AB.2001.00151 Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich III. Kammer Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Müller Gerichtssekretär Stocker Urteil vom 17. Februar 2003 in Sachen C.___ Beschwerdeführer vertreten durch Max S. Merkli Praxis für Sozialversicherungsrecht Schaffhauserstrasse 345, 8050 Zürich gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA) Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin
Sachverhalt: 1. Die Kollektivgesellschaft „A.___und C.___“ war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, vom 1. September 1995 bis 31. August 1997 als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen (Urk. 12/4). Mit (Veranlagungs-) Verfügungen vom 15. Februar 2001 (Urk. 2/1-3) verpflichtete die Ausgleichskasse C.___ zur Zahlung von paritätischen und FAK-Beiträgen (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von insgesamt Fr. 62'454.50 (= Fr. 51'976.25 + Fr. 4'453.35 + Fr. 6'024.90). Dabei handelte es sich um rückständige Beiträge für Lohnzahlungen, welche - nach Sichtweise der Ausgleichskasse - die Kollektivgesellschaft A.___ und C.___ in den Zeiträumen vom 1. Dezember 1995 bis 31. Dezember 1996 (Urk. 2/1), vom 1. April 1997 bis 30. Juni 1997 (Urk. 2/2) beziehungsweise vom 1. Juli 1997 bis 30. September 1997 (Urk. 2/3) ausgerichtet hatte. 2. Gegen die genannten Verfügungen liess C.___ mit Eingabe vom 20. März 2001 (Urk. 1) Beschwerde erheben mit dem Antrag, es seien die angefochtenen Verfügungen aufzuheben. Die Ausgleichskasse schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 1. Oktober 2001 (Urk. 11) auf Abweisung der Beschwerde. Am 2. November 2001 liess C.___ seine Replik ins Recht reichen (Urk. 15). Nachdem die Ausgleichskasse am 20. November 2001 auf die Einreichung einer Duplikschrift verzichtet hatte (Urk. 18), wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 23. November 2001 (Urk. 19) geschlossen. Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind. 1.2 Gemäss Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlasse- nenversicherung (AHVG) sind die Beiträge vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit bei jeder Lohnzahlung in Abzug zu bringen und vom Arbeitgeber zusammen mit dem Arbeitgeberbeitrag periodisch zu entrichten. Werden die Arbeitgeber- oder Arbeitnehmerbeiträge nicht innert Frist bezahlt, hat die Ausgleichskasse die geschuldeten Beiträge gemäss Art. 38 Abs. 1 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) durch eine Veranlagungsverfügung festzusetzen. Werden Beiträge nicht innert fünf Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, für welches sie geschuldet sind, durch Verfügung geltend gemacht, so können sie nicht mehr eingefordert oder entrichtet werden (Art. 16 Abs. 1 Satz 1 AHVG). Dabei handelt es sich - entgegen der Marginalie von Art. 16 AHVG - nicht um eine Verjährungsfrist, sondern um eine Verwirkungsfrist (vgl. anstatt vieler: Hanspeter Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Auflage, Bern 1996, S. 333 mit Hinweisen). 2. 2.1 Vorliegend ist strittig und zu prüfen, ob der Beschwerdeführer für die mit den angefochtenen Verfügungen (Urk. 2/1-3) geltend gemachten Beiträge, welche aus Lohnzahlungen der Kollektivgesellschaft A.___ und C.___ herrühren, haftbar ist. 2.2 2.2.1 Der Beschwerdeführer liess im Wesentlichen vorbringen, dass die Forderung der Beschwerdegegnerin für Beiträge aus dem Jahr 1995 bereits erloschen beziehungsweise verwirkt sei. Die Beschwerdegegnerin hätte diese spätestens bis 31. Dezember 2000 verfügungsweise geltend machen müssen. Die entsprechende Veranlagungsverfügung sei jedoch erst am 15. Februar 2001 erlassen worden. Die Beiträge für das Jahr 1996 seien zwar noch nicht verwirkt und in masslicher Hinsicht auch korrekt berechnet worden, es sei jedoch zu berücksichtigen, dass die Haftung des Beschwerdeführers aufgrund des Umstandes, dass die Beschwerdegegnerin während Jahren in pflichtwidriger Weise untätig geblieben sei, verneint oder zumindest reduziert werden müsse. Die Untätigkeit der Beschwerdegegnerin müsse als rechtsmissbräuchlich qualifiziert werden. In jedem Fall sei die Forderung um die Veranlagungskosten von Fr. 50.-- zu reduzieren, denn die Beschwerdegegnerin habe die ausgefüllte Lohnbescheinigung - wenn auch mit Verspätung - erhalten. Deshalb dürften dem Beschwerdeführer, der keine notwendigen Auskünfte verweigert habe, keine Veranlagungskosten auferlegt werden. Für die Beiträge aus dem Jahr 1997 hafte der Beschwerdeführer nicht, weil er bereits per 31. Dezember 1996 aus der Kollektivgesellschaft A.___ und C.___ ausgetreten sei. A.___ habe das Unternehmen ab 1. Januar 1997 unter Übernahme sämtlicher Aktiven und Passiven als Einzelfirma weitergeführt. Im Handelsregister sei der Beschwerdeführer leider erst mit grosser Verspätung am 28. August 1997 gelöscht worden, was jedoch nichts daran ändere, dass er ab 31. Dezember 1996 nichts mehr mit dem Unternehmen zu tun gehabt habe. 2.2.2 Demgegenüber stellte sich die Beschwerdegegnerin auf den Standpunkt, dass die angefochtenen Verfügungen materiell korrekt seien. Nach Art. 568 Abs. 3 des Obligationenrechts (OR) könne der einzelne Gesellschafter einer Kollektivgesellschaft auch nach seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft persönlich für die Gesellschaftsschulden belangt werden, wenn die Gesellschaft aufgelöst worden sei. Dies gelte mindestens für die bis zum Austritt angehäuften Schulden. Vorliegend falle der Zeitpunkt des Austritts mit demjenigen der Auflösung zusammen, da nur zwei Gesellschafter beteiligt gewesen seien. Folglich könne der Beschwerdeführer grundsätzlich für den gesamten Beitragsausstand der aufgelösten Kollektivgesellschaft belangt werden. Anhaltspunkte dafür, dass die Kollektivgesellschaft vor dem im Handelsregister eingetragenen Datum durch Austritt des Beschwerdeführers aufgelöst worden sei, seien nicht vorhanden. Ebenso wenig treffe zu, dass die Beiträge für das Jahr 1995 verjährt seien. Diese Beiträge seien gegenüber der Einzelfirma Automobile A.___, dem Nachfolgeunternehmen der aufgelösten Kollektivgesellschaft, am 23. September 1998 rechtskräftig veranlagt worden. Es sei sachlich geboten gewesen, sich in erster Linie an den Rechtsnachfolger der Kollektivgesellschaft zu halten. Aus diesem Grund halte die Beschwerdegegnerin dafür, dass damit auch die Verjährung der entsprechenden Forderungen gegenüber dem Beschwerdeführer unterbrochen worden sei. 3. 3.1 Wie bereits erwähnt wurde, handelt es sich bei der Frist von Art. 16 Abs. 1 Satz 1 AHVG nicht um eine Verjährungs-, sondern um eine Verwirkungsfrist. Verwirkungsfristen unterscheiden sich von Verjährungsfristen unter anderem dadurch, dass sie weder gehemmt noch unterbrochen werden können (vgl. anstatt vieler: BGE 116 V 229 Erw. 6a; Käser, a.a.O., S. 333, je mit Hinweisen). Demzufolge ist die Rechtsauffassung der Beschwerdegegnerin, dass sie durch Erlass der Veranlagungsverfügung vom 23. September 1998 gegenüber A.___ (vgl. Beilage zu Urk. 12/12) auch die „Verjährung“ gegenüber dem Beschwerdeführer unterbrochen habe, nur schon deshalb unhaltbar, weil die Fünfjahresfrist von Art. 16 Abs. 1 AHVG gar nicht unterbrochen werden kann. Selbst wenn es sich bei dieser Frist um eine Verjährungsfrist gehandelt hätte, hätte der Erlass der genannten Veranlagungsverfügung vom 23. September 1998 den Fristenlauf gegenüber dem Beschwerdeführer jedoch nicht beeinflussen können. Art. 593 OR bestimmt nämlich - in Abweichung zur allgemeinen, bei echter Solidarität geltenden Regel von Art. 136 Abs. 1 OR - ausdrücklich, dass die Unterbrechung der Verjährung gegenüber der fortbestehenden Gesellschaft oder einem anderen Gesellschafter die Verjährung gegenüber einem ausgeschiedenen Gesellschafter nicht zu unterbrechen vermag. Da die Beiträge für das Jahr 1995 gegenüber dem Beschwerdeführer nicht innert fünf Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, für welches sie geschuldet waren, mithin bis zum 31. Dezember 2000, sondern erst nach Ablauf dieser Frist am 15. Februar 2001 verfügt wurden (vgl. Urk. 2/1), erweist sich die Beschwerde insoweit als begründet. Die Beiträge für das Jahr 1995 sind (soweit es den Beschwerdeführer angeht) verwirkt. 3.2 Demgegenüber erweist sich die Beschwerde in Bezug auf die für das Jahr 1996 verfügten Beiträge als unbegründet. Die Rüge des Beschwerdeführers, wonach die Beschwerdegegnerin im Sinne von Art. 2 Abs. 2 des Zivilgesetzbuches (ZGB) rechtsmissbräuchlich gehandelt habe, weil sie ihm gegenüber mit der Geltendmachung der Beiträge zu lange zugewartet habe, erweist sich nämlich als nicht stichhaltig. Für die Annahme eines offenbaren Rechtsmissbrauchs im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB genügt es nach herrschender Lehre und Praxis in aller Regel nicht, wenn eine vertragliche oder gesetzliche Frist ausgenützt wird, da es nicht angeht, solche Fristen auf dem Umweg über Art. 2 ZGB generell zu verkürzen. Innerhalb einer Frist darf daher eine Verwirkung des Anspruchs wegen verzögerter Rechtsausübung nur mit grosser Zurückhaltung angenommen werden. Zum Zeitablauf müssen weitere Umstände hinzutreten, welche die Rechtsausübung mit der früheren Untätigkeit des Berechtigten in einem unvereinbaren Widerspruch erscheinen lassen. Es müssen mit anderen Worten Umstände hinzukommen, die das Zuwarten als Verstoss gegen Treu und Glauben qualifizieren. Solche Umstände sind etwa anzunehmen, wenn aus dem Stillschweigen mit Sicherheit auf einen Verzicht geschlossen werden darf, wenn dem Verpflichteten aus der Verzögerung Nachteile erwachsen oder falls damit eine Beweisverdunkelung herbeigeführt werden soll (Heinrich Honsell, in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Thomas Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar, ZGB I, 2. Auflage, Basel 2002, N 49 zu Art. 2 ZGB mit Hinweisen). Vorliegend ist den Akten hingegen kein solcher Umstand zu entnehmen. Auch der Beschwerdeführer liess nichts vorbringen, was in Verbindung mit dem Zuwarten der Beschwerdegegnerin, welches für sich allein - wie oben ausgeführt - nicht ausreicht, für das Vorliegen eines offenbaren Rechtsmissbrauchs sprechen würde. Auch soweit der Beschwerdeführer rügen liess, dass ihm die Veranlagungskosten von Fr. 50.-- zu Unrecht auferlegt worden seien, ist ihm nicht zu folgen. Nach Art. 38 Abs. 3 AHVV können nämlich die Kosten der Veranlagung dem Säumigen auferlegt werden. Vorliegend war die Beschwerdegegnerin unter anderem gehalten, eine Veranlagungsverfügung zu erlassen, weil der Beschwerdeführer die Beiträge für das Jahr 1996 (zuzüglich Nebenkosten) trotz Mahnung zu Unrecht nicht bezahlt hatte (Art. 38 Abs. 1 AHVV; vgl. Urk. 2/1 S. 1). Die für das Jahr 1996 veranlagten Beiträge wurden im Übrigen in masslicher Hinsicht nicht bestritten, sondern vielmehr zu Recht auch vom Beschwerdeführer als richtig anerkannt (Urk. 15 S. 4 Ziffer 6). 3.3 Ob der Beschwerdeführer in Bezug auf die für das Jahr 1997 veranlagten Beiträge haftbar ist, hängt in erster Linie davon ab, wann er aus der Kollektivgesellschaft A.___ und C.___ ausgetreten ist beziehungsweise wann diese aufgelöst worden ist. Während die Beschwerdegegnerin diesbezüglich auf den Handelsregistereintrag, wonach die Gesellschaft erst am 28. August 1997 aufgelöst worden ist (Urk. 12/5), abstellte, brachte der Beschwerdeführer vor, dass er bereits per 31. Dezember 1996 ausgetreten sei. Gemäss Art. 574 Abs. 2 OR haben die Gesellschafter einer Kollektivgesellschaft, welche beispielsweise durch Übereinkunft aufgelöst wurde (vgl. Art. 574 Abs. 1 Satz 2 OR in Verbindung mit Art. 545 Abs. 1 Ziffer 4 OR), die Auflösung beim Handelsregisteramt anzumelden. Dabei ist zu beachten, dass der Löschung im Handelsregister bei der Kollektivgesellschaft lediglich deklaratorische Bedeutung zukommt (anstatt vieler: Arthur Meier-Hayoz/Peter Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 8. Auflage, Bern 1998, S. 295). Mit anderen Worten ist - auch im vorliegenden Kontext - auf den Zeitpunkt des tatsächlichen Ausscheidens des Beschwerdeführers abzustellen, denn (bereits) zu diesem Zeitpunkt hörte die Kollektivgesellschaft A.___ und C.___ zu existieren auf. Die Beschwerdegegnerin brachte vor, dass keine Anhaltspunkte dafür vorhanden seien, dass die Kollektivgesellschaft vor dem im Handelsregister eingetragenen Zeitpunkt aufgelöst worden sei. Im vom Beschwerdeführer eingereichten Entscheid des Landgerichtspräsidiums U.___ vom 29. September 1997 (Urk. 3/5) werde zwar erwähnt, dass der Beschwerdeführer auf den 1. Januar 1997 aus der Kollektivgesellschaft ausgeschieden sei; dabei handle es sich jedoch lediglich um die Wiedergabe eines Parteivorbringens des Beschwerdeführers. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass der Beschwerdeführer zum damaligen Zeitpunkt (und auch im damaligen Verfahren) keinen ersichtlichen Anlass hatte, bezüglich seines Ausscheidens die Unwahrheit zu behaupten. Im damaligen Rechtsöffnungsverfahren ging es offensichtlich um eine (spätestens) seit dem 21. Juli 1996 fällige Forderung (vgl. Urk. 3/5 S. 2). Als reine Schutzbehauptung hätte sich somit die Aussage, auf den 1. Januar 1997 ausgeschieden zu sein, von vornherein wenig geeignet. Wenn es dem Beschwerdeführer damals darum gegangen wäre, die Unwahrheit zu sagen, hätte er zweifelsfrei ein früheres Datum genannt. Dies lässt die Angabe des Beschwerdeführers als plausibel erscheinen. Weiter wird die Sachverhaltsdarstellung des Beschwerdeführers dadurch gestützt, dass die Lohnbescheinigung für das Jahr 1997 (Urk. 12/10) - im Gegensatz zu den Bescheinigungen für die Jahre 1995 und 1996 (Urk. 10/8-9) - nicht von der Kollektivgesellschaft A.___ und C.___ ausgefüllt wurde, sondern lediglich von A.___, Automobile. Ein Hinweis auf ein Gesellschaftsverhältnis fehlt hier. Mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ist somit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer bereits per 31. Dezember 1996 aus der Kollektivgesellschaft A.___ und C.___ austrat und die Gesellschaft - da sie nur aus zwei Gesellschaftern bestanden hatte - zu diesem Zeitpunkt aufgelöst wurde. Die Beschwerde erweist sich auch insoweit als begründet. 3.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer für die mit den angefochtenen Verfügungen vom 15. Februar 2001 (Urk. 2/1-3) veranlagten Beiträge (und Nebenkosten) nur insoweit haftbar ist, als sie das Jahr 1996 betreffen. Für Beiträge (inklusive Nebenkosten) aus den Jahren 1995 und 1997 haftet er hingegen nicht. Die Verfügungen 1997/0002 und 1997/0006 vom 15. Februar 2001 (Urk. 2/2-3) sind demzufolge aufzuheben und die Verfügung 1997/0005 vom 15. Februar 2001 (Urk. 2/1) dahingehend abzuändern, dass lediglich die Beiträge und Nebenkosten für das Jahr 1996 geschützt werden. Somit ergibt sich - ausgehend von den vom Beschwerdeführer anerkannten Zahlen von Urk. 2/1 - eine für das Jahr 1996 geschuldete Summe von Fr. 24'980.95 (= 16'821.55 + Fr. 504.65 + Fr. 4'996.50 + Fr. 2'498.25 + Fr. 10.-- + Fr. 100.-- + Fr. 50.--) nebst Zins von 6 % p.a. seit 1. Oktober 1997 auf Fr. 22'322.70. In diesem Umfang ist in der Betreibung Nr. 39452 des Betreibungsamtes B.___ der Rechtsvorschlag aufzuheben. 4. Soweit der Beschwerdeführer replicando beantragen liess, die Beschwerdeantwort aus dem Recht zu weisen und die Beschwerdegegnerin mit einer Ordnungsbusse zu belegen, ist ihm zwar zuzustimmen, dass das Prozessgebaren der Beschwerdegegnerin im vorliegenden Verfahren nicht als mustergültig bezeichnet werden kann (vgl. Urk. 8-9 jeweils mit dem Vermerk „letztmalig“ und insbesondere Urk. 10), es jedoch bei diesem Hinweis sein Bewenden haben soll, zumal die vom Beschwerdeführer gestellten Anträge selbst als etwas unverhältnismässig erscheinen. 5. Gestützt auf Art. 85 Abs. 2 lit. f Satz 2 AHVG hat der Beschwerdeführer, der vorliegend teilweise obsiegt, Anspruch auf Ersatz der Kosten der Prozessführung und Vertretung nach gerichtlicher Festsetzung. Da der Beschwerdeführer vorliegend einen wesentlichen Teilerfolg erzielt hat, steht ihm ein Anspruch auf eine wesentliche Teilvergütung zu (BGE 108 V 111). In Anwendung von § 34 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) in Verbindung mit § 9 der Verordnung über die sozialversicherungsgerichtlichen Gebühren, Kosten und Entschädigungen wird die Prozessentschädigung, eingeschlossen die Entschädigung für die Parteivertretung, ohne Rücksicht auf den Streitwert und nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen bemessen. Mit Honorarnote vom 5. Juli 2002 (Urk. 21) machte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers einen Aufwand von insgesamt 9,85 Stunden und Barauslagen von Fr. 67.10 geltend, was bei einem gerichtsüblichen Stundenansatz von Fr. 170.-- und unter Berücksichtigung der Mehrwertsteuer von 7,6 % einen als angemessen zu bezeichnenden Gesamtaufwand von Fr. 1'873.95 ergibt. Angesichts dessen, dass der Beschwerdeführer zufolge seines teilweisen Obsiegens lediglich Anspruch auf eine wesentliche Teilvergütung hat, erscheint vorliegend eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 1'200.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) angemessen. Das Gericht erkennt: 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden die Verfügungen 1997/0002 und 1997/0006 vom 15. Februar 2001 aufgehoben sowie die Verfügung 1997/0005 vom 15. Februar 2001 dahingehend abgeändert, dass der Beschwerdeführer verpflichtet wird, der Beschwerdegegnerin Beiträge für das Jahr 1996 (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 24'980.95 zu bezahlen, nebst Zins von 6 % p.a. seit 1. Oktober 1997 auf Fr. 22'322.70. In diesem Umfang wird in der Betreibung Nr. 39452 des Betreibungsamtes B.___ der Rechtsvorschlag aufgehoben. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 1'200.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Max S. Merkli - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherung 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG). Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.