gefasst worden wäre. Denn nach Art. 13 Abs. 2 lit. a 1. Satzteil der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 unterliegt eine Person, die im Gebiet eines Mitgliedstaats abhängig beschäftigt ist, den Rechtsvorschriften dieses Staates. Bei Arbeitslosen kommen die Rechtsvorschriften des letzten Beschäftigungsstaats vor Eintritt der Arbeitslosigkeit zur Anwendung (BGE 133 V 137 E. 6.2 S. 144). Der Beschwerdeführer war zuletzt in Deutschland beschäftigt (Urk. 6/1 Ziff. 15), weshalb in Bezug auf die Arbeitslosigkeit aufgrund dieses Stellenverlustes von vornherein gar keine Schweizerische Zuständigkeit gegeben ist. Diesbezüglich hätte er sich an die Deutsche Versicherung zu wenden gehabt.
4. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin zu Recht feststellte, dass mangels Erfüllung der Mindestbeitragszeit von 12 Monaten kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe. Die Verfügung vom 6. April 2009 respektive der angefochtene Einspracheentscheid sind rechtens, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - A.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - Staatssekretariat für Wirtschaft seco - AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).