AL.2009.00191
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Gräub Ersatzrichterin Romero-Käser Gerichtsschreiberin Lienhard Urteil vom 6. April 2011 in Sachen X.___ Beschwerdeführer
gegen
Unia Arbeitslosenkasse Zentralverwaltung - Fachdienst Strassburgstrasse 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin
Sachverhalt: 1. 1.1 X.___, geboren 1952, war vom 1. Mai 2004 bis 31. Oktober 2007 bei der Y.___ AG, Z.___, als Geschäftsführer tätig (Urk. 11/44 Ziff. 2-3) und ab dem 14. November 2005 als deren alleiniger Verwaltungsrat im Handelsregister eingetragen (Urk. 11/16 S. 2). Am 9. November 2007 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet; die Löschung der Gesellschaft im Handelsregister erfolgte am 14. Juli 2008 (Urk. 11/16 S. 1). Am 10. April 2008 meldete sich der Versicherte zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 11/40) und stellte Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem selben Datum (Urk. 11/39 Ziff. 2). 1.2 Mit Urteil vom 27. Januar 2009 (Prozess-Nr. AL.2008.00317; Urk. 11/23) hob das hiesige Gericht den Einspracheentscheid der Unia Arbeitslosenkasse (nachfolgend: Kasse) vom 26. September 2008, mit dem ein Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung verneint worden war, auf und wies die Sache zur masslichen Festsetzung des Taggeldanspruchs an die Kasse zurück. Dieses Urteil erwuchs unangefochten in Rechtskraft. 1.3 Mit Verfügung vom 7. Juli 2009 (Urk. 11/3) setzte die Kasse den versicherten Verdienst auf Fr. 3'750.-- fest. Die dagegen am 13. Juli 2009 erhobene Einsprache (Urk. 11/2) wies die Kasse mit Entscheid vom 17. Juli 2009 ab (Urk. 11/1 = Urk. 2). 2. Gegen den Einspracheentscheid vom 17. Juli 2009 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 25. August 2009 (Datum des Poststempels) Beschwerde (Urk. 1). Nach entsprechender Aufforderung (Urk. 4) präzisierte er sein Rechtsbegehren dahingehend, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben und der versicherte Verdienst auf Fr. 5'583.-- festzusetzen sei (Urk. 6). Mit Beschwerdeantwort vom 25. September 2009 (Urk. 10) beantragte die Kasse die Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 28. September 2009 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 13). In Sachen des Beschwerdeführers ist unter der Prozess-Nummer AL.2010.00106 eine die Taggelddauer betreffende Beschwerde hängig, über die ebenfalls mit heutigem Datum entschieden wird.
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Arbeitslosentaggeld beträgt 80 oder 70 % des versicherten Verdienstes (Art. 22 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIG). Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Danach bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 (Abs. 2). Der Bemessungszeitraum beginnt, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen (Abs. 3). 1.2 Bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes ist grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann. Auch für die Erfüllung der (Mindest-)Beitragszeit als eine Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung genügt die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nicht. Vielmehr bildet eine solche Tätigkeit nur Beitragszeiten, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird (BGE 131 V 447 Erw. 1.2, mit zahlreichen Hinweisen, 128 V 190 Erw. 3a/aa).
2. 2.1 Streitig und zu prüfen ist die Höhe des versicherten Verdienstes und damit des Taggeldes, während die übrigen Anspruchsvoraussetzungen unbestrittenermassen erfüllt sind (vgl. Urk. 11/13). 2.2 Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Entscheid damit, dass gemäss Bestätigung des Beschwerdeführers keine den Lohnfluss oder die Höhe des Lohns betreffenden Konkursakten vorhanden seien. Der Beschwerdeführer habe sich von den Steuerbehörden einschätzen lassen, dabei sei ein Jahreseinkommen von Fr. 49'000.-- festgelegt worden. Dies ergebe einen monatlichen Bruttolohn von Fr. 4'355.--. Gemäss Auszug aus dem individuellen Konto des Versicherten (IK-Auszug) sei im Jahr 2006 monatlich Fr. 3'750.-- und 2007 monatlich Fr. 5'750.-- abgerechnet worden. Die bei den Akten liegenden Lohnausweise habe der Beschwerdeführer selbst erstellt, weshalb darauf nicht abgestellt werden könne. Gestützt auf das einschlägige Kreisschreiben des SECO sei auf den geringeren Betrag, somit Fr. 3'750.--, abzustellen (Urk. 11/3; Urk. 10). 2.3 Dem hielt der Beschwerdeführer entgegen, die Lohnabrechnungen seien von seinem Treuhänder erstellt worden. Darauf und nicht auf die IK-Auszüge sei abzustellen. Der versicherte Lohn eines Malers liege deutlich über dem Betrag, was gemäss Beschwerdegegnerin als versicherter Lohn gelte (Urk. 1 S. 1 f.). Der versicherte Verdienst sei auf Fr. 5'583.-- festzusetzen, was seinem im Jahr 2006 und 2007 erzielten durchschnittlichen Monatslohn entspreche (Urk. 6).
3. 3.1 Im Urteil des hiesigen Gerichts vom 27. Januar 2009 (Prozess-Nr. AL.2008.00317) wurde festgehalten, dass die bei den Akten liegenden Lohnbelege der Y.___ AG (Urk. 11/49), der IK-Auszug (Urk. 11/43) und die Steuerrechnungen (Urk. 11/37) als Indizien für die Höhe des versicherten Lohnes dienten; es seien aber diesbezüglich weitere Abklärungen notwendig. Beispielsweise seien die Konkursakten, weitere Geschäftsakten sowie die Steuererklärung der Y.___ AG zu konsultieren. Die bereits vorliegenden Zahlen (insbesondere die im IK-Auszug genannten) seien im Übrigen nicht ohne Weiteres unbeachtlich, handle es sich dabei doch um weit unter dem maximal versicherten Verdienst liegende Beträge. Es sei deshalb nicht naheliegend, dass es sich dabei um missbräuchliche Angaben handle (Erw. 4). 3.2 Die Beschwerdegegnerin forderte den Beschwerdeführer nach entsprechender Kontaktierung des zuständigen Konkursamtes (Urk. 11/20) auf, die den Lohnfluss und die Lohnhöhe betreffenden Konkurs- und Geschäftsakten sowie eine Kopie der Steuererklärung der Y.___ AG der letzten zwei Geschäftsjahre vor dem Konkurs einzureichen (Urk. 11/19). Am 11. März 2009 teilte der Beschwerdeführer mit, er habe nach persönlicher Durchsicht in den Konkursakten keine Informationen über die Lohnhöhe gefunden. Weitere Geschäftsakten als die bereits eingereichten lägen nicht vor, ebenso wenig eine Geschäftssteuererklärung, da sein Treuhänder seine diesbezügliche Pflicht nicht erfüllt habe (Urk. 18). 3.3 Die Beschwerdegegnerin setzte daraufhin den versicherten Verdienst auf Fr. 3'750.-- fest und begründete dies wie folgt (Urk. 11/3 S. 2): Der Beschwerdeführer habe sein im Jahr 2008 erzieltes Einkommen von den Steuerbehörden auf Fr. 49'100.-- einschätzen lassen. Dies ergebe einen monatlichen Nettolohn von Fr. 4'091.-- und, gemäss den in den Lohnabrechnungen ausgewiesenen Sozialabzügen von 6.05 %, einen monatlichen Bruttolohn von Fr. 4'355.--. Gemäss IK-Auszug habe er 2006 Einkommen von monatlich Fr. 3'750.-- brutto und 2007 während 8 Monaten von je Fr. 5'750.-- brutto erzielt. Die eingereichten Lohnabrechnungen stammten von ihm selbst und seien nicht massgeblich. Gemäss Kreisschreiben des seco über die Arbeitslosenentschädigung (SECO-ALE) 2007 sei in dieser Situation auf den geringeren Betrag, somit Fr. 3'750.--, abzustellen.
4. 4.1 Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden (ARV 2001 Nr. 27 S. 228 Erw. 4c). Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 Erw. 1.2 mit Hinweisen). 4.2 Nach entsprechender Abklärung durch die Beschwerdegegnerin sowie erneuter Aufforderung des Beschwerdeführers, rechtsgenügliche Belege für die Höhe des bezogenen Lohnes einzureichen, sind weiterhin weder Konkurs- noch Geschäfts- noch sonstige Firmenakten vorhanden, die Aufschluss über die Höhe des versicherten Verdienstes geben könnten. Wie das hiesige Gericht bereits mit Urteil vom 27. Januar 2009 in Erwägung 4.1 festhielt, kann sich eine mangelnde Bestimmbarkeit der exakten Lohnhöhe dabei zu Ungunsten des Versicherten auswirken (Urteil des Bundesgerichts 8C_245/2007 vom 22. Februar 2008 in Sachen O., Erw. 5). Die Beschwerdegegnerin hat aufgrund der vorhandenen Akten den versicherten Verdienst unter Vornahme einer nachvollziehbaren Berechnung auf Fr. 3'750.-- festgelegt (vgl. vorstehend Erw. 3.3). Dies ist angesichts des Umstands, dass - auch dies wurde vom hiesigen Gericht bereits rechtskräftig festgestellt - sämtliche vorhandenen Akten nur indizienweise Aufschluss über die Höhe des bezogenen Lohnes zu geben vermögen, nicht zu beanstanden. Insbesondere hat die Beschwerdegegnerin nicht dafür einzustehen, dass der Beschwerdeführer als einziges Mitglied des Verwaltungsrats der Y.___ AG (vgl. Urk. 11/38/2) es versäumte, seine Lohnbezüge rechtsgenüglich, beispielsweise von einem Treuhandbüro, erstellen zu lassen und die Geschäftsbücher ordentlich zu führen. Eine Erhöhung des versicherten Verdienstes über das im Jahr 2006 dokumentierte Minimum hinaus fällt deshalb ausser Betracht. Das im Jahr 2006 verabgabte Einkommen erscheint als zutreffender, ist doch nicht nachvollziehbar, dass der Beschwerdeführer kurz vor dem Konkurs mit einer Lohnerhöhung bedacht worden sein sollte, zumal er dies - auch nicht ansatzweise - beweisen kann. Der angefochtene Entscheid erweist sich damit als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Unia Arbeitslosenkasse - Staatssekretariat für Wirtschaft seco - AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).