AL.2002.00085
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich III. Kammer Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Müller Ersatzrichterin Condamin Gerichtssekretär Bachofner Urteil vom 13. Januar 2004 in Sachen T.___ Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Zürich, Zahlstelle 60/067 Ausstellungsstrasse 36, 8005 Zürich Beschwerdegegnerin
Nachdem die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau und Industrie (GBI), Sektion Zürich, Zahlstelle 60/067, am 18. Dezember 2001 den Anspruch von T.___ auf Arbeitslosenentschädigung für die Monat November 2001 und Dezember 2001 berechnete und dabei von einem versicherten Verdienst von Fr. 4'586.-- ausging (Urk. 2/1-2), nach Einsicht in die Beschwerdeschrift vom 28. Januar 2002, mit welcher T.___ sinngemäss die Aufhebung der obgenannten Taggeldabrechnungen und die Neuberechnung des versicherten Verdienstes beantragt hat (Urk. 2), und in die Beschwerdeantwort der Arbeitslosenkasse vom 7. Februar 2002, mit der diese an ihrem Entscheid festhält (Urk. 5), sowie in die übrigen Akten; in Erwägung, dass am 1. Januar 2003 das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten sind und in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt haben; in materiellrechtlicher Hinsicht jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz gilt, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen); da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung gelangen, weshalb es sich bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind, handelt, den Taggeldabrechnungen materiell Verfügungscharakter zukommt, da sie behördliche Anordnungen darstellen, mit welchen der Entschädigungsanspruch für die in Frage stehenden Kontrollperioden verbindlich festgelegt wird (BGE 125 V 467 Erw. 1, BGE 122 V 368 Erw. 2 mit Hinweisen), als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn gilt, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde (Art. 23 Abs. 1 Satz 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG), als Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst in der Regel der letzte Beitragsmonat vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug gilt (Art. 37 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV), wobei als Beitragsmonat jeder volle Kalendermonat zählt, in dem die versicherte Person beitragspflichtig ist (Art. 11 Abs. 1 AVIV); Beitragszeiten, die nicht einen vollen Kalendermonat umfassen, zusammengezählt werden, wobei je 30 Kalendertage als ein Beitragsmonat gelten (Art. 11 Abs. 2 AVIV); die Beitragszeit von Teilzeitbeschäftigten nach den gleichen Regeln ermittelt wird wie bei Arbeitnehmern mit Vollzeitbeschäftigung; die Beitragszeit jedoch nur einmal gezählt wird, wenn die versicherte Person gleichzeitig mehrere Teilzeitbeschäftigungen ausübt (Art. 11 Abs. 4 AVIV); der versicherte Verdienst aufgrund des Durchschnittslohnes der letzten sechs Monate berechnet wird, wenn der Lohn im letzten Beitragsmonat um mindestens 10 Prozent von diesem Durchschnittslohn abweicht (Art. 37 Abs. 2 AVIV); der Begriff "Monate" in Art. 37 Abs. 2 AVIV Beitragsmonate meint (BGE 121 V 165), die Kasse auf einen längeren Bemessungszeitraum, höchstens aber auf die letzten zwölf Beitragsmonate, abstellen kann, wenn sich die Bemessung aufgrund der Absätze 1 und 2 von Art. 37 AVIV für den Versicherten unbillig auswirkt (Art. 37 Abs. 3 AVIV), bei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind oder in der Art des Arbeitsverhältnisses liegen, der versicherte Verdienst aus den letzten zwölf Monaten, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten durchschnittlichen Arbeitszeit ermittelt wird (Art. 37 Abs. 3bis AVIV); in weiterer Erwägung, dass sich der Beschwerdeführer am 12. November 2001 zur Arbeitsvermittlung anmeldete, nachdem sein über die Temporärfirma A.___ per 17. September 2001 zustande gekommener Arbeitseinsatz als Junior System Administrator bei der B.___ AG am 2. November 2001 mangels genügender Arbeit geendet hatte (Urk. 6/4, 6/5, 6/8), der Beschwerdeführer zuvor für verschiedene andere Temporärfirmen tätig gewesen war: vom 9. Oktober 2000 bis am 28. Februar 2001 für die C.___ AG (Urk. 6/14), vom 3. Januar 2001 bis am 30. März 2001 für die D.___ (Urk. 6/13) und vom 30. Mai 2001 bis am 13. Juli 2001 für die E.___ AG (Urk. 6/12), der Beschwerdeführer bei der Firma A.___ vom 17. September bis 2. November 2001 (also während 47 Kalendertagen) gemäss Arbeitgeberbescheinigung inklusive Anteil 13. Monatslohn, einen Verdienst von insgesamt Fr. 9'591.-- erzielte (Urk. 6/8 Ziff. 21), was umgerechnet auf den letzten Beitragsmonat (gemäss Art. 11 Abs. 2 AVIV 30 Kalendertage) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug einem Monatslohn von Fr. 6'122.-- entspricht (Fr. 9'591.-- : 47 Kalendertage x 30 Kalendertage), dieser Lohn - wie die folgenden Ausführungen zeigen - um mehr als 10 % vom Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate abweicht und weder die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 37 Abs. 3 noch von Art. 37 Abs. 3bis AVIV gegeben sind; die Kasse demzufolge den Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst zu Recht nach Art. 37 Abs. 2 AVIV festgelegt hat, der Beschwerdeführer im Zeitraum von Januar bis November 2001 während drei vollen Beitragsmonaten (Januar bis März 2001) für die Firma D.___, während 45 Kalendertagen (30. Mai bis 13. Juli 2001) für die E.___ AG und während 47 Kalendertagen (17. September bis 2. November 2001) für die Firma A.___ tätig war, was insgesamt 6.1 Beitragsmonaten entspricht (47 Tage + 45 Tage + 3 x 30 Tage; Art. 11 Abs. 1 und 2 AVIV), der Beschwerdeführer gemäss den vorliegenden Arbeitgeberbescheinigungen in diesen letzten 6.1 Beitragsmonaten vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses - unter Ausserachtlassung von Spesenentschädigungen sowie Entschädigungen für nicht bezogene Ferien (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], S. 116 Rz 304) - insgesamt Fr. 27'972.-- (D.___: Fr. 9668.--; E.___ AG: Fr. 8'713.--, Urk. 6/12; A.___: Fr. 9'591.--, Urk. 6/8 Ziff. 21) verdiente, was einen monatlichen Durchschnittslohn von Fr. 4'586.-- ergibt (Fr. 27'972.-- : 6.1), die Kasse bei der Berechnung des Durchschnittslohns den vom Beschwerdeführer in den Monaten Januar und Februar 2001 im Rahmen der Tätigkeit für die C.___ AG erzielten Verdienst (Urk. 6/14) zu Recht nicht berücksichtigte, da dieser ausserhalb der gleichzeitig geleisteten Normalarbeitszeit (von 40 Stunden pro Woche; Urk. 6/13) bei der D.___ erwirtschaftet wurde und deshalb als nicht versicherter Nebenverdienst zu gelten hat (Art. 23 Abs. 3 AVIG), aufgrund des Gesagten die Festsetzung des versicherten Verdienstes auf Fr. 4'586.-- nicht zu beanstanden ist, was zur Abweisung der Beschwerde führt;
erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - T.___ - Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Zürich, Zahlstelle 60/067 - Staatssekretariat für Wirtschaft seco - AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).