AL.2002.00870 Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber Ersatzrichterin Romero-Käser Gerichtssekretärin Glättli Urteil vom 19. Februar 2003 in Sachen D.___ Beschwerdeführer vertreten durch die DAS Rechtsschutz-Versicherungs-AG lic. iur. A.___ Wengistrasse 7, 8026 Zürich gegen Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Zürich, Zahlstelle 067 Tellstrasse 31, Postfach 7683, 8023 Zürich Beschwerdegegnerin
Sachverhalt: 1. Mit Verfügung vom 17. Juli 2002 verneinte die Arbeitslosenkasse GBI, Zahlstelle 60-067, Zürich, gestützt auf Art. 8 Abs. 1 lit. a und Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) einen Anspruch des 1957 geborenen D.___, der seit 24. Mai 2002 zum Leistungsbezug angemeldet war (vgl. Urk. 12/1), auf Arbeitslosenentschädigung ab 24. Mai 2002 (Urk. 2= Urk. 12/2). 2. Hiegegen erhob D.___, vertreten durch lic. iur. A.___, DAS Rechtsschutz-Versicherungs-AG, Zürich, am 13. September 2002 Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung der Verfügung, unter Kosten- und Entschädigungsfolge (Urk. 1 = Urk. 8). In ihrer Beschwerdeantwort vom 10. Oktober 2002 beantragte die Arbeitslosenkasse die Abweisung der Beschwerde (Urk. 11). Mit Replik vom 28. November 2002 hielt D.___ an seinen Anträgen fest (Urk. 16). Nachdem innert Frist keine Duplik eingegangen war, wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 27. Januar 2003 als geschlossen erklärt (Urk. 19).
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.
2. Art. 8 Abs. 1 AVIG zählt die für die Arbeitslosenentschädigung massgeblichen Anspruchsvoraussetzungen auf. Danach ist unter anderem erforderlich, dass der Versicherte ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a). Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG). Als teilweise arbeitslos gilt nach Art. 10 Abs. 2 AVIG, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und lediglich eine Teilzeitbeschäftigung sucht (lit. a) oder eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (lit. b). Behält ein Arbeitnehmer nach seiner Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und bestimmt er dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin oder kann diese massgeblich beeinflussen, so hat er in analoger Anwendung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234). 3. 3.1 Die Beschwerdegegnerin führte zur Begründung der angefochtenen Verfügung aus, der Beschwerdeführer habe zuletzt vom 1. Juli 2000 bis 15. Juli 2001 bei der Firma C.___ AG, Zürich, in einem Arbeitsverhältnis gestanden. Gemäss eigenen Angaben habe der Beschwerdeführer nach der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses von Juli 2001 bis März 2002 versucht, die Übernahme eines grösseren Internet Service Providers zu organisieren. Seit dem 8. März 2001 (und nach wie vor) sei er als Inhaber mit Einzelunterschriftsberechtigung der Einzelfirma B.___ Consulting, ___, eingetragen. Unter Berufung darauf, dass dem Beschwerdeführer in seiner Firma eine arbeitgeberähnliche Stellung zukomme, verneinte die Beschwerdegegnerin - ungeachtet dessen, dass nach Angaben des Beschwerdeführers sein Unternehmen momentan (und seit März 2002) keinerlei Tätigkeit ausübe und auch in absehbarer Zeit nicht geplant sei, Tätigkeiten in der Unternehmung zu entfalten - unter Verweis auf Art. 31 Abs. 3 AVIG sowie BGE 123 V 234 einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab dem Zeitpunkt der Anspruchserhebung am 24. Mai 2002 (Urk. 12/2 S. 2). 3.2 Der Beschwerdeführer führte zur Begründung der Beschwerde an, er habe nach dem Ende seines Arbeitsverhältnisses versucht, sich selbständig zu machen. Mit dem Ziel, Direktor eines grösseren Internet Providers zu werden, habe er in der Folge mit der bereits 1996 gegründeten Firma B.___ Consulting versucht, die Übernahme jenes Providers zu organisieren. Einnahmen seien dabei keine angefallen, auch habe er nie über einen Arbeitsvertrag mit seiner Einzelfirma verfügt. Als die Pläne im März 2002 endgültig gescheitert seien, habe er sich erneut um eine Arbeitsstelle bemüht und die Einzelfirma stillgelegt. Er habe keinerlei Handlungen mehr für diese vorgenommen und sich ernsthaft um Arbeit bemüht und alle Kontroll- und Beratungsgespräche eingehalten. Obwohl die Firma bereits seit dem Jahr 1996 bestünde, habe er seither auch Festanstellungen inne gehabt. Hätte er sich mit Hilfe der Arbeitslosenkasse selbständig gemacht, hätte er nach Scheitern seines Versuches die Möglichkeit gehabt, Taggelder geltend zu machen; das Gleiche sei ihm auch zuzugestehen. Er beabsichtige im Weiteren nicht, die Firma erneut zu aktivieren; mehr aus emotionalen Gründen sei die Firma noch nicht im Handelsregister gelöscht worden. Da er seine Tätigkeit endgültig aufgegeben habe, sei Art. 31 Abs. 3 AVIG nicht anwendbar (Urk. 1 S. 3 f., vgl. auch Urk. 16). 4. Der geschilderte Sachverhalt ist unbestritten und aktenkundig (vgl. Urk. 12/1, Urk. 12/5-8). Streitig und zu prüfen ist, ob die Stellung des Beschwerdeführers als Inhaber der Einzelfirma B.___ Consulting eine arbeitgeberähnliche Stellung begründet und zur Verneinung der Anspruchsberechtigung führt. 4.1 Das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) führte in BGE 123 V 234 aus, dass ein Ganzarbeitsloser in analoger Weise zur Regelung bei der Kurzarbeitsentschädigung keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wenn er nach seiner Entlassung weiterhin Alleinaktionär und Verwaltungsrat der Firma bleibt. Damit erhielte er die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Dieses Verhalten laufe auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung diene und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen wolle, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar sei, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen und oder massgeblich beeinflussen können (BGE 123 V 238 Erw. 7b/bb). Die gleiche massgebliche Entscheidungsbefugnis kommt dem Beschwerdeführer als Inhaber seiner Einzelfirma zu, für die er vor der Anmeldung zum Leistungsbezug zuletzt tätig gewesen ist. Namentlich hat er die Dispositionsfreiheit, je nach Bedarf beziehungsweise Auftragslage den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und für die Firma tätig zu sein. Dabei ist unerheblich, ob ein schriftlicher Arbeitsvertrag besteht oder ob ihm seinerzeit eine Entschädigung ausbezahlt wurde. Der Eintrag im Handelsregister ist auch keine blosse Formalität, die vernachlässigt werden könnte. Obwohl die beglaubigten Funktionen im Moment keine Rolle zu spielen scheinen, kann der Beschwerdeführer sie jederzeit wieder reaktivieren und seine Arbeitslosigkeit nach eigenem Gutdünken verlängern oder beenden. Solange er seine arbeitgeberähnliche Stellung nicht definitiv aufgegeben hat (mittels Austritts aus der Firma, Liquidation oder Löschung derselben), hat er daher keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Daran ändert nichts, dass er zwischenzeitlich auch wieder Festanstellungen hatte, dass er Stellen gesucht hat und möglicherweise bereit gewesen wäre, eine Vollzeitstelle anzutreten. Denn auch bei Aufnahme einer anderweitigen Arbeit könnte er diese jederzeit kündigen und wieder in seine Firma zurückkehren (vgl. die Entscheide des EVG vom 28. August 2000 in Sachen M., C 440/99 Erw. 2c-d, vom 6. Oktober 2000 in Sachen B. C 16/00 Erw. 2b). Schliesslich vermag der Beschwerdeführer aus den Bestimmungen über die Ausrichtung besonderer Taggelder zur Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit nichts für sich abzuleiten (Art. 71a ff. AIVG, Art. 95a ff. der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung). Ein Vergleich mit diesen Bestimmungen ist nur schon insofern verfehlt, als anspruchshindernd vorliegend nicht die Tatsache der vorgängigen Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit als solche ist, sondern das Beibehalten der arbeitgeberähnlichen Stellung und die damit verbundene Missbrauchsgefahr. Wird diese Stellung hingegen definitiv aufgegeben, so besteht, wie erwähnt, aus Gründen der Missbrauchsverhütung kein Anlass für die Verneinung der Anspruchsberechtigung. 4.2 Nach dem Gesagten hat die Beschwerdegegnerin die arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers zu Recht bejaht. Die angefochtene Verfügung ist daher nicht zu beanstanden, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - DAS Rechtsschutz-Versicherungs-AG - Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Zürich, Zahlstelle 067 - Staatssekretariat für Wirtschaft seco - AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).