AK.2002.00043
Sozialversicherungsgericht des Kantons Z?rich IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs
Ersatzrichterin Arnold Gramigna
Gerichtssekret?rin Tiefenbacher
Urteil vom 24. April 2003 in Sachen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich (SVA) Ausgleichskasse R?ntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Z?rich Kl?gerin
gegen
1. E.___ ?
2. S.___ ?
Beklagte
Beklagter 2 vertreten durch Rechtsanw?ltin Evalotta Samuelsson Barandun und Hess Rechtsanw?lte Seefeldstrasse 45, Postfach 171, 8034 Z?rich
Sachverhalt: 1.?????? Die 1999 gegr?ndete A.___ mit Sitz in Regensdorf war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen (Urk. 4/7), als der Konkursrichter des Bezirksgerichts Dielsdorf mit Verf?gung vom 29. Mai 2001 ?ber die Gesellschaft den Konkurs er?ffnete. Das Konkursverfahren wurde mit Verf?gung vom 7. Juni 2001 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 5). Zu diesem Zeitpunkt waren gem?ss Beitrags?bersicht und Kontoauszug der Sozialversicherungsanstalt vom 5. Juli 2002 bundes- und kantonalrechtliche Sozialversicherungsbeitr?ge (inklusive Verwaltungskosten) in der H?he von Fr. 32'876.65 ausstehend (Urk. 4/1, Urk. 4/5). 2.?????? Mit Verf?gungen vom 23. Mai 2002 forderte die Ausgleichskasse von E.___ (Beklagter 1; Urk. 3/V1) und S.___ (Beklagter 2; Urk. 3/V2) in solidarischer Haftung Schadenersatz im Umfang von Fr. 32'876.65. ???????? Nachdem E.___ am 13. Juni 2002 (Urk. 2/E1) und S.___ am 14. Juni 2002 (Urk. 2/E2) Einspruch erhoben hatten, reichte die Ausgleichskasse am 8. Juli 2002 Klage ein mit dem Begehren, E.___ und S.___ seien unter solidarischer Haftung zu verpflichten, Schadenersatz in der H?he von Fr. 32'876.65 zu leisten (Urk. 1). ???????? Mit Klageantworten vom 6. August 2002 bzw. 7. Oktober 2002 beantragten die Beklagten Abweisung der Klage (Urk. 12, Urk. 15), worauf der Schriftenwechsel am 16. Oktober 2002 geschlossen wurde (Urk. 17). ???????? Auf die Ausf?hrungen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erw?gungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erw?gung: 1.?????? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.
2. 2.1???? Vorab ist die vom Beklagten 2 erhobene R?ge, die Kl?gerin habe den Anspruch auf rechtliches Geh?r verletzt, zu pr?fen. Die Kl?gerin habe dem Beklagten 2 anl?sslich des Einspracheverfahrens die Akteneinsicht verweigert, weswegen ihm die Substantiierung der Einsprache nicht m?glich gewesen sei. Die Akten habe der Beklagte 2 erst im Klageverfahren vom Gericht erhalten. Diese seien jedoch nicht vollst?ndig gewesen, es h?tten insbesondere die AHV-Anmeldung, Steuerunterlagen etc. gefehlt. Da der Beklagte 2 nur auf die eingereichten Akten Bezug nehmen k?nne, sei ein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen (Urk. 15 S. 2 f.). 2.2???? Gem?ss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV) haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Geh?r. Das rechtliche Geh?r dient einerseits der Sachaufkl?rung, andererseits stellt es ein pers?nlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung einer Person eingreift. Dazu geh?rt insbesondere deren Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu ?ussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisantr?gen geh?rt zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu ?ussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 127 I 56 Erw. 2b, 127 III 578 Erw. 2c, 126 V 130 Erw. 2a; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: BGE 126 I 16 Erw. 2a/aa, 124 V 181 Erw. 1a, 375 Erw. 3b, je mit Hinweisen). ???????? Die Schadenersatzverf?gung greift zweifellos einschneidend in die Rechtsstellung des Betroffenen ein. In der Praxis h?ren die Ausgleichskassen den Schadenersatzschuldner meistens vor Erlass der Verf?gung jedoch nicht an. Darin liegt indessen gem?ss h?chstrichterlicher Rechtsprechung keine Verletzung des rechtlichen Geh?rs. Der Schadenersatzschuldner kann nach Zustellung der Verf?gung innert dreissig Tagen formlos und ohne Begr?ndung Einspruch erheben. Dieser Einspruch, welcher keine Einsprache im Rechtssinne darstellt und ?hnlichkeit mit einem Rechtsvorschlag in der Betreibung hat, blockiert das Schadenersatzverfahren und bewirkt das Dahinfallen der Verf?gung. In der Folge muss nicht der Pflichtige, sondern die Ausgleichskasse innert weiteren dreissig Tagen bei Verwirkungsfolge aktiv werden und die Klage beim kantonalen Sozialversicherungsgericht erheben (Thomas Nussbaumer in: Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, St. Gallen 1998). ???????? Da der Einspruch ohne Begr?ndung wirksam ist und die Akteneinsicht erst mit dem Einspruch verlangt wurde (Urk. 2/E2), kann aus dem Umstand, dass die Kl?gerin die Akteneinsicht nicht gew?hrte, keine Verletzung des rechtlichen Geh?rs erblickt werden. Selbst wenn eine Verletzung des rechtlichen Geh?rs h?tte bejaht werden m?ssen, w?re diese durch die ausf?hrliche Begr?ndung der Klage und die M?glichkeit der Akteneinsicht im Klageverfahren geheilt worden. 2.3???? Gem?ss ? 19 Abs. 3 des Gesetzes ?ber das Sozialversicherungsgericht des Kantons Z?rich (GSVGer) kann ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet werden. Nur wenn neue Tatsachen, Beweismittel oder Rechtsgr?nde vorgetragen werden, ist hingegen ein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen (Christian Z?nd, Kommentar zum Gesetz ?ber das Sozialversicherungsgericht des Kantons Z?rich, ? 19 N 7). Hat beispielsweise die Beh?rde ihren Entscheid nicht oder nicht hinreichend begr?ndet und erst in der Vernehmlassung die Entscheidgr?nde ausf?hrlich dargelegt oder der Gegenpartei nicht bekannte Urkunden eingereicht, w?rde die Unterlassung eines weiteren Schriftenwechsels einer Verletzung des verfassungsm?ssigen Anspruchs auf rechtliches Geh?r gleichkommen (BGE 119 V 323 Erw. 1 mit Hinweisen, 116 V 40 Erw. 4b, 114 Ia Erw. 4b, 111 Ia 2). ???????? Die Kl?gerin hat die Klage vom 8. Juli 2002 ausf?hrlich begr?ndet und dem Gericht die Akten eingereicht, welche dem Beklagten 2 zur Einsicht und Stellungnahme zugestellt worden sind (Urk. 6 und Urk. 10). Damit wurde dem Anspruch auf rechtliches Geh?r entsprochen, und auf einen zweiten Schriftenwechsel konnte verzichtet werden.
3. 3.1???? Nach Art. 52 des Bundesgesetzes ?ber die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrl?ssige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so k?nnen nach st?ndiger Rechtsprechung des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts subsidi?r gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, 122 V 66 Erw. 4a, 119 V 405 Erw. 2, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen). 3.2???? Die Vorschriften ?ber die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG und Art. 81 f. der Verordnung ?ber die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngem?ss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 Abs. 1 des Bundesgesetzes ?ber die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes ?ber die Erwerbsersatzordnung f?r Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) und Arbeitslosenversicherungsbeitr?ge (Art. 88 Abs. 2 des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung; BGE 113 V 186) sowie auf die kantonalrechtlichen Beitr?ge f?r die Familienausgleichskasse (? 33 des Gesetzes ?ber Kinderzulagen f?r Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996).
4.?????? 4.1???? Nach Art. 82 Abs. 1 AHVV verj?hrt die Schadenersatzforderung, wenn sie nicht innert Jahresfrist seit Kenntnis des Schadens durch Erlass einer Schadenersatzverf?gung geltend gemacht wird. Bei dieser Frist handelt es sich entgegen dem Wortlaut der Bestimmung um eine Verwirkungsfrist, die von Amtes wegen zu ber?cksichtigen ist (BGE 128 V 12 Erw. 5a, 17 Erw. 2a, 126 V 451 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen). ???????? Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 82 Abs. 1 AHVV ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tats?chlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beitr?ge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begr?nden k?nnen (BGE 128 V 17 Erw. 2a, 126 V 444 Erw. 3a 452 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen). ???????? Bei Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven gilt der Schaden als mit dem entsprechenden Beschluss eingetreten, der den Konkurs amtlich f?r fruchtlos erkl?rt, woraus der Verlust der Beitragsforderung der Ausgleichskasse resultiert. Die Frist von einem Jahr f?r die Geltendmachung der Schadenersatzforderung seit Kenntnis des Schadens beginnt demnach vom Zeitpunkt der Fruchtloserkl?rung beziehungsweise von deren Ver?ffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) an zu laufen (BGE 128 V 12 Erw. 5a, 126 V 445 Erw. 3c). 4.2???? Das Konkursverfahren wurde mit Verf?gung des Konkursrichters des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 7. Juni 2001 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 5). Die Schadenersatzverf?gungen vom 23. Mai 2002 ergingen demzufolge innert der einj?hrigen Verwirkungsfrist von Art. 82 Abs. 1 AHVV.
5. 5.1 Voraussetzung f?r eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zun?chst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die H?he des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngeb?hren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers geh?ren auch die Arbeitgeberbeitr?ge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5). 5.2???? Die Kl?gerin fordert Schadenersatz in H?he von Fr. 32'876.65 (Urk. 1), wogegen der Beklagte 2 geltend macht, in quantitativer Hinsicht sei die Schadenersatzforderung nur im Umfang von Fr. 15'499.15 ausgewiesen. Im Mehrbetrag sei der Schaden nicht belegt. F?r das Jahr 1998 liege eine Selbstdeklaration ?ber Fr. 26'000.-- vor. Unterzeichnet worden sei die Jahresabrechnung lediglich vom Beklagten 1. Die Jahresabrechnungen f?r die Jahre 2000 und 2001 seien seitens der Revisionsstelle am 27. August 2001 erstellt worden und die deklarierte Lohnsumme betrage Fr. 78'000.--, resp. Fr. 0.--. Es fehle demnach eine Jahresabrechnung f?r das Jahr 1999. Sodann k?nne aufgrund der eingereichten Unterlagen nicht gepr?ft werden, ob die beitragspflichtigen Lohnsummen den Tatsachen entspr?chen (Urk. 15 S. 3 f.). 5.3???? Der Schadenersatzprozess gem?ss Art. 81 AHVV ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht (Art. 81 Abs. 3 AHVV i.V.m. Art. 85 Abs. 2 lit. c AHVG), welcher besagt, dass der Richter von Amtes wegen f?r die richtige und vollst?ndige Abkl?rung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen hat (BGE 108 V 197 Erw. 5). Der Untersuchungsgrundsatz gilt aber nicht uneingeschr?nkt, sondern wird durch die verschiedenen Mitwirkungspflichten der Parteien erg?nzt (BGE 122 V 158 Erw. 1a mit Hinweisen). Dazu geh?rt auch die Substantiierungspflicht, welche besagt, dass die wesentlichen Tatsachenbehauptungen und -bestreitungen in den Rechtsschriften enthalten sein m?ssen (Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 208). ???????? F?r die Kl?gerin bedeutet dies, die Schadenersatzforderung soweit zu substantiieren, dass sie ?berpr?ft werden kann. Dabei sind zwei Aspekte zu unterscheiden. Einerseits hat die Kl?gerin den eingeklagten Forderungsbetrag zeitlich und masslich zu spezifizieren, also gest?tzt auf eine Beitrags?bersicht zu behaupten, wie sich der eingeklagte Betrag zusammensetzt. Mit Blick auf das Verh?ltnis zwischen Untersuchungsgrundsatz und Mitwirkungspflicht gen?gt ein blosser Verweis in der Klage auf die Beitrags?bersicht nur bei Evidenz, wenn also der Gesamtbetrag ohne weiteres aus der beigelegten Beitrags?bersicht ersichtlich ist. Ist indessen nicht offensichtlich erkennbar, wie sich der Forderungsbetrag zusammensetzt, sei es wegen widerspr?chlicher Saldi, unterschiedlich datierter Buchungen, schwankender Beitr?ge, Stornierungen oder Verrechungen (z.B. FAK-Guthaben), ist es nicht Sache des angerufenen Gerichts, selbst in EDV-Ausdrucken und Abrechnungen nach denjenigen Positionen zu forschen, welche f?r die Schadensh?he von Belang sind, und zu eruieren, wie der Forderungsbetrag doch ermittelt werden k?nnte. Vielmehr hat die Kl?gerin im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht durch erl?uternde Bezugnahme auf die Beitrags?bersicht und andere von ihr eingereichten Akten darzutun, wie und gest?tzt worauf sie den Forderungsbetrag ermittelt hat. ???????? Andererseits geh?rt zur Substantiierungspflicht auch, den eingeklagten Forderungsbetrag oder Teile davon zu belegen, also durch Einreichung von Lohnabrechnungen, Nachzahlungs- oder Veranlagungsverf?gungen die in der Beitrags?bersicht enthaltenen Zahlungsvorg?nge zu beweisen. Dies ist allerdings nur erforderlich, wenn die Forderung in der Klageantwort masslich mit konkreten, nicht ohne weiteres widerlegbaren Einwendungen bestritten wird oder sich auf Grund der Akten greifbare Anhaltspunkte f?r Unrichtigkeiten ergeben (Urteil des EVG vom 13. Februar 2002 i.S. B, H 301/00). 5.4???? Die Kl?gerin ist ihrer Pflicht nachgekommen. Der eingeklagte Schaden ist ohne weiteres aus Beitrags?bersicht und Kontoauszug vom 5. Juli 2002 (Urk. 4/1, Urk. 4/5) erkennbar. Zus?tzlich hat die Kl?gerin in der Klageschrift dargetan, wie sich die eingeklagte Forderung zusammensetzt, n?mlich aus den Beitr?gen auf den Lohnsummen f?r die Zeit vom September bis Dezember 1998 sowie f?r die Jahre 1999 und 2000 zuz?glich Verzugszinsen und Mahnkosten (Urk. 1 S. 2). ???????? Wie der Beklagte 2 zutreffend vorbringt, fehlt in den vorgelegten Akten eine Lohnabrechnung 1999. Hingegen ist aus dem Revisionsbericht vom 5. M?rz 2001 (Urk. 4/6/1) klar ersichtlich, dass im Jahre 1999 L?hne von insgesamt 112'500.-- ausbezahlt worden sind, denn der Revisionsbericht umfasst die Jahre 1998 und 1999 und weist Gesamtl?hne von Fr. 138'500.-- aus, was nach Abzug der L?hne f?r das Jahr 1998 von Fr. 26'000.-- (Urk. 4/2/1) zu einer Lohnsumme von Fr. 112'500.-- f?hrt. Auf diesem Betrag hat die Kl?gerin denn auch die Beitr?ge berechnet (Urk. 4/1, Urk. 4/5). ???????? Bez?glich des Einwands des Beklagten 2, es k?nne nicht ?berpr?ft werden, ob die beitragspflichtige Lohnsumme den Tatsachen entspreche, ist entgegenzuhalten, dass die Lohnbescheinigung 1998 von der Konkursitin selbst und die Lohnbescheinigungen 1999, 2000 und 2001 gest?tzt auf Art. 68 Abs. 2 AHVG und Art. 162 Abs. 1 AHVV vom Revisor der Ausgleichskasse erstellt worden sind. Diese Lohnbescheinigungen st?tzen sich wiederum auf die B?cher und Belege der Konkursitin, in welche sie den Kontrollorganen der AHV gest?tzt auf Art. 209 Abs. 1 AHVV Einsicht gew?hren musste. Der Beklagte 2 hat nicht behauptet, dass die Lohnsummen nicht mit den Eintragungen in den Lohnbl?ttern ?bereinstimme, und es bestehen auch keine Anhaltspunkte zu dieser Annahme. Der eingeklagte Schaden von Fr. 32'876.65 ist folglich ausgewiesen.
6. 6.1???? Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeitr?ge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeitr?gen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen ?ber die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten L?hne zuzustellen, damit die entsprechenden parit?tischen Beitr?ge ermittelt und verf?gt werden k?nnen. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene ?ffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgen?ssische Versicherungsgericht wiederholt erkl?rt, dass die Nichterf?llung dieser ?ffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen). 6.2???? Wie sich der Beitrags?bersicht und dem Kontoauszug der Kl?gerin vom 5. Juli 2002 (Urk. 4/1, Urk. 4/5) entnehmen l?sst, bezahlte die Gesellschaft nie Beitr?ge an die Kl?gerin. Die Lohnabrechnung f?r das Jahr 1998 wurde fast zwei Jahre versp?tet (Urk. 4/2/1) und diejenigen f?r die Jahre 1999 und 2000 ?berhaupt nie eingereicht (Urk. 4/2/2-3). Hieraus folgt, dass die A.___ ihrer Abrechnungs- und Zahlungspflicht als Arbeitgeberin ?berhaupt nicht oder nur mangelhaft nachgekommen ist und damit gegen ?ffentlichrechtliche Vorschriften verstossen hat. ???????? Zu pr?fen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf qualifiziert schuldhaftes Verhalten der Beklagten zur?ckzuf?hren ist.
7. 7.1???? Die wesentliche Voraussetzung f?r die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrl?ssig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist. Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrl?ssigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus ?ffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begr?ndet, wenn nicht Umst?nde gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrl?ssigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vors?tzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zuf?gt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umst?nde die Nichtbefolgung der einschl?gigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b und 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2 und 619 Erw. 3a; vgl. auch BGE 121 V 244 Erw. 4b). 7.2???? Grobe Fahrl?ssigkeit liegt praxisgem?ss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht l?sst, was jedem verst?ndigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umst?nden als beachtlich h?tte einleuchten m?ssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufm?nnischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angeh?rt, ?blicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grunds?tzlich strenge Anforderungen zu stellen. ?hnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidi?re Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a und 620 Erw. 3b). 7.3???? Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer s?mtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuw?gen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, h?ngt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person ?bertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Geh?rten dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist f?r jede von ihnen einzeln zu pr?fen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Gesch?ftsf?hrung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umst?nden gebotene Aufsicht nicht aus?ben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich - insbesondere, wenn sie lediglich kollektiv unterschriftsberechtigt sind, - die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (unver?ffentlichtes Urteil des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts i.S. T. vom 15. Juni 1998, H 33/98).
8. 8.1???? Zu seiner Entlastung bringt der Beklagte 1 vor, er habe versucht, die Firma nach bestem Wissen und Gewissen zu f?hren, was leider nicht gelungen sei. Es sei? offensichtlich richtig, dass nicht alle AHV-Abrechnungen ordnungsgem?ss abgerechnet und/oder einbezahlt worden seien. Dies k?nne durchaus auch daran liegen, dass er pers?nlich in seiner Funktion als Gesch?ftsf?hrer ?berfordert gewesen sei (Urk. 2/E1). Er habe aber nie absichtlich oder grobfahrl?ssig gehandelt. Die A.___ habe ausser ihm nie AHV-pflichtige Mitarbeiter gehabt, weshalb keine Drittpersonen zu Schaden gekommen seien. W?hrend seiner Zeit als Gesch?ftsf?hrer habe er sich unz?hlige Male seinen Lohn nicht ausbezahlt, um das Weiterf?hren der kulturellen Projekte zu sichern (Urk. 2/E1, Urk. 12). 8.2???? Der Beklagte 2 macht geltend, der Beklagte 1 sei nebst seiner Stellung als Verwaltungsratspr?sident auch alleiniger Gesch?ftsf?hrer der Gesellschaft gewesen. F?r die Buchhaltung/Lohnbuchhaltung habe dieser seinen Schwiegersohn beigezogen. Dieser sei Buchhalter/Treuh?nder und verf?ge ?ber die notwendige Ausbildung. Der Beklagte 2 hafte daher ohnehin nur noch f?r Auswahl, Instruktion und ?berwachung der Beauftragten. Seiner ?berwachungspflicht sei er geh?rig nachgekommen. ???????? Die ihm vorgelegte Erfolgsrechnung und Bilanz 1999 zeige zwar eine Unterbilanz, aber die Firma sei nicht ?berschuldet gewesen. Der Beklagte 2 sei in guten Treuen davon ausgegangen, dass die Beitr?ge bezahlt seien. Er habe nie Einblick in die detaillierte Lohnbuchhaltung gehabt. Trotz mehrfacher Bitte, die Buchhaltungsunterlagen sowie Erfolgsrechnung und Bilanz zuzustellen, sei der Beklagte 1 seinem Ansinnen nicht nachgekommen. Am 24. September 2002 habe dieser vielmehr mitgeteilt, dass er betreffend Buchhaltung keine weiteren Informationen gefunden habe, und bat ihn um direkte Edition bei der Revisionsstelle. Am 7. Oktober 2002 habe der Beklagte 2 die Erfolgsrechnung f?r das Jahr 1999 erhalten. Auf Anfrage habe die Revisionsstelle mitgeteilt, dass sie keine Erfolgsrechnungen und Bilanzen f?r die anderen Jahre erstellt habe. ???????? Der Beklagte 2 habe sich immer wieder nach dem Gesch?ftsgang der Gesellschaft erkundigt und der Beklagte 1 habe ihm nie mitgeteilt, dass die Sozialabgaben nicht abgerechnet worden seien. Der Beklagte 2 habe auch keinen Einblick in die Kontobl?tter gehabt. Vor dem Gesch?ftsabschluss 1999 habe der Beklagte 1 bekannt gegeben, dass sich ein Verlust abzeichne, wobei aufgrund der Erfolgsrechnung und Bilanz 1999 ein weiterer Gesch?ftsgang durchaus zul?ssig gewesen sei. Der Beklagte 2 habe sofort gehandelt und der Gesellschaft ein ?berbr?ckungsdarlehen von Fr. 15'000.-- gew?hrt. Der Beklagte 2 habe sich auch auf den Revisionsbericht vom 5. Dezember 2000 gest?tzt, wonach die Revisionsstelle empfohlen habe, die Jahresrechnung mit dem Bilanzverlust von Fr. 48'557.90 zu genehmigen. ???????? Eine Haftung des Beklagten 2 komme ohnehin nicht in Frage, da die Kl?gerin ein grobes Selbstverschulden treffe. Die Gesellschaft habe sich ordnungsgem?ss bei der Kl?gerin angemeldet und die L?hne f?r das Jahr 1998 abgerechnet. Die Kl?gerin habe die Gesellschaft erstmals am 12. November 1999 aufgefordert, die Lohnbescheinigung f?r das Jahr 1998 bis 30. November 1999 einzureichen, was dann auch geschehen sei. Am 25. August 2000 sei die Gesellschaft wiederum aufgefordert worden, die Lohnbescheinigung f?r 1999 bis 31. August 2000 einzureichen, und am 7. Juni 2001 sei die Aufforderung gekommen, die Lohnbescheinigung f?r 2000 bis 30. Juni 2001 einzureichen. Selben Datums sei die Mahnung f?r eine angeblich ausstehende Zahlung der Rechnung vom 6. April 2001 ?ber Fr. 20'888.20 ergangen. Bei dieser habe es sich um die Beitr?ge f?r die Jahre 1998 - 1999 gehandelt. Gesetzt den Fall, die Kl?gerin k?nne beweisen, die Rechnungen am 6. April 2001 geschickt zu haben, habe sie viel zu lange mit der Rechnungsstellung und Mahnung zugewartet. Die Kl?gerin habe somit erstmals Mahnungen zugestellt, als der Konkurs ?ber die Gesellschaft bereits wieder geschlossen gewesen sei. H?tte die Kl?gerin f?r die ausstehenden Beitr?ge gesetzm?ssig und ordnungsgem?ss fr?her gehandelt, h?tte der Beklagte 2 fr?her merken k?nnen, dass die Gesellschaft nicht mehr zahlungsf?hig gewesen sei (Urk. 15). 8.3 Unbestritten und aktenkundig ist, dass beide Beklagten seit der Gr?ndung der A.___ Mitglieder des Verwaltungsrates waren und der Beklagte 1 als Delegierter und seit dem 1. November 1999 auch als Pr?sident des zweik?pfigen Verwaltungsrates amtete (Urk. 5). Damit kam beiden bis zur Aufl?sung der Gesellschaft formelle Organstellung zu. 8.4???? Die ?berforderung mit der F?hrung der Gesellschaft entbindet den Beklagten 1 nicht von den ihm gesetzlich auferlegten Pflichten, und mit dem Versuch allein, die Gesellschaft nach bestem Wissen und Gewissen zu f?hren, ist den gesetzlichen Pflichten nicht Gen?ge getan. Wer ein Verwaltungsratsmandat insbesondere als Verwaltungsratspr?sident und Gesch?ftsf?hrer annimmt, handelt grobfahrl?ssig, wenn er dieser Aufgabe nicht gewachsen ist. Als Gesch?ftsf?hrer oblag es ihm, daf?r besorgt zu sein, dass die Konkursitin ihren ?ffentlichrechtlichen Arbeitgeberpflichten nachkommt, ungeachtet seiner pers?nlichen F?higkeiten oder Kenntnisse. Auch der Einwand, er habe sich unz?hlige Male den Lohn nicht ausbezahlt, entlastet ihn nicht, da daraus allein ein Bem?hen, die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht rechtzeitig zu erf?llen, nicht ersichtlich ist. 8.5???? Was die Einw?nde des Beklagten 2 betrifft, ist ihm entgegenzuhalten, dass gerade bei einer kleineren Firma, wie sie hier vorlag, eine erh?hte Sorgfaltspflicht gilt. Auch einem nicht mit der kaufm?nnischen Gesch?ftsf?hrung und den finanziellen Belangen betrauten Verwaltungsrat kommt, solange er diese formelle Organstellung beibeh?lt, die un?bertragbare und unentziehbare Aufgabe zu, die Oberaufsicht ?ber die mit der Gesch?ftsf?hrung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, auszu?ben (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR), zu welchem Zweck er ?ber ein Recht auf Auskunft und Einsicht verf?gt (Art. 715a OR). Obliegt die Gesch?ftsf?hrung einem Mitglied des Verwaltungsrates, so handeln weitere Verwaltungsr?te im Sinne von Art. 52 AHVG qualifiziert schuldhaft, wenn sie die nach den Umst?nden gebotene, sich auch auf das Beitragswesen erstreckende Aufsicht nicht aus?ben, wobei sich die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle bei einem wie vorliegend aus nur zwei Personen zusammengesetzten Verwaltungsrat nach einem strengen Massstab beurteilen. Als grobfahrl?ssig gilt gerade auch die Passivit?t faktisch von der Gesch?ftsf?hrung ausgeschlossener Verwaltungsr?te, welche sich um so nachhaltiger Einblick in die Gesch?ftsb?cher zu bem?hen haben. Ein Verwaltungsrat kann sich, wenn es wie beim Beitragswesen um die Verantwortung in Gesch?ften geht, mit denen er sich ihrer Bedeutung wegen befassen musste, nicht mit dem Einwand exkulpieren, er habe keinen Einfluss auf die Gesch?ftsf?hrung gehabt (Urteil des EVG vom 27. Januar 2003 i.S. K., H 114/02). ???????? Der Beklagte 2 hat entgegen seiner Behauptung seine Aufsichtspflicht nicht geh?rig wahrgenommen. Sich allein dar?ber zu versichern, dass der angeblich beigezogene Buchhalter/Treuh?nder ?ber die notwendige Ausbildung verf?ge, gen?gt nicht. Insbesondere h?tte der Beklagte 2, wie er selber einr?umt, den Gesch?ftsf?hrer instruieren und ?berwachen m?ssen. Es liegen jedoch keine Anhaltspunkte vor, wonach der Beklagte 2 w?hrend des Bestehens der Gesellschaft Einblick in die Buchhaltungsunterlagen genommen oder verlangt hat, dass die Buchhaltung ordnungsgem?ss gef?hrt wird und vor allem auch die Gesch?ftsabschl?sse rechtzeitig erstellt werden. Erst im Laufe des Klageverfahrens hat er versucht, an die Buchhaltungsunterlagen heranzukommen (Urk. 16/1). Dem Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 29. Mai 2001 ist zu entnehmen, dass der Jahresabschluss f?r das Gesch?ftsjahr 2000 zu diesem Zeitpunkt noch nicht erstellt worden war, wird doch im Protokoll vermerkt, das Gesch?ftsergebnis 2000 werde erneut negativ ausfallen, und nicht, das Gesch?ftsjahr sei erneut negativ ausgefallen. Anl?sslich dieser Verwaltungsratssitzung wurde denn auch erst die Jahresrechnung 1998/99 analysiert und beschlossen, die Bilanz zu deponieren (Urk. 13/1). Ohne Kenntnis der (aktuellen) Gesch?ftsabschl?sse kann auch eine selbst nur rudiment?re Kontrolle der Gesch?ftsf?hrung nicht erfolgen und ist die Behauptung, dieser nachgekommen zu sein, unglaubhaft. Wenn der Beklagte 2 vorbringt, er habe der Gesellschaft sofort, nachdem er vom schlechten Gesch?ftsergebnis 1998/99 Kenntnis erlangt habe, ein Darlehen gew?hrt, entlastet ihn dies nicht, da daraus allein ein Bem?hen, die Beitragszahlungs- und Ablieferungspflicht rechtzeitig zu erf?llen, nicht ersichtlich ist. Im ?brigen gew?hrte er das Darlehen bereits am 28. Dezember 1998 (Urk. 16/3). 8.6???? Zu bejahen ist auch der Kausalzusammenhang zwischen dem Verschulden der Beklagten und dem eingetretenen Schaden. Denn es ist nicht anzunehmen, dass auch ein pflichtgem?sses Verhalten den Schaden nicht h?tte verhindern k?nnen.
9. 9.1???? Laut BGE 112 V 185 (u.a. best?tigt in SVR 2000 AHV Nr. 16 S. 50 Erw. 7a) ist die Schadenersatzpflicht nach Art. 52 AHVG einer Herabsetzung wegen Mitverschuldens der Verwaltung zug?nglich, sofern sich diese einer groben Pflichtverletzung schuldig gemacht hat, was namentlich dann der Fall ist, wenn sie elementare Vorschriften der Beitragsveranlagung und des Beitragsbezugs missachtet hat. Zudem muss zwischen dem rechtswidrigen Verhalten und dem Schaden ein ad?quater Kausalzusammenhang bestehen. Eine Herabsetzung kann daher nur erfolgen, wenn und soweit das pflichtwidrige Verhalten der Verwaltung f?r die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens ad?quat kausal gewesen ist (BGE 122 V 189 Erw. 3c). 9.2???? Es fehlen jegliche Anhaltspunkte daf?r, dass sich die Kl?gerin einer groben Pflichtverletzung schuldig gemacht hat. Aufgrund der Akten ergibt sich, dass sie auf die ausstehenden Lohnbescheinigungen und Beitr?ge aufmerksam gemacht hat (Urk. 4/8/1-6). Insbesondere kann ihr nicht vorgeworfen werden, sie habe die Lohnbescheinigungen und die offenen Beitr?ge zu sp?t gemahnt. Denn die Pflicht zur Einreichung der Lohnbescheinigung und zur Bezahlung der Beitr?ge entsteht ex lege und nicht erst mit der Aufforderung zur Deklaration bzw. der Rechnungsstellung. Der Schaden ist nicht aus bei der Kl?gerin liegenden Gr?nden entstanden, sondern deshalb, weil sich die Beklagten nicht um eine rechtzeitige Lohnmeldung und insbesondere um eine rechtzeitige Bezahlung der ausstehenden Beitr?ge gek?mmert haben.
10. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Klage gutzuheissen ist und die Beklagten 1 und 2 zu verpflichten sind, der Kl?gerin in solidarischer Haftung Schadenersatz im Betrag von Fr. 32'876.65 zu leisten.
Das Gericht erkennt:
1.???????? In Gutheissung der Klage werden E.___ und S.___ verpflichtet, der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, Ausgleichskasse, in solidarischer Haftung Schadenersatz im Betrag von Fr. 32'876.65 zu bezahlen. 2.???????? Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, Ausgleichskasse - E.___ - Rechtsanw?ltin Evalotta Samuelsson - Bundesamt f?r Sozialversicherung 4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG). Bez?glich Beitr?ge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.