AL.2002.01205 Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber Ersatzrichterin Romero-Käser Gerichtssekretärin Fehr Urteil vom 19. Februar 2003 in Sachen M.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Roland Ilg Rämistrasse 5, Postfach 462, 8024 Zürich gegen AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit Abteilung Arbeitslosenversicherung Postfach, 8090 Zürich Beschwerdegegner
Sachverhalt: 1. M.___ arbeitete seit 1990 bei der A.___ (Urk. 7/11/12 Ziff. 14-19 und Ziff. 26). Im Oktober 1996 erlitt er einen Unfall und zog sich eine Rückenverletzung zu (Urk. 7/11/2, Urk. 7/11/3 Ziff. 4, Urk. 7/11/12 Ziff. 32). Daraufhin war er nicht mehr voll arbeitsfähig, weshalb der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis per 30. Mai 1997 kündigte (vgl. Urk. 7/11/12 Ziff. 18-20). Durch die Invalidenversicherung wurde M.___ vom 20. April 1998 bis 19. Januar 1999 zum Bauteilmonteur umgeschult, und derweil wurden IV–Taggelder ausgerichtet (Urk. 7/11/2, Urk. 7/11/12 Ziff. 26 und Ziff. 29, Urk. 7/11/12/24). Nach Ablauf einer ersten Rahmenfrist für den Leistungsbezug am 31. Mai 1999 (vgl. Urk. 7/11/12/32, Urk. 7/11/12/34-39) stellte der Versicherte am 11. Juni 1999 erneut Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juni 1999 (Urk. 7/11/12). Dabei erklärte er, er suche eine Teilzeitstelle im Ausmass von 32 %, wobei er in diesem Umfang arbeitsfähig sei (Urk. 7/11/12 Ziff. 3-4). Die Angabe betreffend die gesuchte Teilzeitstelle wurde von unbekannter Hand von 32 % auf 68 % abgeändert (Urk. 7/11/12 Ziff. 3) und dementsprechend der Vermittlungsgrad für die Taggeldabrechnung für die vom 1. Juni 1999 bis 31. Mai 2001 eröffnete zweite Rahmenfrist für den Leistungsbezug festgesetzt (Urk. 7/11/41). 2. 2.1 Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, wies das Begehren des Versicherten auf eine Invalidenrente mit Verfügung vom 15. Juni 1999 ab mit der Begründung, es liege ein Invaliditätsgrad von 32 % vor (vgl. Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 15. Februar 2002, Urk. 7/7, Erw. I.2). 2.2 Nach Abklärungen beim behandelnden Arzt und beim früheren Arbeitgeber (Urk. 7/11/4-11) verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) mit Verfügung vom 20. Dezember 1999 die Vermittlungsfähigkeit von M.___ und damit seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. September 1999 (Urk. 7/11/1). 2.3 Mit Urteil vom 6. September 2000 bestätigte das hiesige Gericht die rentenabweisende Verfügung der IV-Stelle. Das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) hiess am 29. Januar 2001 die dagegen geführte Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Sinne gut, dass es das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich wie auch die angefochtene Verfügung der IV-Stelle aufhob und die Sache zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung an die Verwaltung zurückwies (Urk. 9). 2.4 Mit Urteil vom 15. Februar 2002 hiess darauf das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die gegen die Verfügung des AWA betreffend Verneinung der Vermittlungsfähigkeit geführte Beschwerde in dem Sinne gut, dass es die angefochtene Verfügung aufhob und die Sache zu weiteren medizinischen Abklärungen und neuer Verfügung ans AWA zurückwies (Urk. 7/7). 3. 3.1 Das AWA zog daraufhin die von der IV-Stelle veranlassten Gutachten von Dr. med. B.___, Facharzt FMH Rheumatologie und Innere Medizin, ___, vom 15. Februar 2002 (Urk. 7/3) sowie von Dr. med. C.___, FMH Innere Medizin, und Dr. med. D.___, beide von der MEDAS Zentralschweiz, vom 19. März 2002 (Urk. 7/2) bei und liess M.___ überdies durch Dr. med. E.___, Allgemeine Medizin FMH, ___, vertrauensärztlich beurteilen (vgl. Bericht vom 21. Oktober 2002, Urk. 7/1). 3.2 Gestützt darauf verneinte das AWA mit Verfügung vom 29. Oktober 2002 erneut die Vermittlungsfähigkeit und damit die Anspruchsberechtigung ab 1. September 1999 (Urk. 2). 3.3 Dagegen erhob M.___, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Roland Ilg, Zürich, mit Eingabe vom 2. Dezember 2002 Beschwerde und ersuchte um Aufhebung der angefochtenen Verfügung und um Ausrichtung der ihm zustehenden Versicherungsleistungen; eventualiter beantragte er die Zusprechung von Versicherungsleistungen im Umfang einer Vermittlungsfähigkeit von 68 % (Urk. 1 S. 2). Das AWA hielt mit Vernehmlassung vom 19. Dezember 2002 an seinem Entscheid fest und stellte damit sinngemäss Antrag auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Gerichtsverfügung vom 10. Januar 2003 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 8).
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind. 2. 2.1 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis). Als Anspruchsvoraussetzung schliesst der Begriff der Vermittlungs(un)fähigkeit graduelle Abstufungen aus. Entweder ist der Versicherte vermittlungsfähig, insbesondere bereit, eine zumutbare Arbeit (im Umfang von mindestens 20 % eines Normalarbeitspensums; vgl. Art. 5 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV, und BGE 120 V 390 Erw. 4c/aa am Ende) anzunehmen, oder nicht (BGE 125 V 58 Erw. 6a). 2.2 Von der Vermittlungsfähigkeit zu unterscheiden ist der anrechenbare Arbeitsausfall (Art. 11 AVIG). Bei diesem Doppelbegriff (BGE 125 V 58 Erw. 6b, 121 V 346 Erw. 2a mit Hinweis) handelt es sich einerseits ebenfalls um eine Anspruchsvoraussetzung (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG), welche erfüllt ist, wenn der Arbeitsausfall einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert (Art. 11 Abs. 1 AVIG). Die gesetzliche Normierung des anrechenbaren Arbeitsausfalls stellt andererseits eine Regelung über die Entschädigungsbemessung dar, indem sich Dauer und Ausmass des Arbeitsausfalles auf den Umfang des Taggeldanspruches auswirken (BGE 125 V 58 Erw. 6b mit Hinweisen; so ausdrücklich noch Art. 18 Abs. 1 erster Satz AVIG in der bis 31. Dezember 1995 gültig gewesenen Fassung; vgl. BGE 112 V 231 Erw. 1b und 239 Erw. 1b). Der anrechenbare Arbeitsausfall bestimmt sich grundsätzlich im Verhältnis zum letzten Arbeitsverhältnis vor Eintritt der (Teil-)Arbeitslosigkeit (ARV 1997 Nr. 38 S. 213 Erw. 3). Es kommt darauf an, was die versicherte Person "an verdiensteinbringender Arbeitszeit verloren hat" (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N 14 zu Art. 11), und in welchem zeitlichen Umfang sie bereit, berechtigt und in der Lage ist, eine zumutbare Arbeit aufzunehmen (BGE 125 V 59 Erw. 6c/aa). Arbeitnehmer, die nach dem Verlust ihrer Vollzeitbeschäftigung, aus welchen Gründen auch immer, lediglich noch teilzeitlich erwerbstätig sein wollen oder können, die also zwar bereit sind, eine zumutbare Arbeit anzunehmen, im Unterschied zu vorher jedoch nur noch in reduziertem Umfang, erleiden einen bloss teilweisen Arbeitsausfall (Urteil des EVG vom 29. März 2001 in Sachen S., C 316/00). 2.3 Die gesetzlichen Bestimmungen betreffend die Vermittlungsfähigkeit von körperlich oder geistig Behinderten (Art. 15 Abs. 2 und Abs. 3 AVIG) wurden im Urteil des hiesigen Gerichts vom 15. Februar 2002 (Urk. 7/7) dargelegt. Darauf kann verwiesen werden. 3. 3.1 Strittig und zu prüfen ist die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers ab 1. September 1999. 3.2 Gemäss medizinischer Aktenlage war der Beschwerdeführer vom 8. September bis 18./19. Oktober 1999 hospitalisiert und so lange zu 100 % arbeitsunfähig (vgl. Bericht vom 11. November 1999 von Dr. med. F.___, Oberarzt, und Dr. med. G.___, Assistenzärztin, vom Kantonsspital Winterthur; Urk. 7/4). Hausarzt Dr. med. H.___, Facharzt FMH für Allgemeinmedizin, ___, bescheinigte ab 1. November 1999 eine Arbeitsfähigkeit von 33 1/3 %, wobei er aus ärztlicher Sicht tägliche Arbeit von höchstens zwei bis drei Stunden bei leichten Tätigkeiten ohne Heben von Lasten und mit häufigem Wechsel der Körperstellung als zumutbar erachtete (vgl. Zeugnis vom 30. Oktober 1999, Urk. 7/11/6). Dr. med. I.___, Innere Medizin FMH, ___, attestierte dem Beschwerdeführer im Arztzeugnis vom 29. Mai 2000 ab 15. Dezember 1999 eine Arbeitsfähigkeit von 34 % für leichte Arbeit ohne Heben von Lasten und häufigem Wechsel der Körperstellung (Urk. 7/6). 3.3 Die Gutachter der MEDAS diagnostizierten am 19. März 2002 nach Einsicht in die Vorakten sowie aufgrund der eigenen Befunde ein chronisches lumbo-radikuläres Syndrom beidseits linksbetont bei radikulärem Reizsyndrom S1 links, medio-rechts-lateraler Diskushernie L4/5, medio-links-lateraler Diskushernie L5/S1, winziger Diskushernie L3/4, Spondylarthrose L4/5 und L5/S1, Streckhaltung und diskreter Torsionsskoliose (Urk. 7/2). Die Gutachter führten aus, dass die neurologischen und rheumatologischen Befunde im Untersuchungszeitpunkt die Aufnahme einer körperlich leichten, angepassten Tätigkeit verunmöglichten. Körperlich mittelschwere sowie alle positionsmonotonen Arbeiten könnten ihrer Ansicht nach nicht mehr ausgeübt werden. Für zumutbar hielten sie körperlich leichte, wechselbelastende Tätig-keiten ohne gehäufte vorgeneigte oder abgedrehte Positionen im Ausmass von 20 %. Diese Beurteilung der Arbeitsfähigkeit gelte ab 1. Februar 1999, mithin seit Abschluss der Umschulung zum Bauteilmonteur (Urk. 7/2 S. 13-15). 4. 4.1 Auf diese ärztliche Beurteilung der Arbeitsfähigkeit ist abzustellen, da sich das konsiliarische MEDAS-Gutachten als umfassend und schlüssig erweist. Die aufliegenden Zeugnisse von Dr. I.___ (Urk. 7/6) und von Dr. H.___ (Urk. 7/11/6) vermögen das Gutachten nicht in Zweifel zu ziehen, denn ihre Meinungen hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit entbehren einer nachvollziehbaren Begründung. Demnach ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in einer angepassten Tätigkeit im Umfang von 20 % arbeitsfähig ist. Daran ändert auch die vertrauensärztliche Beurteilung durch Dr. E.___ vom 21. Oktober 2002 nichts, zumal er sich hinsichtlich der Einschätzung der Arbeitsfähigkeit der Meinung der MEDAS-Gutachter ausdrücklich anschloss (vgl. Urk. 7/1 S. 2). Die Ausführungen von Dr. E.___, eine Restarbeitsfähigkeit von 20 % ziehe eine vollständige Vermittlungsunfähigkeit nach sich (vgl. Urk. 7/1 S. 2 in fine), haben unberücksichtigt zu bleiben, denn der beigezogene Vertrauensarzt hat nicht die Vermittlungsfähigkeit zu beurteilen. Diese Aufgabe obliegt der Verwaltung und im Beschwerdefall dem Gericht. Im Rahmen einer Untersuchung zur Abklärung der Vermittlungsfähigkeit hat sich der Arzt deshalb darauf zu beschränken, den Gesundheitszustand zu diagnostizieren und dazu Stellung zu nehmen, ob, in welchem Umfang, bezüglich welcher Tätigkeiten und unter welchen Rahmenbedingungen hinsichtlich Arbeitsplatz und –zeit der Versicherte arbeitsunfähig ist (ARV 1998 Nr. 5 S. 31 f. Erw. 3b/cc mit Hinweisen). 4.2 Nachdem aktenmässig ausgewiesen ist, dass der Beschwerdeführer aus ärztlicher Sicht einer geeigneten Tätigkeit im Umfang von 20 % nachgehen könnte, darf ihm die Vermittlungsfähigkeit nicht abgesprochen werden. Insbesondere kann auch nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer sei nicht bereit, diese Restarbeitsfähigkeit zu verwerten. Denn dem Protokoll des Beratungsgespräches ab 23. Mai 2000 ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer seit 22. Mai 2000 im Café J.___ als Küchenhilfe täglich drei Stunden arbeitete (Urk. 7/10 S. 2). Der Beschwerdeführer selbst gab den MEDAS-Gutachtern an, er habe bis im Dezember 2001 zwei Stunden in der Küche eines Restaurants gearbeitet (Urk. 7/2 S. 8), was unbestritten blieb und wovon deshalb auszugehen ist. Selbst wenn nach August 1999 keine Suchbemühungen mehr aktenkundig sind (Urk. 7/11/12/13-16), darf in Anbetracht dieser tatsächlichen Erwerbstätigkeit die Vermittlungsbereitschaft nicht verneint werden. Überdies erklärte der Beschwerdeführer bereits anlässlich der persönlichen Befragung vom 19. Oktober 1999, er könnte vielleicht ein bis zwei Stunden pro Tag arbeiten (Urk. 7/11/3 Ziff. 9, Urk. 7/11/8/9), was einem Pensum von etwa 20 % entspricht. 4.3 Den Vorbringen des Beschwerdeführers, er habe als voll vermittlungsfähig zu gelten, solange die Invalidenversicherung keine Erwerbsunfähigkeit festgestellt habe (Urk. 1 S. 4 f.), kann nicht gefolgt werden, denn wie bereits im Urteil vom 15. Februar 2002 dargelegt, korreliert die Beeinträchtigung der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit im invalidenversicherungsrechtlichen Sinne nicht mit dem arbeitslosenversicherungsrechtlichen Begriff der Vermittlungsfähigkeit (Urk. 7/7 S. 5-6). 4.4 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde in Aufhebung der angefochtenen Verfügung vom 29. Oktober 2002 teilweise gutzuheissen und festzustellen, dass die Vermittlungsfähigkeit für eine Teilzeitstelle im Umfang von 20 % zu bejahen ist. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung. Diese ist gestützt auf § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht in Verbindung mit § 9 der Verordnung über die sozialversicherungsgerichtlichen Gebühren, Kosten und Entschädigungen unter Berücksichtigung des notwendigen Aufwandes und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 600.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) festzusetzen. Angesichts des erzielten wesentlichen Teilerfolges ist dabei eine Kürzung der Entschädigung wegen bloss teilweisen Obsiegens nicht gerechtfertigt. Das Gericht erkennt: 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung des Amtes für Wirtschaft und Arbeit vom 29. Oktober 2002 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab 1. September 1999 für eine Teilzeitstelle im Umfang von 20 % vermittlungsfähig ist. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 600.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dr. Roland Ilg - AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit - Staatssekretariat für Wirtschaft seco sowie an - Arbeitslosenkasse der GBI, Zahlstelle 60 060, Münzgasse 2, 8401 Winterthur 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).