AL.2002.00428 Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich III. Kammer Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Müller Gerichtssekretärin Meier-Wiesner Urteil vom 12. Mai 2003 in Sachen H.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Rolf Weidmann Schaffhauserstrasse 146, Postfach W-1155, dieser substituiert durch Rechtsanwältin Jacqueline Magnin Schaffhauserstrasse 146, Postfach W-1155, gegen Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Winterthur Technikumstrasse 90, Postfach 1182, 8401 Winterthur Beschwerdegegnerin
Sachverhalt: 1. H.___ arbeitete ab 1. Juli 1990 bei der A.___ AG (ehemals B.___ AG) mit einem Arbeitspensum von 80 % einer Vollzeitbeschäftigung (Urk. 11/4/3). Am 18. Oktober 2001 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der vertraglichen Kündigungsfrist per 31. Januar 2002 aus wirtschaftlichen Gründen (Urk. 11/4/2). Am 3. Dezember 2001 erhob H.___ Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Februar 2002, wobei sie sich der Arbeitsvermittlung im Umfang von 80 % einer Vollzeitbeschäftigung zur Verfügung stellte (Urk. 11/4/1 und 11/3). Die Arbeitslosenkasse der GBI, Sektion Winterthur, berechnete am 10. April 2002 den Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung für den Monat März 2002. Dabei ging sie von einem versicherten Verdienst von Fr. 6'600.-- aus (Urk. 2). 2. Dagegen liess H.___ am 13. Mai 2002 Beschwerde erheben mit dem Begehren um Festsetzung des versicherten Verdienstes auf Fr. 9'145.-- (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 5. Juni 2002 ersuchte die Beschwerdegegnerin um Abweisung der Beschwerde (Urk. 10), worauf der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 13. Juni 2002 geschlossen wurde (Urk. 13). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind. 2. Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Danach gilt als solcher für den versicherten Verdienst in der Regel der letzte Beitragsmonat (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Weicht der Lohn im letzten Beitragsmonat um mindestens 10 % vom Durchschnittslohn der letzten sechs Monate ab, so wird der versicherte Verdienst aufgrund dieses Durchschnittslohnes berechnet (Abs. 2). Als massgebender Lohn gemäss Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Zum massgebenden Lohn gehören begrifflich sämtliche Bezüge der Arbeitnehmer, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder gelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als massgebender Lohn gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonstwie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist (BGE 126 V 222 Erw. 4a, 124 V 101 Erw. 2, je mit Hinweisen). 3. Streitig und zu prüfen ist die Höhe des versicherten Verdienstes, wobei die Frage im Vordergrund steht, welche Entschädigungen unter den Begriff des massgebenden Lohnes fallen. 3.1 Der von der Beschwerdegegnerin berechnete versicherte Verdienst von Fr. 6'600.-- setzt sich wie folgt zusammen: Fr. 5'962.65 Monatslohn, Fr. 490.90 (recte: 496.90) Anteil 13. Monatslohn, Fr. 100.00 Funktionszulage (Urk. 10 S. 2). Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass der Krankenkassenbeitrag von Fr. 82.95, der Durchschnitt der von September 2001 bis Februar 2002 ausbezahlten Pikettentschädigungen und der Entschädigungen für unvorhergesehene Aufgebote sowie die einmalige ZVV-Vergünstigung von Fr. 420.-- hinzuzurechnen seien (Urk. 1 S. 3). Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, sie sei vertraglich verpflichtet gewesen, regelmässigen Pikettdienst zu leisten (Urk. 1 S. 4). 3.2 3.2.1 Ausgehend vom Grundsatz, dass die Arbeitslosenversicherung nur für eine normale übliche Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz bieten und daher keine Entschädigung für Erwerbseinbussen ausrichten darf, die aus dem Ausfall einer Überbeschäftigung stammen, stellte das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) fest, dass sowohl die Überzeitentschädigung als auch das Entgelt für die über die arbeitsvertragliche oder im Betrieb geltende Normalarbeitszeit hinaus geleistete Arbeit (Überstundenarbeit) keinen Bestandteil des versicherten Verdientes gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG bilden (Urteil O vom 4. Oktober 2002, C. 115/02, Erw. 3). Beim Pikettdienst muss sich die arbeitnehmende Person neben der normalen Arbeitszeit für allfällige Arbeitseinsätze wie Behebung von Störungen, Notsituationen, Kontrollgänge und ähnliche Sonderereignisse bereit halten (Art. 14 Abs. 1 der Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz). Es handelt sich um Arbeit, die über die arbeitsvertragliche oder im Betrieb geltende Normalarbeitszeit hinaus geleistet wird. Im Hinblick auf die zitierte Rechtsprechung des EVG sind somit weder die Entschädigung bei Pikettdienst noch diejenige bei unvorhergesehenem Aufgebot Bestandteil des versicherten Verdienstes. Daran vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, dass die Beschwerdeführerin vertraglich verpflichtet war, Pikettdienst zu leisten, denn auch zur Leistung von Überzeit- und Überstundenarbeit ist die arbeitnehmende Person unter bestimmten Umständen verpflichtet (Art. 12 des Bundesgesetzes über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel, Art. 321c Abs. 1 des Obligationenrechts). Unerheblich ist sodann, dass die Entschädigungen für Pikettbereitschaft und unvorhergesehene Aufgebote bei einer in einem anderen Kanton wohnhaften ehemaligen Kollegin der Beschwerdeführerin im Rahmen der von einer anderen Kasse vorgenommenen Ermittlung des versicherten Verdienstes berücksichtigt wurden (vgl. dazu Häfelin/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, Rz 507 f. und 518) 3.2.2 Der monatlich ausgerichtete Krankenkassenbeitrag von Fr. 82.95 sowie die jährlich ausbezahlte ZVV-Vergünstigung von Fr. 420.-- stellen dagegen vertragliche Zulagen dar, die nicht als Inkonvenienzentschädigungen gelten und für die Berechnung des versicherten Verdienstes zu berücksichtigen sind (vg. Kreisschreiben des Staatssekretariats für Wirtschaft über die Arbeitslosenentschädigung, Stand Januar 2002, Rz C2). Der versicherte Verdienst ist somit wie folgt zu berechnen: Fr. 5'962.65 Monatslohn Fr. 496.90 Anteil 13. Monatslohn Fr. 100.00 Funktionszulage Fr. 82.95 Krankenkassenbeitrag Fr. 35.00 ZVV-Vergünstigung (1/12) Fr. 6'677.50 3.3 Demzufolge ist die Beschwerde in dem Sinne teilweise gutzuheissen, dass die angefochtene Abrechnung vom 10. April 2002 aufzuheben und die Sache mit der Feststellung, dass der versicherte Verdienst Fr. 6'677.50 beträgt, an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist, damit sie die Arbeitslosenentschädigung für den Kontrollmonat März 2002 neu berechne und der Beschwerdeführerin den sich gegenüber der alten Berechnung ergebenden Differenzbetrag auszahlt. 4. Gemäss § 34 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht sowie § 8 Abs. 1 der Verordnung über die sozialversicherungsgerichtlichen Gebühren, Kosten und Entschädigungen haben die Parteien auf Antrag nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Erzielt die beschwerdeführende Partei lediglich einen Teilerfolg, hat sie nur dann Anspruch auf eine Teilentschädigung, wenn ihr Obsiegen wesentlich war (Zünd, Kommentar zum Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Zürich 1999, § 34 N 7 mit Hinweisen). Da die Beschwerdeführerin nicht wesentlich obsiegt, ist ihr keine Prozessentschädigung zuzusprechen.
Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass die Abrechnung vom 10. April 2002 aufgehoben und die Sache mit der Feststellung, dass der versicherte Verdienst Fr. 6'677.50 beträgt, an die Arbeitslosenkasse der GBI, Sektion Winterthur, zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Es wird keine Prozessentschädigung zugesprochen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Jacqueline Magnin - Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Winterthur - Staatssekretariat für Wirtschaft seco - AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).