AL.2003.00339
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber Ersatzrichterin Romero-Käser Gerichtssekretärin Steck Urteil vom 9. Januar 2004 in Sachen M.___ Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Mario Bortoluzzi c/o Reich Bortoluzzi Münchhaldenstrasse 24, Postfach, 8034 Zürich
gegen
AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit Abteilung Arbeitslosenversicherung Postfach, 8090 Zürich Beschwerdegegner
Sachverhalt: 1. 1.1 M.___, geboren 1968, einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter und Geschäftsführer der A.___ GmbH in Liquidation mit Sitz in ___ (Urk. 7/4), stellte am 21. Juni 2002 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/8) und meldete sich gleichentags zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/9). Mit Verfügung vom 5. März 2003 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 21. Juni 2002 mit der Begründung, dass der Versicherte bis zur Löschung der A.___ GmbH aus dem Handelsregister eine arbeitgeberähnliche Stellung inne habe, weshalb im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe (Urk. 7/3). 1.2 Am 7. Mai 2003 erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Mario Bortoluzzi, Zürich, Einsprache (Urk. 7/1) gegen die Verfügung vom 5. März 2003 (Urk. 7/3). Mit Einspracheentscheid vom 15. Oktober 2003 (Urk. 2) wies das AWA die Einsprache ab.
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 15. Oktober 2003 erhob der Versicherte, weiterhin vertreten durch Rechtsanwalt Mario Bortoluzzi, Zürich, mit Eingabe vom 19. November 2003, Beschwerde und beantragte die Feststellung des Anspruches auf Arbeitslosenentschädigung spätestens ab 1. September 2002 (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 5. Dezember 2003 hielt das AWA an seinem ablehnenden Entscheid fest (Urk. 6), woraufhin der Schriftenwechsel mit Gerichtsverfügung vom 9. Dezember 2003 als geschlossen erklärt wurde (Urk. 8).
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. 1.1 Laut Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Kurzarbeit setzt unter anderem voraus, dass der Arbeitnehmer einen Arbeitsausfall erleidet (Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG), welcher - um anrechenbar zu sein - seinerseits gewisse Voraussetzungen erfüllen muss (Art. 32 f. AVIG). Die Einführung von Kurzarbeit liegt in der unternehmerischen Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers. Er allein bestimmt, ob, wann und für wie lange er Kurzarbeit einführen will. Weil es in der Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers liegt, Kurzarbeit einzuführen und - bei Erfüllen der einschlägigen Voraussetzungen - den anspruchbegründenden Sachverhalt für eine Kurzarbeitsentschädigung zu verwirklichen, ist er von vornherein vom Anspruch auf Entschädigung ausgeschlossen. Dies kommt darin zum Ausdruck, dass Art. 31 Abs. 1 AVIG ausschliesslich Arbeitnehmer als anspruchsberechtigt erklärt. Je nach der Rechtsform, in der sich ein "Arbeitgeber" konstituiert hat, sind jedoch auch andere Personen an dessen Dispositionen beteiligt. Aus diesem Grunde nimmt das Gesetz auch "arbeitgeberähnliche Personen" vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung aus. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Amtet ein Arbeitnehmer als Verwaltungsrat, so ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne der betreffenden Regelung ex lege gegeben, und zwar selbst dann, wenn seine Kapitalbeteiligung klein ist und er nur über die kollektive Zeichnungsberechtigung verfügt (ARV 2002 S. 184 Erw. 2 mit Hinweis auf BGE 123 V 236 Erw. 7a). 1.2 Vorliegend geht es jedoch nicht um Kurzarbeitsentschädigung, sondern um Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG. Aus dem Umstand, dass die Art. 8 ff. AVIG keine entsprechende Norm für den Bereich der Arbeitslosenentschädigung kennen, lässt sich indes nicht folgern, die in Art. 31 Abs. 3 lit. c (und Art. 51 Abs. 2) AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen hätten in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit. Kurzarbeit kann nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. In einem solchen Fall ist ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Wird das Arbeitsverhältnis gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (ARV 2002 S. 184 Erw. 3a mit Hinweis auf: BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb). 1.3 Die Gesellschaftsorgane behalten während der Liquidation ihre gesetzlichen und statutarischen Befugnisse bei, soweit sie zur Durchführung der Liquidation erforderlich sind und dem Liquidationszweck nicht entgegenstehen und die daraus abgeleiteten Handlungen ihrer Natur nach nicht von den Liquidatoren vorgenommen werden können. Dazu kann auch die Weiterführung des Geschäfts bis zu dessen Verkauf oder Auflösung gehören (AHI 1994 S. 37 Erw. 6c mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre). Der Zustand der Liquidation dauert - nach Abschluss des Konkurses - an und führt nach dessen Abschluss zur Löschung der Firma im Handelsregister (Art. 739 Abs. 1, Art. 743 ff. des Obligationenrechts; OR), welche Löschung vorliegend erst am 16. April 2003 (Urk. 7/4) vorgenommen wurde.
2. Streitig ist, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 21. Juni 2002 hat. 2.1 Der Beschwerdegegner macht im Wesentlichen geltend, nach Einstellung des Konkurses mangels Aktiven sei der Beschwerdeführer aufgrund seiner Funktion als Geschäftsführer und Liquidator der aufgelösten Firma tätig gewesen und habe daher bis zur Eintragung der Auflösung der A.___ GmbH im Handelsregister eine arbeitgeberähnliche Stellung inne gehabt. Bis zu diesem Zeitpunkt bestehe kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (ARV 2002 S. 183 ff.). Daran, dass der Beschwerdeführer eine arbeitgeberähnliche Stellung inne gehabt habe, vermöge der Umstand, dass die Räumlichkeiten der A.___ GmbH ab 1. September 2002 weiter vermietet worden seien und der Beschwerdeführer nicht die Absicht gehegt habe, die GmbH wieder zu aktivieren, nichts zu ändern. Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sei für die Zeit vom 21. Juni 2002 bis 16. April 2003 zu verneinen (Urk. 2 S. 3). 2.2 Der Beschwerdeführer macht dagegen im Wesentlichen geltend, ab dem 1. Juni 2002 sei es ihm vor allem darum gegangen, den Schaden der GmbH so klein wie möglich zu halten, namentlich Nachfolgelösungen für einige Grosskunden zu finden, den Lehrling in einer anderen Firma unterzubringen und die Buchhaltung abschliessen zu können. Im Grunde genommen habe es sich dabei bereits um Liquidierungshandlungen gehandelt. Die Hoffnung, vielleicht noch einige wenige Aufträge zu erhalten, sei klein gewesen und habe sich zerschlagen. Mit der Abgabe der Büroräumlichkeiten per 1. September 2002 sei der Betrieb der A.___ GmbH aber vollständig und definitiv eingestellt und die Liquidation bereits in diesem Zeitpunkt praktisch abgeschlossen gewesen. Von einer Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG könne nicht gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen und die Auflösung des Arbeitsverhältnisses definitiv sei (BGE 123 V 238). Mit der Auflösung aller Arbeitsverhältnisse sowie aller sonstigen Verträge, der Kündigung des Telefonanschlusses und insbesondere des Mietverhältnisses der Büroräumlichkeiten per 1. September 2002 sei eindeutig auf die definitive Einstellung des Betriebes hingezielt worden. Von einer Kündigung selbst und einer Geltendmachung von Arbeitslosenentschädigung, um damit die Zeiten schlechten Geschäftsganges zu überbrücken und später erneut als Arbeitnehmer in der fortbestehenden GmbH tätig zu sein könne hier nicht die Rede sein, weshalb auch keine Umgehung der Folgen von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vorliege. Er habe im Gegenteil am 7. November 2002 die Insolvenzerklärung abgegeben, woraufhin am 10. Dezember 2002 der Konkurs mangels Aktiven eingestellt worden sei. Es sei nicht einzusehen, mit welchen Betriebsmitteln und in welchen Büros er für die A.___ GmbH hätte tätig werden sollen. Ein gänzlich stillgelegtes Geschäft zu reaktivieren, könne nicht zum Zweck einer sich in Liquidation befindlichen GmbH gehören, weshalb eine eigene Wiederanstellung selbst nach Einstellung des Konkurses von vornherein unzulässig gewesen wäre. Entscheidend für den Beginn der Anspruchsberechtigung sei nicht die Löschung der GmbH im Handelsregister, sondern die nachweisliche und nach aussen in Erscheinung tretende definitive Betriebseinstellung per 1. September 2002, dies im Gegensatz zum vom Beschwerdegegner zitierten Entscheid in ARV 2002 S. 183 ff., worin der Beschwerdeführer Leistungen für eine Periode beansprucht habe, in welcher er noch als Geschäftsführer im Anstellungsverhältnis und die Arbeitgeberin auch offensichtlich noch aktiv beziehungsweise der Betrieb noch nicht definitiv geschlossen gewesen sei. Wenn im zitierten Entscheid gesagt werde, dass zu den Aufgaben des Liquidators auch diejenige der Weiterführung des Geschäfts bis zu dessen Verkauf oder Auflösung gehören könne, so sei darauf hinzuweisen, dass gerade dieser Vorgang vorliegend erwiesenermassen mit Abgabe der Büros abgeschlossen gewesen sei (Urk. 1 S. 4 ff.).
3. 3.1 Der Beschwerdeführer ist als Geschäftsführer der A.___ GmbH arbeitslosenrechtlich als Arbeitnehmer zu betrachten. Das Arbeitsverhältnis wurde von der Firma per 31. Mai 2002 aufgelöst (Urk. 7/8 Ziff. 16 und Ziff. 18, Urk. 7/10/1 Ziff. 2 und Ziff. 14, Urk. 7/10/2). Er blieb aber auch nach Abgabe der Insolvenzerklärung, mithin nach Auflösung der GmbH (Urk. 7/5), weiterhin als Gesellschafter und Geschäftsführer der in Liquidation stehenden Firma im Handelsregister eingetragen (Urk. 7/4). Hätte er ein Gesuch um Kurzarbeitsentschädigung eingereicht, so hätte dieses unter Hinweis auf Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG abgelehnt werden müssen. 3.2 Mit öffentlicher Urkunde vom 7. November 2002 beschlossen die Gesellschafter die Auflösung der GmbH und die Abgabe der Insolvenzerklärung (Urk. 7/5), wobei der Beschwerdeführer weiterhin als Geschäftsführer der A.___ GmbH in Liquidation eingesetzt blieb (Urk. 7/4-5). Damit amtete der Beschwerdeführer nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses vom 31. Mai 2002 (Urk. 7/8 Ziff. 16 und Ziff. 18, Urk. 7/10/1 Ziff. 2 und Ziff. 10) weiterhin für die A.___ GmbH, nach Auflösung der Firma als Liquidator. 3.3 Aktenmässig steht fest, dass der Beschwerdeführer nach dem Auflösungsbeschluss beziehungsweise nach dem Beschluss zur Abgabe der Insolvenzerklärung beim Konkursrichter (Urk. 7/5) weiterhin als Geschäftsführer und überdies auch als Liquidator für die aufgelöste Firma tätig war. Damit hatte der Beschwerdeführer bis zur Eintragung der Auflösung im Handelsregister eine arbeitgeberähnliche Stellung inne (vgl. ARV 2002, Erw. 3 c, S. 185) und aufgrund der höchstrichterlichen Rechtsprechung bis zum Eintrag der Löschung der A.___ GmbH entsprechend keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Daran vermögen die Einwendungen des Beschwerdeführers nichts zu ändern. Zwar waren die Auflösungen der Arbeitsverhältnisse, Kündigungen der anderen Verträge, des Telefonanschlusses und insbesondere der Büroräumlichkeiten im Hinblick auf die Stilllegung beziehungsweise die Schliessung der A.___ GmbH hin vorgenommen worden. Trotzdem konnte eine Reaktivierung der aufgelösten Firma - bis zum Zeitpunkt deren Löschung im Handelsregister - nicht ausgeschlossen werden. Zweck der A.___ GmbH war die Erbringung von Dienstleistungen im Rahmen von Internetauftritten und grafischen Gestaltungen sowie Beratungen und Schulungen in diesem Bereich (Urk. 7/4 S. 1). Diese im Wesentlichen auf Beratung ausgerichtete Firma wäre für ihre Tätigkeiten nicht notwendigerweise auf die Infrastruktur von Büroräumlichkeiten angewiesen gewesen. Vielmehr hätte sich der Beschwerdeführer ohne weiteres für allfällige Aufträge wieder bei der GmbH anstellen können und diese Tätigkeiten beispielsweise auch von zu Hause aus oder in den Büroräumlichkeiten eines Bekannten organisieren beziehungsweise ausüben können. Er hätte daher mögliche Aufträge ohne grösseren Aufwand annehmen und bearbeiten und damit die A.___ GmbH reaktivieren können. Dass zudem nicht von einer definitiven Schliessung der Firma ausgegangen werden kann, zeigen auch die Ausführungen des Beschwerdeführers selbst. Anlässlich seiner persönlichen Stellungnahme vom 27. Februar 2003 hielt er in diesem Sinne fest, dass er auch nach dem 31. Mai 2002 noch gehofft habe, Aufträge akquirieren zu können und tatsächlich auch kleinere Unterhaltsarbeiten vorgenommen habe (Urk. 7/6 Ziff. 5 und Ziff. 8). 3.4 Nach dem Gesagten erscheint die Beanspruchung von Arbeitslosenentschädigung auch erst ab 1. September 2002 in analoger Anwendung der Bestimmung über den Ausschluss von arbeitgeberähnlichen Personen zum Bezug von Kurzarbeitslosenentschädigung nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG als unzulässig. Demnach erweist sich der angefochtene Einspracheentscheid vom 15. Oktober 2003 als rechtens, womit die Beschwerde abzuweisen ist.
Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Mario Bortoluzzi - AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit - Staatssekretariat für Wirtschaft seco - Arbeitslosenkasse Comedia, Monbijoustrasse 33, 3011 Bern
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).