AL.2008.00345
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich III. Kammer Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Gerichtssekretär Bachofner Urteil vom 30. November 2009 in Sachen A.___ Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Maron Maron Zirngast Rechtsanwälte Schaffhauserstrasse 345, 8050 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin
Sachverhalt: 1. 1.1 Der 1976 geborene A.___ war vom 1. Januar 2004 bis 31. August 2005 als Chief Operation Officer für die Firma X.___ AG tätig (Urk. 8/163) und seit Juni 2004 - zusammen mit C.___ - als deren Geschäftsführer mit Kollektivunterschrift zu zweien im Handelsregister eingetragen (Urk. 8/9). Seit November 2004 war er zudem - wiederum zusammen mit C.___ - als Geschäftsführer und Gesellschafter (Stammanteil Fr. 7'000.--) mit Kollektivunterschrift zu zweien der Firma D.___ GmbH im Handelsregister eingetragen (Urk. 8/10). Als Zweck der X.___ AG wie auch der D.___ GmbH wurde im Wesentlichen die Erbringung von Dienstleistungen in den Bereichen IT, Telekom, Media und Kommunikation angegeben (Urk. 8/9, 8/10). 1.2 Vom 1. September 2005 bis 28. Februar 2006 bezog A.___ Taggelder der Arbeitslosenversicherung. Vom 1. März 2006 bis Ende September 2006 war er bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als Selbständigerwerbender im Haupterwerb (E.___) erfasst (Urk. 8/50, 8/51). Seit Januar 2006 war er zudem als Geschäftsführer und Gesellschafter (Stammeinlage: Fr. 14'000.--, ab August 2006 Fr. 17'000.--, ab Juli 2007 Fr. 20'000.--) mit Einzelunterschrift der Firma F.___ GmbH im Handelsregister eingetragen, die ebenfalls die Erbringung von Dienstleistungen in den Bereichen IT, Telekom, Media und Kommunikation bezweckt (Urk. 8/11). Ab 10. Oktober 2006 erhob der Versicherte erneut Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/60). Mit Verfügung vom 29. November 2006 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Zürich über die X.___ AG den Konkurs (Urk. 8/9). Mit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 16. Mai 2007 (publiziert im Schweizerischen Handelsamtsblatt [SHAB] am 1. Juni 2007) wurde die D.___ GmbH aufgelöst (Urk. 8/10). 1.3 Am 24. November 2006 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) den Anspruch von A.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab 2. September 2005 aufgrund einer arbeitgeberähnlichen Position des Versicherten (Urk. 8/43). Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 18. Januar 2007 fest (Urk. 8/42). Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 30. Oktober 2007 ab (Urk. 8/41). Unter anderem kam es zum Schluss, dass in Bezug auf die X.___ AG und die D.___ GmbH von einem Konglomerat von zwei miteinander personell und funktionell eng verbundenen Gesellschaften auszugehen sei (Urk. 8/41 S. 4 Erw. 3.1). 1.4 Mit Verfügung vom 16. November 2007 forderte die Arbeitslosenkasse in der Zeit vom 2. September 2005 bis 28. Februar 2006 bezogene Arbeitslosentaggelder in der Höhe von insgesamt Fr. 37'856.55 zurück (Urk. 8/23). Dagegen liess der Versicherte am 12. Juni 2008 Einsprache erheben mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und ihm sei für die Zeit vom 1. Juni bis 31. August 2007 Arbeitslosenentschädigung auszurichten (Urk. 8/2). In Gutheissung der Beschwerde hielt die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 7. Mai 2008 fest, dass der Versicherte infolge Verwirkung der Rückforderung nicht rückerstattungspflichtig sei (Urk. 8/22). Mit Verfügung vom 14. Mai 2008 verneinte die Arbeitslosenkasse sodann einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung vom 1. Juni bis 31. August 2007 (Urk. 8/13). Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 15. Oktober 2008 fest (Urk. 2).
2. Gegen den Entscheid der Arbeitslosenkasse vom 15. Oktober 2008 liess der Versicherte am 13. November 2008 Beschwerde erheben mit dem Antrag um Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Zusprechung von Arbeitslosenentschädigung für die Zeit vom 1. Juni bis 31. August 2007 (Urk. 1). Die Arbeitslosenkasse beantragte mit Beschwerdeantwort vom 1. Dezember 2008 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Am 8. Dezember 2008 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 10). Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die Arbeitslosenkasse hat die gesetzliche Vorschrift zum Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]) sowie die Rechtsprechung zur analogen Anwendung dieser Regelung auf arbeitgeberähnliche Personen, welche Arbeitslosenentschädigung beantragen (BGE 123 V 234 E. 7 S. 236), richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. 1.2 Zu ergänzen ist, dass bei der Beurteilung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung andauernd selbstständig erwerbender Personen unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung rechtsprechungsgemäss massgebend ist, ob der Status des Selbstständigerwerbenden mit dem Ziel dauernder wirtschaftlicher und unternehmerischer Unabhängigkeit beibehalten wird (Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 21. Dezember 2005, C 9/05 E. 2.3). Die Dauerhaftigkeit der selbstständigen Erwerbstätigkeit ist insofern von Bedeutung, als sie allenfalls die Vermittlungsfähigkeit in Frage stellt. Sie ist indessen keine negative Anspruchsvoraussetzung, bei deren Vorliegen ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung von vornherein ausgeschlossen wäre. Massgebendes Kriterium für diesen Anspruch ist die Vermittlungsfähigkeit (Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 17. Dezember 2002, C 88/02 E. 2.4.1). Übt eine versicherte Person während ihrer Arbeitslosigkeit eine selbstständige Erwerbstätigkeit aus, ist die Vermittlungsfähigkeit nur solange gegeben, als die selbstständige Erwerbstätigkeit ausserhalb der normalen Arbeitszeit ausgeübt werden kann (Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 16. Juli 2001, C 353/00, E. 2b). 1.3 Das Bundesgericht hat die dargelegte Rechtsprechung jüngst weiter konkretisiert. Bei einer Person, die unfreiwillig aus einem Arbeitsverhältnis ausgeschieden ist, sich jedoch nicht umgehend zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung anmeldet, sondern durch die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit eine Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung zu vermeiden versucht, ist es sachlich gerechtfertigt, den Leistungsanspruch ab Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern unter den Gesichtspunkten des Aufbaus einer auf Dauer angelegten oder nur vorübergehenden Selbstständigkeit und der Vermittlungsfähigkeit zu prüfen (Urteil des Bundesgerichts vom 27. August 2009, 8C_81/2009, E. 3.3 und 3.4).
2. 2.1 Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung vom 1. Juni bis 31. August 2007. 2.2 Die Arbeitslosenkasse stellte sich auf den Standpunkt, da der Beschwerdeführer nach dem Liquidationsbeschluss vom 16. Mai 2007 bis zum Zeitpunkt des Einspracheentscheids weiterhin als Gesellschafter der D.___ GmbH mit einem Stammanteil von Fr. 7'000.-- im Handelsregister eingetragen gewesen sei, habe seine arbeitgeberähnliche Stellung angedauert. Ob die Tatsache, dass der Beschwerdeführer auch bei der F.___ GmbH als Gesellschafter und Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen sei, seinem Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung entgegen stehe, könne unter diesen Umständen offen bleiben (Urk. 2 S. 3 unten f.). 2.3 Demgegenüber lässt der Beschwerdeführer im Wesentlichen vorbringen, durch die gemeinsam mit den anderen Gesellschaftern erfolgte Rücktrittserklärung habe er sich jeder weiteren Einflussmöglichkeit auf die am 16. Mai 2007 aufgelöste D.___ GmbH beraubt. Mit der Konkurseröffnung über die X.___ AG am 29. November 2006 habe er auch keinen Einfluss mehr auf deren Schicksal. Die F.___ GmbH wiederum sei von Anfang an untätig gewesen und habe keinerlei Aktivitäten entfaltet (Urk. 1 S. 4 f.).
3. 3.1 Unbestrittenermassen war der Beschwerdeführer im strittigen Zeitraum vom 1. Juni bis 31. August 2007 weiterhin als Geschäftsführer (mit Kollektivunterschrift zu zweien) derX.___ AG und als Gesellschafter (mit Kollektivunterschrift zu zweien) der D.___ GmbH im Handelsregister eingetragen (Urk. 8/9, 8/10). Der Arbeitslosenkasse ist somit insofern zuzustimmen, als der Beschwerdeführer grundsätzlich auch nach der Auflösung der D.___ GmbH (per Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 16. Mai 2007 [Urk. 8/10]) in arbeitgeberähnlicher Stellung in der Firma verblieben war. Indessen übersah die Arbeitslosenkasse, dass die Befugnisse der Gesellschaftsorgane mit dem Eintritt der Liquidation eingeschränkt wurden (Art. 739 Abs. 2 des Obligationenrechts [OR] in Verbindung mit Art. 823 OR). Die Liquidation der D.___ GmbH wurde vom im Handelsregister eingetragenen Liquidator (vgl. Urk. 8/10) durchgeführt, und die Befugnisse der Gesellschaftsorgane wurden mit dem Eintritt der Liquidation auf die Handlungen beschränkt, die für die Durchführung der Liquidation erforderlich waren, ihrer Natur nach jedoch nicht von den Liquidatoren vorgenommen werden konnten (Art. 739 Abs. 2 OR in Verbindung mit Art. 823 OR). Da der Beschwerdeführer nicht als Liquidator der Firma eingesetzt worden war, besass er auch nicht die für Liquidatoren typischen gesetzlichen und statutarischen Befugnisse, welche diese in der Regel vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliessen. Unter diesen Gegebenheiten bestand kein relevantes Risiko eines Missbrauchs mehr, weshalb kein Grund vorliegt, dem Beschwerdeführer den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wegen der arbeitgeberähnlichen Stellung in der D.___ GmbH zu verweigern. 3.2 Das Gesagte gilt sinngemäss auch für die Stellung des Beschwerdeführers in der X.___ AG nach Eröffnung des Konkurses am 29. November 2006 (Urk. 8/9). Die Liquidation wurde von der Konkursverwaltung durchgeführt (Art. 740 Abs. 5 OR), und die Organe behielten ihre Vertretungsbefugnis nur, soweit sie notwendig war. Daher stand auch die Stellung des Beschwerdeführers in der X.___ AG dem Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht im Wege, zumal der Beschwerdeführer - im hier relevanten Zeitraum vom 1. Juni bis 31. August 2007 - nicht mehr die Möglichkeit hatte, allfällige Geschäfte der X.___ AG über die sich ebenfalls in Liquidation befindliche D.___ GmbH abzuwickeln (vgl. dazu Urteil des Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich in Sachen der Parteien vom 30. Oktober 2007, S. 5, Erw. 3.2 [Urk. 8/41]). 3.3 Zu prüfen bleibt, wie es sich mit der Stellung des Beschwerdeführers in der F.___ GmbH verhält, als deren Geschäftsführer und Gesellschafter mit Einzelunterschrift er seit Januar 2006 (seit Juli 2007 alleine) im Handelsregister eingetragen ist. Gemäss Auskunft des Beschwerdeführers hatte er die F.___ GmbH mit zwei ehemaligen Geschäftskollegen gegründet in der Absicht, Beratungsmandate bei verschiedenen Firmen ausführen zu können. Leider seien die Dinge nicht wie geplant gelaufen, so dass die Firma nie irgendwelche Aktivitäten habe aufnehmen können. Dies sei unter anderem ein Grund dafür gewesen, weshalb er sich für die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit ab März 2006 entschieden habe (Urk. 8/46). 3.4 Es ist unbestritten, dass sich der Beschwerdeführer nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der X.___ AG durch die Arbeitgeberin per 31. August 2005 (Urk. 8/163) und nach vorübergehendem Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab 1. März 2006 im Rahmen der Firma E.___ selbstständig machte. Zu diesem Zweck hat er sich auch sein Pensionskassenguthaben auszahlen lassen (Urk. 8/47, 8/50, 8/51, 8/55, 8/156). Unter den gegebenen Umständen ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer mit der Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit einen definitiven Statuswechsel angestrebt und diesen am 1. März 2006 vollzogen hat. Somit war damals eine auf Dauer ausgerichtete Selbstständigkeit gewollt. Zudem steht ausser Zweifel, dass die Versicherte die selbstständige Tätigkeit vollzeitlich auszuüben beabsichtigte und damit eine Vermittlungsfähigkeit nicht gegeben war. 3.5 Indessen hat der Beschwerdeführer den Status des Selbstständigerwerbenden im Haupterwerb bereits per Ende September 2006 wieder aufgegeben (Urk. 8/51, 8/55) und sich per 10. Oktober 2006 erneut zum Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung angemeldet (Urk. 8/60). Entscheidend ist dabei, dass der Beschwerdeführer im hier interessierenden Zeitraum vom 1. Juni bis 31. August 2007 eine seinen Fähigkeiten und Erfahrungen angepasste Stelle gesucht hat. Seine Arbeitsbemühungen wurden denn auch - soweit ersichtlich - von der Kasse nie bemängelt und waren schliesslich erfolgreich, konnte der Beschwerdeführer doch per 3. September 2007 eine Vollzeittätigkeit bei der G.___ AG antreten (vgl. Anstellungsvertrag vom 7./18. August 2007 [Urk. 8/62]). Damit entfällt ein wichtiger Hinweis, der in vergleichbaren Fällen in der Regel für die Planung und Aufnahme beziehungsweise die weitere Ausübung einer (vollzeitlichen) selbstständigen Tätigkeit spricht und es wird deutlich, dass der Beschwerdeführer offenkundig eine Arbeitnehmertätigkeit und nicht die Selbstständigkeit anstrebte. Daran vermag der Eintrag im Handelsregister bei der Firma F.___ GmbH nichts zu ändern. 3.6 Zusammenfassend kann deshalb festgehalten werden, dass der Beschwerdeführer ab 1. Juni 2007 nicht mehr selbstständig erwerbstätig war und dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststeht, dass der Beschwerdeführer ab 1. Juni 2007 willens und in der Lage gewesen wäre, innert kurzer Frist eine Vollzeitstelle anzunehmen. Ab diesem Datum bis Ende August 2007 ist somit die Anspruchsberechtigung zu bejahen, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
4. Ausgangsgemäss ist dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2'100.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen (§ 61 lit. g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG, in Verbindung mit § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht; GSVGer).
Das Gericht erkennt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 15. Oktober 2008 aufgehoben und es wird im Sinne der Erwägungen festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab 1. Juni 2007 bis 31. August 2007 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2100.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Jürg Maron - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - Staatssekretariat für Wirtschaft seco - AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).