AL.2002.01149 Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber Sozialversicherungsrichter Walser Gerichtssekretärin Glättli Urteil vom 25. Februar 2003 in Sachen A.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Luzius Hafen Kupferschmid, Hafen + Partner Anwaltsbüro Beethovenstrasse 24, 8002 Zürich gegen AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit Abteilung Arbeitslosenversicherung Postfach, 8090 Zürich Beschwerdegegner
Sachverhalt: 1. Mit Verfügung vom 21. Oktober 2002 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) die Vermittlungsfähigkeit des 1970 geborenen A.___ ab 24. Juli 2002 (Urk. 11/1 = Urk. 2): 2. Hiegegen erhob A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Luzius Hafen, Zürich, am 19. November 2002 Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung der Verfügung und Zusprechung von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Im Weiteren ersuchte A.___ um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung (Urk. 1). In seiner Beschwerdeantwort vom 10. Januar 2003 beantragte das AWA die Abweisung der Beschwerde (Urk. 10). Mit Verfügung vom 4. Februar 2003 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 12).
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind. 2. 2.1 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Vermittlungsfähig ist die arbeitslose Person, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG). Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn eine versicherte Person aus persönlichen oder familiären Gründen ihre Arbeitskraft nicht so einsetzen kann oder will, wie es eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber normalerweise verlangt. Denn sind einer versicherten Person bei der Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss ist, muss Vermittlungsunfähigkeit angenommen werden. Der Grund für die Einschränkung in den Arbeitsmöglichkeiten spielt dabei keine Rolle (BGE 123 V 216 Erw. 3, 120 V 388 Erw. 3a mit Hinweisen). 2.2 Nach Art. 17 Abs. 1 AVIG muss die versicherte Person, die Versicherungsleistungen beanspruchen will, mit Unterstützung des zuständigen Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist sie verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch ausserhalb ihres bisherigen Berufes. Sie muss ihre Bemühungen nachweisen können. Bei der Beurteilung der Frage, ob sich eine versicherte Person genügend um zumutbare Arbeit bemüht hat, ist nicht nur die Quantität, sondern auch die Qualität der Bewerbungen von Bedeutung (BGE 124 V 231 Erw. 4a mit Hinweis). Zwar rechtfertigen qualitativ ungenügende Bemühungen um eine neue Arbeitsstelle wie etwa die Beschränkung der Arbeitssuche im bisherigen Berufsbereich nicht an sich schon den Schluss auf fehlende Vermittlungsbereitschaft. Indessen ist für die Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit eine gesamthafte Würdigung der für die Anstellungschancen im Einzelfall wesentlichen, objektiven und subjektiven Faktoren massgebend. Ausser dem Umfang des für die versicherte Person in Betracht fallenden Arbeitsmarktes ist auch die Art der gesuchten, zumutbaren Arbeit von Bedeutung. Die Beschränkung der Arbeitsbemühungen auf einen bestimmten beruflichen Bereich kann deshalb zusammen mit zeitlichen Arbeitseinschränkungen zur Verneinung der Vermittlungsfähigkeit führen (BGE 112 V 218 Erw. 2; ARV 1998 Nr. 46 S. 265 Erw. 1c). Fortdauernd ungenügende Arbeitsbemühungen oder eine wiederholte Ablehnung zumutbarer Arbeit können zur Annahme von Vermittlungsunfähigkeit führen, was einen Anspruch auf Arbeitslosentaggelder ausschliesst (BGE 112 V 218 Erw. 1b mit Hinweisen; ARV 1996/97 Nr. 8 S. 31 Erw. 3). 3. Streitig und zu prüfen ist die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers ab 24. Juli 2002. 3.1 Der Beschwerdegegner führte zu der Verneinung der Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers aus, dieser habe sich am 24. Juli 2002 zur Arbeitsvermittlung angemeldet. Da er sich aus gesundheitlichen Gründen nicht als arbeitsfähig erachtet habe, habe er sich eine Woche später wieder abgemeldet. Ein neues ärztliches Zeugnis attestiere ihm indes per 2. September 2002 wieder eine 50%ige Arbeitsfähigkeit, weshalb er sich zur Arbeitsvermittlung wieder angemeldet habe. Allerdings habe der Beschwerdeführer gesundheitliche Einschränkungen bezüglich der Arbeitsfähigkeit angegeben (keine schweren Arbeiten, Notwendigkeit von Pausen wegen Schwindels), und er habe deswegen sowie aus sprachlichen Gründen nur eine Tätigkeit als Autohändler bei libanesischen Landsleuten als vorstellbar erachtet. Darin liege eine derart starke Einschränkung der Vermittlungsbereitschaft, dass der Beschwerdeführer nicht mehr geltend machen könne, der Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stehen. Vielmehr seien ihm bei der Arbeitssuche so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss sei (Urk. 2 S. 2). 3.2 Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, nach dem Autounfall vom 8. August 2001 sei die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) zwar von einer vollen Arbeitsfähigkeit ab 6. Mai 2002 ausgegangen (vgl. auch Urk. 9/1). Für die SUVA sei indes lediglich die unfallbedingte Arbeitsfähigkeit massgebend gewesen. Unter Berücksichtigung des (unfallfremden) Morbus Bechterew sei er gemäss Zeugnis des Hausarztes Dr. med. B.___, Zürich, als Automechaniker zu 100 % arbeitsunfähig, ab 2. September 2002 verfügte er über ein Attest einer 50%igen Arbeitsunfähigkeit. Die Invalidenversicherung habe nun eine interdisziplinäre Begutachtung bei der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) Basel angeordnet. Er, der Beschwerdeführer, sei infolge der unterschiedlichen Einschätzungen seiner Arbeitsfähigkeit verunsichert, wie er auch in sprachlicher Hinsicht verunsichert sei. Daher sei verständlich, dass er sich subjektiv nur vorstellen könne, als Autohändler bei Bekannten unterzukommen. Dies bedeute aber keineswegs, das er nicht bereit sei, auch eine andere Stelle zu suchen oder anzunehmen; hier sei ein sprachliches Missverständnis anzunehmen. Mit Unterstützung bei der Arbeitssuche sei dies nicht unmöglich. Er sei daher nicht offensichtlich vermittlungsunfähig (Urk. 1 S. 3 f.). 3.3 Es ist unbestritten und aktenkundig, dass der Beschwerdeführer sich nach seiner Anmeldung vom 24. Juli 2002 zunächst nicht arbeitsfähig gefühlt und sich per 14. August 2002 von der Arbeitsvermittlung wieder abgemeldet hatte (Urk. 11/7/1-3). Aktenkundig ist sodann, dass sich der Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Hafen, am 30. August 2002 unter Berufung auf die unterschiedlichen Einschätzungen seiner Arbeitsfähigkeit bei der Arbeitslosenversicherung wieder meldete (Urk. 11/7/4) und dass er von Dr. B.___ mit Zeugnis vom 11. September 2002 ab 2. September als zu 50 % arbeitsfähig erachtet wurde (Urk. 11/7/9). In seiner Stellungnahme vom 14. Oktober 2002 gegenüber dem Beschwerdegegner führte der Beschwerdeführer aus, am 24. Juli 2002 habe er sich nicht arbeitsfähig gefühlt. Aufgrund des neuen Arztzeugnisses habe er sich dann ab 2. September 2002 im Ausmass von 50 % als arbeitsfähig erachtet. Dies sei so mit dem Hausarzt abgesprochen worden. Auch dieser habe gemeint, dass er es so versuchen solle. Weiter gab der Beschwerdeführer an, er könne an allen Tagen halbtags arbeiten, im Umfang von 50 %. Dabei könne er allerdings den gelernten Beruf als Automechaniker aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr ausüben. Da er sich mit Autos auskenne, komme nur eine Tätigkeit als Autohändler in Frage; er habe bereits Kontakt mit Bekannten aufgenommen. Da diese auch Ausländer seien, müsse er nicht gut Deutsch können. Eine andere Tätigkeit könne er sich nicht vorstellen. Auf anderen Gebieten habe er keine Erfahrung, zudem spreche er nicht gut Deutsch. Im Service müsse er hin und her gehen und schwer tragen, was er nicht könne. Auch in einer Werkstätte sehe er keine Möglichkeit. Zur Präzisierung aufgefordert, welche Arbeiten er gesundheitsbedingt nicht ausüben könne, gab der Beschwerdeführer - nebst der Unmöglichkeit, Schweres zu tragen - an, er habe Probleme mit dem Nacken und den Augen. Manchmal werde ihm schwindlig, und er müsse sich hinsetzen; dies trete aber unregelmässig auf, und er könne nicht sagen, wie es bei der Arbeit sein werde (Urk. 11/4 Ziff. 1-9). 3.4 3.4.1 Vorab ist die Frage zu beantworten, ob der Beschwerdeführer aus gesundheitlichen Gründen vermittlungsfähig ist. Ist bereits dies zu verneinen, erübrigt sich die Prüfung, ob in der vom Beschwerdeführer angegebenen Limitierung der Arbeitsmöglichkeiten Vermittlungsunfähigkeit oder lediglich eine ungenügende Erfüllung der Schadenminderungspflicht zu erblicken ist. Art. 15 Abs. 3 AVIV bestimmt, dass eine behinderte Person so lange als vermittlungsfähig gilt, als nicht eine offensichtliche Vermittlungsunfähigkeit festgestellt ist. "Offensichtlich" vermittlungsunfähig bedeutet, dass die Vermittlungsunfähigkeit aufgrund der Akten der Arbeitslosenversicherung, allenfalls gestützt auf Ermittlungen anderer Sozialversicherungsträger oder aufgrund anderer Umstände ohne weitere Abklärungen ersichtlich ist. Bei erheblichen Zweifeln an der Arbeitsfähigkeit einer arbeitslosen Person kann die kantonale Amtsstelle eine vertrauensärztliche Untersuchung auf Kosten der Arbeitslosenversicherung anordnen (Art. 15 Abs. 3 AVIG). Wird eine solche nicht durchgeführt oder ergibt sie keine offensichtliche Vermittlungsunfähigkeit, dann kommt - auch wenn Zweifel an der Vermittlungsfähigkeit bestehen - die Vermutung zum Tragen, wonach diese zu bejahen ist (ARV 2002 S. 241 Erw. 3d mit Hinweis). Gemäss Verfügung der SUVA vom 25. September 2002 (Urk. 9/1) war der Beschwerdeführer ab 6. Mai 2002 zu 100 % arbeitsfähig. Dr. B.___ gab in seinem Attest vom 2. September 2002 eine ab diesem Datum geltende Arbeitsfähigkeit von 50 % für leichte Arbeit an (Urk. 11/7/9). Dem Bericht des Universitätsspitals Zürich, Neurologische Poliklinik, vom 15. Mai 2002 ist keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers durch das Augenleiden zu entnehmen (Urk. 11/7/10), wie auch eine solche vom Beschwerdeführer nicht konkret namhaft gemacht wird. Im Weiteren führte dieser auch nicht aus, inwiefern Probleme mit dem Nacken bestünden (Urk. 11/4 Ziff. 8-9). Auch wenn die Angaben des Beschwerdeführers gewisse Zweifel an seiner Vermittlungsfähigkeit wecken, so ist angesichts der von der SUVA zugrundegelegten vollen Arbeitsfähigkeit und des Attests von Dr. B.___ sowie der Angaben des Beschwerdeführers nicht auf eine offensichtliche Vermittlungsunfähigkeit zu schliessen (vgl. auch ARV 2002 S. 241 f. Erw. 4b). Dies gilt jedenfalls für die Zeit ab dem 2. September 2002. Für die Zeit davor bleibt es angesichts dessen, dass sich der Beschwerdeführer nicht imstande gefühlt hatte, eine Arbeit anzunehmen, bei der vom Beschwerdegegner festgestellten Vermittlungsunfähigkeit. 3.4.2 Damit ist die Frage zu beantworten, ob die sehr eingeschränkten Bemühungen des Beschwerdeführers als Vermittlungsunfähigkeit oder als ungenügende Erfüllung der Schadenminderungspflicht zu deuten sind. Nach der Rechtsprechung können fortdauernd ungenügende Bemühungen um eine neue Stelle ein wesentlicher Hinweis darauf sein, dass die versicherte Person während einer bestimmten Zeitspanne überhaupt nicht gewillt war, seine Arbeitskraft anzubieten. Dies darf aber nicht ohne weiteres aufgrund der blossen Tatsache unzureichender Stellensuche allein gefolgert werden. Dürftige Arbeitsbemühungen sind in der Regel nur als Ausdruck unzureichender Erfüllung der gesetzlichen Schadenminderungspflicht zu werten. Für die Annahme fehlender Vermittlungsfähigkeit bedarf es besonders qualifizierender Umstände. Solche sind etwa gegeben, wenn sich eine versicherte Person trotz Sanktionierung (Einstellung in der Anspruchsberechtigung) weiterhin nicht um ein Arbeitsverhältnis bemüht. Sind aber immerhin gewisse Anstrengungen der versicherten Person feststellbar, so kann grundsätzlich nicht auf fehlende Vermittlungsbereitschaft erkannt werden, es sei denn, dass trotz des äusseren Scheins nachweislich keine Absicht zur Wiederaufnahme einer Arbeitnehmertätigkeit bestanden hat. Auch qualitativ ungenügende Bemühungen um eine neue Arbeitsstelle wie etwa die Beschränkung der Arbeitssuche im bisherigen Berufsbereich rechtfertigen grundsätzlich nicht ohne weiteres den Schluss auf fehlende Vermittlungsbereitschaft (ARV 1996/97 S. 31 f. Erw. 3 mit Hinweisen). Indessen ist für die Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit eine gesamthafte Würdigung der für die Anstellungschancen im Einzelfall wesentlichen objektiven und subjektiven Faktoren massgebend, weshalb etwa die Beschränkung der Arbeitsbemühungen auf einen bestimmten beruflichen Bereich zusammen mit zeitlichen Beschränkungen zur Verneinung der Vermittlungsfähigkeit führen kann (ARV 1992 S. 74 Erw. 1b mit Verweisen). Vorliegend fällt ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer eine zeitlich beschränkte Vermittelbarkeit (im Umfang von 50 %) angibt, lediglich in einem sehr beschränkten Bereich Arbeit suchte und überdies gesundheitliche Beschwerden geltend macht. Daher erscheint in der Tat fraglich, ob der Beschwerdeführer noch vermittlungsfähig ist, oder ob die zeitliche Limitierung verbunden mit der Einschränkung auf einen bestimmten Bereich nicht als qualifizierender Umstand zu betrachten wäre, welcher zur Annahme vom Vermittlungsunfähigkeit führen würde. Es erscheint indes angemessen, beim Beschwerdeführer, welcher angibt, im Rahmen von 50 % arbeitswillig zu sein, nicht ohne weiteres Vermittlungsunfähigkeit anzunehmen, sondern ihm eine weitere Möglichkeit einzuräumen mit dem Hinweis, dass bei einer weiteren Limitierung der Stellensuche auf die Tätigkeit als Autohändler bei libanesischen Bekannten die Vermittlungsfähigkeit kaum mehr bejaht werden könnte. Der Beschwerdeführer ist aufgrund der Schadenminderungspflicht gehalten, jede zumutbare Arbeit anzunehmen, auch ausserhalb seines Tätigkeitsgebietes (vgl. vorstehende Erw. 2.2). Dazu gehört auch, dass der seit fünf Jahren in der Schweiz lebende Beschwerdeführer sämtliche Anstrengungen unternimmt, sich im Umfeld von Anderssprachigen verständlich zu machen und eine Arbeit auszuüben. Denn es ist keineswegs in jeder Ausstellung erforderlich, eine Sprache korrekt zu beherrschen; vielmehr genügen je nach Arbeitsbereich auch rudimentärere Sprachkenntnisse. Im übrigen ist wohl auch bei der Tätigkeit als Autohändler, welche im Vergleich etwa zur Tätigkeit eines Parkplatzwartes oder einer mehr handwerklichen Tätigkeit gerade einen grösseren Anteil an Kommunikation beinhaltet, ein Kontakt mit Anderssprachigen kaum auszuschliessen. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass das Vorhandensein eines körperlichen Leidens, sofern es ohne objektiven Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit ist, nicht von der Pflicht zur Annahme zumutbarer Arbeiten entbindet, und dass überdies von der versicherten Person im Rahmen der Schadenminderungspflicht ein grosses Mass an Eigeninitiative gefordert wird. Dies bedeutet, dass sich der Beschwerdeführer auch selbst um zumutbare Arbeit zu bemühen hat und nicht darauf warten darf, bis eine entsprechende Arbeit an ihn herangetragen wird. Sollte sich ergeben, dass der Beschwerdeführer fortgesetzt qualitativ oder quantitativ ungenügende Arbeitsbemühungen vorweist, so kann, wie ausgeführt, die Vermittlungsfähigkeit verneint werden. 3.5 Nach dem Gesagten ist die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers ab 2. September 2002 zu bejahen, was zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde führt. Es obliegt bei diesem Ergebnis dem Beschwerdegegner zu prüfen, ob der Beschwerdeführer in der Zeit ab 2. September 2002 wegen ungenügender Arbeitsbemühungen in der Anspruchsberechtigung für eine angemessene Anzahl Tage einzustellen ist. 4. Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) haben die Parteien auf Antrag nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Dieser wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses bemessen. Vorliegend wurde die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers abgesehen von der Zeit vom 24. Juli bis 2. September 2002 bejaht. Damit hat er im Wesentlichen obsiegt, weshalb ihm eine ungekürzte Prozessentschädigung zuzusprechen ist. Diese wird unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und nach Massgabe des Obsiegens auf Fr. 1'200.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) festgesetzt. Da dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zusteht, erweist sich sein Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung als gegenstandslos. Das Gericht erkennt: 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung des Amtes für Wirtschaft und Arbeit vom 21. Oktober 2002 dahin abgeändert, dass die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers bezogen auf ein Pensum von 50 % ab 2. September 2002 bejaht wird. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 1’200.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Luzius Hafen - AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit - Staatssekretariat für Wirtschaft seco 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).