AB.2002.00198
Sozialversicherungsgericht des Kantons Z?rich I. Kammer Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Gr?nig
Ersatzrichterin Maurer Reiter
Gerichtssekret?rin Tanner Imfeld
Urteil vom 18. Februar 2003 in Sachen H.___ ? Beschwerdef?hrer
gegen
Schweizerische Ausgleichskasse Avenue Edmond-Vaucher 18, 1211 Gen?ve 28 Beschwerdegegnerin
Sachverhalt: 1.?????? H.___, geboren 1944, lebte ab August 1990 in A.___ (Urk. 8/1 Anhang) und wurde auf den 1. M?rz 1993 in die freiwillige Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung aufgenommen (Urk. 8/3). Mit Verf?gung vom 10. Januar 2002 schloss ihn die Schweizerische Ausgleichskasse aus der freiwilligen Versicherung aus, da er seinen Verpflichtungen innerhalb von drei Jahren trotz zweimaliger Mahnung nicht nachgekommen sei (Urk. 3). 2. ????? Dagegen erhob H.___ am 17. Februar 2002 bei der Eidgen?ssischen Rekurskommission der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung f?r die im Ausland wohnenden Personen Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung der Ausschlussverf?gung (Urk. 2). Die Eidgen?ssische Rekurskommission trat mit Entscheid vom 1. M?rz 2002 auf die Beschwerde nicht ein, da H.___ seit dem 16. M?rz 1999 Wohnsitz in B.___ habe, und ?berwies die Akten dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Z?rich (Urk. 1). Die Ausgleichskasse schloss in der Beschwerdeantwort vom 27. Mai 2002 (Urk. 7) auf Abweisung der Beschwerde. In der Replik (Urk. 12) und der Duplik (Urk. 15) hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest. Mit Verf?gung vom 26. August 2002 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 16).
Das Gericht zieht in Erw?gung: 1.??????? 1.1???? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zugrunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Der hier zu beurteilende Sachverhalt hat sich vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht, so dass die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen noch nicht zur Anwendung gelangen. Vielmehr ist die Beurteilung der angefochtenen Verf?gung nach den bis Ende 2000 g?ltig gewesenen Rechtsvorschriften vorzunehmen, da sich der massgebende Sachverhalt schwergewichtig unter der Herrschaft dieser Bestimmungen ereignet hat (vgl. dazu BGE 126 V 136 Erw. 4b, 123 V 28 Erw. 3a; AHI 1995 S. 3 ff., 1994 S. 140 f. Erw. 5, je mit Hinweisen). Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2000 in Kraft gewesen sind. 1.2???? Der Beschwerdef?hrer hat seinen Wohnsitz seit dem 16. M?rz 1999 in B.___ (Urk. 4/3), so dass die Zust?ndigkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Z?rich zweifellos gegeben ist (Art. 200 Abs. 1 der Verordnung ?ber die Alters- und Hinterlassenenversicherung; AHVV). 2.?????? Die Auslandschweizer sind aus der freiwilligen Versicherung ausgeschlossen, wenn sie ihre Verpflichtungen trotz Mahnung nicht erf?llen (Art. 2 Abs. 6 Satz 1 des Bundesgesetzes ?ber die Alters- und Hinterlassenenversicherung; AHVG). Der Bundesrat erl?sst erg?nzende Vorschriften, namentlich ?ber den Ausschluss aus der freiwilligen Versicherung (Art. 2 Abs. 7 Satz 1 AHVG). Gest?tzt darauf hat der Bundesrat die Verordnung ?ber die freiwillige Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung f?r Auslandschweizer (VFV) erlassen. Gem?ss Art. 13 Abs. 1 VFV sind Auslandschweizer aus der freiwilligen Versicherung ausgeschlossen, wenn sie einen Jahresbeitrag nicht innert dreier Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, in welchem er rechtskr?ftig festgesetzt wurde, voll entrichtet haben. Die Ausgleichskasse hat dem freiwillig Versicherten vor Ablauf der dreij?hrigen Frist eine eingeschriebene Mahnung mit der Androhung des Ausschlusses aus der Versicherung zuzustellen (Art. 13 Abs. 3 Satz 1 VFV). 3. 3.1???? In der angefochtenen Verf?gung (Urk. 3) wird nicht dargelegt, welche Beitr?ge ab welchem Zeitpunkt ausstehend sind, und ab welchem Zeitpunkt der Ausschluss aus der freiwilligen Versicherung verf?gt wird. In der Beschwerdeantwort (Urk. 7) f?hrte die Ausgleichskasse aus, der Beschwerdef?hrer habe zwar die Beitr?ge f?r das Jahr 1998 von Fr. 1'372.-- am 22. Dezember 1998 beglichen, doch seien Ende 1998 die Beitr?ge f?r das Jahr 1997 in der H?he von Fr. 1'176.-- noch nicht bezahlt gewesen. Auf den Einwand des Beschwerdef?hrers hin, in diesem Fall h?tte die Ende 1998 erfolgte Beitragszahlung an die ?lteren, f?r das Jahr 1997 geschuldeten Beitr?ge angerechnet werden m?ssen (Urk. 12 S. 2), korrigierte die Ausgleichskasse in der Duplik ihre Berechnung und erl?uterte, der am 22. Dezember 1998 verbuchte Zahlungseingang von Fr. 1'372.-- sei im Umfang von Fr. 1'176.-- zur Tilgung der f?r das Jahr 1997 geschuldeten Beitr?ge benutzt worden, so dass f?r 1998 ein ausstehender Betrag von Fr. 1'176.-- verblieben sei. Dieser Ausstand sei der Grund f?r den verf?gten Ausschluss (Urk. 15). 3.2???? Aus den von der Ausgleichskasse eingereichten Akten ergibt sich Folgendes: Die Beitr?ge f?r das Jahr 1993 von Fr. 960.-- (Urk. 8/13) und f?r das Jahr 1994 von Fr. 1'152.-- (Urk. 8/15) bezahlte der Beschwerdef?hrer am 27. September 1994 (Urk. 8/18 Blatt 2). Die Beitr?ge f?r das Jahr 1995, die mit Verf?gung vom 16. Oktober 1995 (Urk. 8/21) von urspr?nglich Fr. 1'152.-- (vgl. Urk. 8/15) auf Fr. 1'176.-- erh?ht worden waren, und die Beitr?ge f?r das Jahr 1996 von ebenfalls Fr. 1'176.-- (Urk. 8/23) wurden mittels Zahlungen vom 2. August 1996 ?ber Fr. 1'200.-- (Urk. 8/24 Blatt 2) und vom 6. Dezember 1996 ?ber Fr. 1'152.-- (Urk. 8/25 Blatt 2) beglichen. ???????? Die Beitr?ge f?r das Jahr 1997 waren zusammen mit den Beitr?gen f?r das Jahr 1996 mit Verf?gung vom 1. April 1996 (Urk. 8/23) auf Fr. 1'176.-- festgesetzt worden. Am 16. Juni 1998 erliess die Ausgleichskasse die Beitragsverf?gung f?r die Jahre 1998 und 1999 und setzte die Beitr?ge auf je Fr. 1'372.-- fest (Urk. 8/29). Am 22. Dezember 1998 erfolgte eine Zahlung des Beschwerdef?hrers von Fr. 1'372.-- (Urk. 8/30 Blatt 2.) Diese Zahlung rechnete die Ausgleichskasse an die Ende 1998 noch ausstehend gewesenen Beitr?ge f?r die Jahre 1997 und 1998 von gesamthaft Fr. 2'548.-- (die Beitr?ge f?r das Jahr 1999 waren noch nicht f?llig) an, wodurch sich eine Restanz von Fr. 1'176.-- ergab, was sie dem Beschwerdef?hrer mit der Kontostandmeldung vom 23. Januar 1999 (Urk. 8/30 Blatt 2) zur Kenntnis brachte. ???????? In der Folge gingen keine Zahlungen mehr ein. Die f?r das Jahr 1999 festgesetzten Beitr?ge reduzierte die Ausgleichskasse am 31. M?rz 1999, nachdem sie vom schweizerischen Wohnsitz des Beschwerdef?hrers erfahren hatte, um Fr. 1'029.01 auf Fr. 342.99 (Urk. 8/40 Blatt 2); diese Beitr?ge blieben ebenfalls unbezahlt (vgl. Urk. 8/40). ???????? Daraus ergibt sich zusammenfassend, dass am 1. Januar 1999 bis zu diesem Zeitpunkt f?llig gewesene Beitr?ge (vgl. Art. 15 VFV) in der H?he von Fr. 1'176.-- ausstehend waren. Da der Ausstand in den drei Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem die unbezahlt gebliebenen Beitr?ge f?r die Jahre 1998 und 1999 rechtskr?ftig festgesetzt worden waren (vgl. Urk. 8/29), mithin bis zum 1. Januar 2002 nicht beglichen wurde, ist der Ausschluss des Beschwerdef?hrers unter diesem Gesichtspunkt zu Recht erfolgt. 4. 4.1???? Der Beschwerdef?hrer macht weiter geltend, er habe die gesetzlich vorgesehene eingeschriebene Mahnung nicht erhalten. Er sei im Dezember 1998 erkrankt und habe sich anschliessend entschieden, in die Schweiz zur?ckzukehren, wobei er damals noch nicht gewusst habe, wie lange er in der Schweiz bleiben werde. Das Schweizerische Konsulat sei ?ber seine R?ckkehr in die Schweiz orientiert gewesen, habe er doch dort um eine Passverl?ngerung ersuchen m?ssen. Es sei daher nicht seine Verantwortung, dass die am 14. April 1999 an seine Adresse in A.___ erfolgte eingeschriebene Mahnung (Urk. 8/34) nicht habe zugestellt werden k?nnen (Urk. 2 und 12). 4.2???? Die Sachverhaltsdarstellung des Beschwerdef?hrers trifft zweifellos zu. Nur kann er daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. Wie er selber darlegt (Urk. 12), meldete er sich in A.___ nicht ordnungsgem?ss ab. In den Akten findet sich eine Notiz vom 15. Dezember 1998 mit dem Vermerk, die neue Adresse des Beschwerdef?hrers sei in der Schweiz, er befinde sich aber nicht definitiv in der Schweiz und werde sich wieder melden (Urk. 8/31). Eine solche Meldung erfolgte indes nicht, vielmehr erhielt die Ausgleichskasse am 29. April 1999 eine Mutationsmeldung, die eine neue Adresse des Beschwerdef?hrers in A.___ angab (Urk. 8/33). Die am 14. April 1999 an seine fr?here Adresse zugestellte eingeschriebene Mahnung f?r die ausstehenden Beitr?ge (Urk. 8/32) wurde deshalb nochmals an die neue Adresse gesandt (Urk. 8/34, Briefumschlag). Nach der Darstellung des Beschwerdef?hrers (Urk. 12 S. 2) handelt es sich dabei um die Adresse seiner fr?heren Lebenspartnerin. 4.3???? Nach st?ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts gilt eine eingeschriebene Sendung grunds?tzlich in dem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem der Adressat sie tats?chlich in Empfang nimmt. Wird der Adressat nicht angetroffen, und wird daher eine Abholungseinladung in seinen Briefkasten oder sein Postfach gelegt, so gilt die Sendung in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem sie auf der Post abgeholt wird; geschieht dies nicht innert der siebent?gigen Abholfrist, so gilt die Sendung als am letzten Tag dieser Frist als zugestellt, sofern der Adressat mit der Zustellung hatte rechnen m?ssen (BGE 127 I 34 Erw. 2a/aa, 119 V 94 Erw. 4b/aa, je mit Hinweisen). ???????? Ferner gilt nach der Rechtsprechung, dass, wer sich w?hrend eines h?ngigen Verfahrens f?r l?ngere Zeit von dem den Beh?rden bekanntgegebenen Adressort entfernt, ohne f?r die Nachsendung der an die bisherige Adresse gelangenden Korrespondenz zu sorgen und ohne der Beh?rde zu melden, wo er nunmehr zu erreichen ist, beziehungsweise ohne einen Vertreter zu beauftragen, n?tigenfalls w?hrend seiner Abwesenheit f?r ihn zu handeln, eine am bisherigen Ort versuchte Zustellung als erfolgt gelten zu lassen hat. Voraussetzung ist allerdings, dass die Zustellung eines beh?rdlichen Aktes w?hrend der Abwesenheit mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist und ein Prozessrechtsverh?ltnis besteht, welches die Parteien verpflichtet, sich nach Treu und Glauben zu verhalten, das heisst unter anderem daf?r zu sorgen, dass ihnen Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden k?nnen (BGE 119 V 94 Erw. 4b/aa mit Hinweisen). 4.4 4.4.1?? Zwischen der Schweizerischen Ausgleichskasse und dem Beschwerdef?hrer bestand im Jahr 1999 klarerweise kein Prozessrechtsverh?ltnis; ein solches wurde erst mit Einreichung der Beschwerde gegen die angefochtene Verf?gung vom 10. Januar 2002 begr?ndet. Die Zustellungsfiktion gem?ss der oben zitierten Rechtsprechung mit der Begr?ndung, der Beschwerdef?hrer habe die Adress?nderung nicht bekanntgegeben, gelangt daher nicht zur Anwendung. Allerdings konnte die Ausgleichskasse dem zur?ckgesandten Briefumschlag, auf dem lediglich der Vermerk "zur?ck an den Absender" angebracht worden war (Urk. 8/34 Anhang), nicht entnehmen, aus welchem Grund die Sendung dem Beschwerdef?hrer nicht hatte zugestellt werden k?nnen. Trotz der Notiz vom 15. Dezember 1998 (Urk. 8/31), dass der Beschwerdef?hrer neu eine Adresse in der Schweiz habe, bestand f?r sie aufgrund der am 29. April 1999 erhaltenen neuen Adresse des Beschwerdef?hrers in A.___ (Urk. 8/33) auch kein Anhaltspunkt f?r die Annahme, der Beschwerdef?hrer k?nnte sich an einer anderen statt der soeben gemeldeten Adresse aufhalten. Der Ausgleichskasse kann daher nicht vorgehalten werden, sie h?tte sich um die neue Adresse des Beschwerdef?hrers bem?hen m?ssen (vgl. BGE 86 IV 3), da sie keinen Grund hatte, an der G?ltigkeit der ihr bekannten Adresse zu zweifeln. Dabei ist es unerheblich, ob das Schweizerische Konsulat in A.___ vom Wegzug des Beschwerdef?hrers in die Schweiz h?tte Kenntnis haben m?ssen, denn eine allf?llige schuldhafte Unkenntnis des Konsulats kann der Ausgleichskasse nicht angelastet werden. 4.4.2?? Es ist somit zu pr?fen, ob der Beschwerdef?hrer sich die erfolglose Zustellung der eingeschriebenen Mahnung gest?tzt auf die Rechtsprechung zur Nichtabholung von eingeschriebenen Sendungen anrechnen lassen muss, was nur dann der Fall sein kann, wenn er mit der Zustellung rechnen musste (vgl. BGE 127 I 34 Erw. 2a/aa mit Hinweisen). ???????? Der Beschwerdef?hrer musste w?hrend der Dauer seiner Zugeh?rigkeit zur freiwilligen Versicherung sowohl wegen ausstehender Einkommens- und Verm?genserkl?rungen als auch wegen nicht bezahlter Beitr?ge praktisch immer gemahnt werden (Urk. 8/5, 8/16, 8/18, 8/19, 8/24, 8/27 und 8/28), und ab 1995 bezahlte er die Beitr?ge immer erst nach der zweiten Mahnung mit Ausschlussandrohung (vgl. Urk. 8/19 und 8/27). Die letzte Mahnung wegen ausstehender Beitr?ge erfolgte am 27. Juni 1997 und wies ein Guthaben der Ausgleichskasse von Fr. 1'176.-- aus (Urk. 8/26). Da der Beschwerdef?hrer nicht reagierte, stellte ihm die Ausgleichskasse am 29. September 1997 die eingeschriebene zweite Mahnung zu (Urk. 8/27). Auch auf diese Mahnung hin erfolgte keine Reaktion des Beschwerdef?hrers. Erst am 22. Dezember 1998, unmittelbar vor seiner Abreise in die Schweiz, veranlasste seine Schwester eine Zahlung an die Ausgleichskasse in der H?he des mit Verf?gung vom 16. Juni 1998 (Urk. 8/29) festgesetzten Beitrags f?r das Jahr 1998 (vgl. Urk. 8/30 Blatt 2 und Urk. 12). ???????? Bei dieser Sachlage kann sich der Beschwerdef?hrer nicht auf den Standpunkt stellen, die Beitr?ge f?r das Jahr 1997 seien offensichtlich irrt?mlicherweise nicht bezahlt worden (Urk. 12 Seite 2). Vielmehr hatte er die Beitr?ge seit Jahren immer erst auf die zweite Mahnung hin bezahlt, und auf die Mahnung vom 29. September 1997 (Urk. 8/27) hatte er w?hrend beinahe anderthalb Jahren nicht reagiert und keine Beitragszahlungen geleistet. Es musste ihm daher trotz der Ende 1998 durch seine Schwester veranlassten Zahlung bewusst sein, dass noch Beitragsausst?nde vorhanden waren. Somit musste er auch damit rechnen, dass die Ausgleichskasse nochmals an ihn gelangen w?rde, weshalb die am 14. April 1999 an die der Ausgleichskasse bekannte Adresse erfolgte Mahnung als zugestellt zu gelten hat.? ???????? Nur nebenbei ist zu erw?hnen, dass der Beschwerdef?hrer den Ausschluss h?tte verhindern k?nnen, wenn er auf das Schreiben der Ausgleichskasse vom 30. August 2000 (Urk. 8/40) hin, das an seine Adresse in der Schweiz ging, den gemeldeten Ausstand von Fr. 1'518.99 beglichen h?tte. Aber auch darauf reagierte er bis zum 10. Januar 2002 nicht (Urk. 8/45 und 8/46). 4.4.3?? Der verf?gte Ausschluss aus der freiwilligen Versicherung mit Wirkung ab dem 1. Januar 2002 ist somit rechtens, und die Beschwerde ist abzuweisen. Dies hat zur Folge, dass der Beschwerdef?hrer zwar w?hrend der ganzen Zeit des Auslandaufenthaltes in der freiwilligen Versicherung versichert bleibt, dass er aber die f?r 1998 und 1999 unbezahlt gebliebenen Beitr?ge nicht nachzahlen kann (Rz 3011 und 3015 der Wegleitung des Bundesamtes f?r Sozialversicherung zur freiwilligen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung f?r Auslandschweizer in der hier anwendbaren, vom 1. Januar 1997 bis Ende 2000 g?ltig gewesenen Fassung), wodurch sich das der sp?teren Rentenberechnung zugrundezulegende massgebliche Einkommen reduziert.
Das Gericht erkennt: 1.???????? Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.???????? Das Verfahren ist kostenlos. 3.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an: - H.___ - Schweizerische Ausgleichskasse - Bundesamt f?r Sozialversicherung 4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdef?hrers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdef?hrer sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).