Zürich Obergericht Weitere Kammern 19.01.2016 FB140001

Bezirksgericht Zürich Einzelrichter im beschleunigten Verfahren

Geschäft Nr. FB140001-L/U Bezirksrichter lic. iur. F. Ziltener Gerichtsschreiberin lic. iur. F. Kunz

Urteil vom 19. Januar 2016

in Sachen

Masse en faillite ancillaire de A1._____ SA, Klägerin

vertreten durch Fürsprecher X1._____ und/oder Rechtsanwalt lic. iur. X2._____

gegen

Nachlassmasse der B1._____ AG in Nachlassliquidation, Beklagte

vertreten durch Liquidator Rechtsanwalt lic. iur. C._____

betreffend Kollokation (ungesicherte Forderung in der Nachlassliquidation der B1._____ AG)

- 2 - INHALTSVERZEICHNIS: I. Parteien ............................................................................................................... 6 1. Klägerin .................................................................................................... 6 2. Beklagte ................................................................................................... 6 II. Prozessgeschichte ............................................................................................. 7 1. Einleitung ................................................................................................. 7 2. Kautionierung ........................................................................................... 8 3. Weiterer Prozessverlauf ........................................................................... 9 3.1. Hauptverfahren ................................................................................. 9 3.2. Kautionierung .................................................................................... 9 3.3. Ablehnungsbegehren ........................................................................ 9 3.4. Weiteres Hauptverfahren ................................................................ 10 3.5. Rückweisung und weiterer Verlauf .................................................. 11 III. Zuständigkeiten ............................................................................................... 12 1. Allgemein ............................................................................................... 12 2. Sistierungsfrage ..................................................................................... 12 3. Vereinigung ............................................................................................ 13 4. Übergangsrecht betreffend örtliche Zuständigkeit .................................. 13 IV. Sachverhalt ..................................................................................................... 14 0. Vorbemerkung ....................................................................................... 14 1. Anfänge der Kooperation zwischen B1'._____ und A1._____ ............... 14 1.1. Liberalisierung und Ablehnung des Beitritts zum EWR ................... 14 1.2. Umstrukturierung und Neuausrichtung der B1'._____ .................... 15 1.3. Beginn der Kooperation zwischen Belgien, B1'._____ und A1._____ ........................................................................................................ 15 1.4. Aktienerwerb ................................................................................... 15 1.5. Die wesentlichen Verträge des Jahres 1995 ................................... 16 1.6. Personelle Vorschlagsrechte und Vertretung .................................. 17 2. Integration der A1._____ in die B1'._____-Gruppe ................................ 18 3. Neuregelung der vertraglichen Basis 1999 bis Januar 2001 .................. 19 3.1. Integrationskonzept "AA._____" ..................................................... 19 3.2. Term Sheet und W._____-Vereinbarung 2000 ............................... 20 3.3. Share Transfer Agreement und Shareholders Agreement 2001 ..... 21 4. Kapitalerhöhung A1._____ im Januar 2001 ........................................... 21 5. Entscheid zum Ausstieg ......................................................................... 23 5.1. Entscheid ........................................................................................ 23 5.2. Finanzielle Situation B1._____-Konzern und Medienberichte ......... 23 5.3. Kommunikation gegenüber Belgien ................................................ 24 6. Verhandlungen Mai bis Juni 2001 .......................................................... 24 7. Mahnung durch den Staat Belgien ......................................................... 25 8. Einleitung des Gerichtsverfahrens in Belgien am 3. Juli 2001 ............... 25 9. Die Vereinbarung vom 2. August 2001: AJ._____ Agreement (AJA) ..... 25 10. Streik, 11. September 2001 und gescheiterte Bundeshilfe ................. 26 11. Weigerung B1._____ und B2._____ zur Kapitalerhöhung .................. 27 12. Liquidationsverfahren A1._____ und B1._____ .................................. 27 13. Neue Klage vom November 2001 und Gerichtsentscheide ................ 28

- 3 - V. Rechtliches ...................................................................................................... 30 A. Prozessuales ................................................................................................. 30 1. Anwendbares Verfahrensrecht ............................................................... 30 2. Verwendung von Kenntnissen aus Parallelprozessen ........................... 30 3. Editionsbegehren der Klägerin ............................................................... 31 4. Rechtsschutzinteresse ........................................................................... 32 5. Wirkung des Urteils der Cour d'Appel in Brüssel .................................... 32 6. Notorietät, Offenkundigkeit oder bekannte Tatsachen ........................... 33 6.1. Grundsätzliches .............................................................................. 33 6.1.1. Gerichtsnotorietät .................................................................... 33 6.1.2. Konkret .................................................................................... 35 6.2. Notorietät und Verhandlungsmaxime .............................................. 35 6.3. Konkretisierung und prozessuale Behandlung ................................ 36 B. Anwendbares Recht ...................................................................................... 39 1. Zwingendes schweizerisches Recht: SchKG, Strafrecht und OR? ..... 39 1.1. Beklagtische Position ...................................................................... 39 1.2. Klägerische Stellungnahme ............................................................ 39 1.3. Gerichtliche Beurteilung .................................................................. 42 1.3.1. Die Vorbehalte des IPRG und des LugÜ ................................. 42 1.3.2. SchKG-Bestimmungen ............................................................ 43 a) Paulianische Anfechtbarkeit als Ordre Public-Vorbehalt? ........... 43 b) Gläubigergleichbehandlung als Ordre Public-Vorbehalt? ............ 44 1.3.3. Obligationenrecht ..................................................................... 46 a) Vorschrift von Art. 754 OR........................................................... 46 b) Vorschriften von Art. 725 Abs. 2 OR und Art. 725a OR ............... 46 1.3.4. Strafgesetzbuch (StGB) ........................................................... 48 a) Art. 158 StGB (Ungetreue Geschäftsbesorgung) ........................ 48 b) Art. 167 StGB (Bevorzugung eines Gläubigers) .......................... 49 1.3.5. Fazit ......................................................................................... 50 2. Auf die vertragliche Haftung anwendbares Recht .................................. 51 3. Gesellschaftsrechtliche Verantwortlichkeit: Art. 530 Code des Sociétés 52 4. Solidarität zufolge Durchgriffs zwischen B2._____ und Beklagter ......... 52 VI. Materielle Behandlung nach Haftungsgrundlagen .......................................... 54 1. Haftungsgrundlage AJ._____ Agreement (AJA) .................................... 54 1.1. Parteivorbringen (summarische Übersicht) ..................................... 54 1.1.1. Klägerin.................................................................................... 54 1.1.2. Beklagte ................................................................................... 56 1.2. Gerichtliche Beurteilung ................................................................. 58 1.2.1. Wortlaut von Art. 1146 CC ....................................................... 58 1.2.2. Vertragsverletzung ................................................................... 58 1.2.3. Verschulden bzw. Vorwerfbarkeit und Rechtfertigungsgründe 58 a) Einleitung..................................................................................... 58 b) Übernahme von neun Airbus-Flugzeugen ................................... 59 1) Urteil CdAB .............................................................................. 59 2) Vertragliche Verpflichtung ........................................................ 60 3) Sachverhalt .............................................................................. 60

- 4 - 4) Rechtliche Beurteilung ............................................................. 61 5) Quantitativ gemäss Parteivorträgen ......................................... 62 6) Gerichtliche Bestimmung des Quantitativ's .............................. 63 a) PDP's von 8 Flugzeugen ....................................................... 63 b) Verzugszins .......................................................................... 64 c) PDP's Flugzeug MSN... ......................................................... 64 d) BFE's .................................................................................... 65 e) Fazit ...................................................................................... 66 1.2.4. Verschulden bzw. Vorwerfbarkeit beim Abschluss des AJA .... 66 a) Verschulden nach belgischem Recht .......................................... 66 b) Überschuldung ............................................................................ 68 c) Erfüllungswille ............................................................................. 68 d) Wissen der Beklagten beim Abschluss des AJA ......................... 69 e) Charakter des AJA ...................................................................... 70 f) Kontrollierter Ausstieg ................................................................. 71 g) Schlussfolgerung ......................................................................... 71 1.2.5. Schaden................................................................................... 72 a) Klägerin ....................................................................................... 72 1) Rechtliches .............................................................................. 72 2) Zusätzliche Passiven, Diskontinuitätsschaden ........................ 72 3) Unmöglichkeit der abschliessenden Bezifferung ..................... 73 b) Beklagte ...................................................................................... 73 c) Gerichtliche Beurteilung .............................................................. 74 1) Weitere Airbus-Flugzeuge ....................................................... 74 2) Konkursschaden ...................................................................... 74 1.2.6. Kausalzusammenhang ............................................................ 77 a) Klägerin ....................................................................................... 77 b) Beklagte ...................................................................................... 78 c) Gerichtliche Beurteilung .............................................................. 79 1) Beweislast ................................................................................ 79 2) Entscheidende Fragehypothese .............................................. 80 3) Belgisches Konkursrecht ......................................................... 81 4) Parallele "AN._____" und "AO._____" ..................................... 82 5) Frühere Liquidationsüberlegungen .......................................... 83 6) Dimension der Fragehypothese zur Kausalität ........................ 85 7) Zwischen-Würdigung ............................................................... 86 8) Streik als Mitursache ............................................................... 86 9) Arbeitsplätze in der Flugzeugindustrie nach 9/11 .................... 87 10) Konkurserkenntnis vom 7. November 2001 ............................ 88 11) Zeitliche Eingrenzung des Entscheides zum Konkurs ............ 89 12) Neustart mit A2._____ und Nichtverlängerung Stundung A1._____ ........................................................................................ 92 13) Subventionsbedarf des nationalen Prestigeobjektes .............. 93 14) Keine Restrukturierungshilfe bis 2005 gemäss EU-Recht ...... 95 15) Gerichtsnotorischer Arbeitskräfteabbau von A1._____ zu A2._____ ........................................................................................ 97

- 5 - 16) Unverzichtbarkeit des Arbeitskräfteabbaus für Investoren ..... 97 17) Beantwortung der hypothetischen Frage ................................ 98 18) Konkurs als Umgehung des EU-Subventionierungs-Verbots . 99 1.3. Frühere Verträge vom Januar 2001 ............................................. 100 1.3.1. Allgemein ............................................................................... 100 1.3.2. Die Bedingung von Subsection. 6.7 des AJA ......................... 100 1.3.3. Rechtliche Würdigung des Obergerichts im Parallelfall ......... 101 1.3.4. Konkursrechtliches Vorrecht nach Art. 219 SchKG ............... 101 1.3.5. Eventualbegründung .............................................................. 104 2. Artikel 530 des belgischen Code des Sociétés .................................... 105 2.1. Klageausschluss gemäss Haftungsbeschränkungsklausel AJA ... 105 2.2. Rechtsvergleichung ...................................................................... 107 2.3. Summarische Übersicht über die Parteivorbringen ...................... 108 2.3.1. Klägerin.................................................................................. 108 2.3.2. Beklagte ................................................................................. 109 2.4. Gerichtliche Beurteilung ............................................................... 109 2.4.1. Wortlaut von Art. 530 Code des Sociétés .............................. 109 2.4.2. Solidarhaft zwischen B1._____ und B2._____ ...................... 109 2.4.3. Begriff des faktischen Geschäftsführers ................................ 110 a) Allgemeines ............................................................................... 110 b) Klägerin ..................................................................................... 111 c) Beklagte .................................................................................... 112 d) Gerichtliche Beurteilung ............................................................ 113 2.4.4. Schweres und qualifiziertes Verschulden .............................. 115 a) Klägerin ..................................................................................... 115 b) Beklagte .................................................................................... 115 c) Gerichtliche Beurteilung ............................................................ 116 2.4.5. Schaden: Fehlende Aktiven ................................................... 117 2.4.6. Kausalzusammenhang .......................................................... 118 a) Zwischen Verschulden und Konkurs ......................................... 118 b) Zwischen Verschulden und Konkursausfall ............................... 119 c) Gerichtliche Beurteilung ............................................................ 119 3. Zusammenfassung und Schlussfolgerung ........................................ 121 VII. Kosten- und Entschädigungsfolgen ............................................................. 122

- 6 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2; act. 37 S. 2) " Die Forderung der Klägerin bzw. der A1._____ SA in Konkurs gemäss Forderungseingaben vom 29. Januar 2002 und 19. April 2006 im Betrag von CHF 3'852'500'000.00 sei über die mit Verfügung Nr. SG14304 vom 10. Oktober 2006 des Liquidators C._____ bereits kollozierten CHF 382'551'524.55 hinaus im Umfang von weiteren CHF 2'387'468'475.45 somit im Gesamtbetrag von CHF 2'770'020'000.00 zuzulassen und im Kollokationsplan der B1._____ AG in Nachlassliquidation zu kollozieren, unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."

Der Einzelrichter erwägt: I. PARTEIEN 1. Klägerin Die Klägerin ist die schweizerische Konkursmasse (gemäss IPRG) der ehemaligen belgischen Fluggesellschaft A1._____. Diese war 1923 unter dem Namen A1'._____ mit Sitz in D._____ [Stadt in Belgien] gegründet worden. Am 7. November 2001 wurde vom Handelsgericht in Bruxelles der Konkurs über die A1._____ verfügt.

2. Beklagte Die Beklagte ist die Masse der B1._____ AG in Nachlassliquidation. 1931 als B1'._____ gegründet, wurde sie 1997 im Rahmen der Neustrukturierung der B1'._____-Gruppe umbenannt. Zweck der B1._____ AG (nachfolgend B1._____) war "Erwerb, Verwaltung und Veräusserung von Beteiligungen, insbesondere der Beteiligung an der B2._____ AG; kann Grundstücke erwerben, verwalten und veräussern sowie sich an anderen Unternehmen beteiligen" (act. 85/2). Am 5. Oktober 2001 ging die B1._____ in die Nachlassstundung. Mit der Bestätigung des

- 7 - Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung am 20. Juni 2003 trat die Beklagte in die Liquidationsphase.

II. PROZESSGESCHICHTE 1. Einleitung Mit Verfügung vom 10. Oktober 2006 wies der Liquidator der Beklagten die von der Klägerin mit Eingaben vom 29. Januar 2002 und 19. April 2006 in der Liquidation der Beklagten gemeldeten Forderungen von insgesamt CHF 3'852'500'000.– im Umfang von CHF 3'469'948'475.45 ab (act. 1 S. 5 und act. 3/3). Dagegen reichte die Klägerin fristgerecht mit Eingabe vom 31. Oktober 2006 (beim Gericht eingegangen am 2. November 2006) Kollokationsklage gestützt auf Art. 250 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 321 Abs. 2 des schweizerischen Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes (SchKG) ein, mit welcher sie die Zulassung und Kollozierung von zusätzlichen CHF 2'387'468'475.45 beantragte. Die Klägerin verlangt damit das vertragliche Erfüllungsinteresse aus einer mit der Beklagten getroffenen Vereinbarung, welche ihrer Meinung nach bei richtiger Erfüllung ihren Konkurs verhindert und zur kostenlosen Übernahme von neun Airbus Flugzeugen geführt hätte, subsidiär Schadenersatz aus Organhaftung gemäss belgischem Art. 530 Code des Sociétés. Gleichzeitig beantragte die Klägerin die Sistierung des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Erledigung über den im Kollokationsprozess der Klägerin gegen die Liquidationsmasse der B2._____ AG (nachfolgend B2._____) von der Klägerin gestellten Sistierungsantrag. Eventuell solle das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den im Kollokationsprozess des Staates Belgien und Konsorten gegen die Liquidationsmasse der B2._____ gestellten Sistierungsantrag eingestellt werden. Generell sei das Verfahren bis zur rechtskräftigen Erledigung des in Belgien seit dem 6. Juli 2001, nunmehr in zweiter Instanz beim Cour d'Appel de Bruxelles (nachfolgend CdAB) hängigen Prozesses zwischen

- 8 - A1._____ SA in Konkurs und B1._____ AG in Liquidation betreffend dieselben Forderungen einzustellen (act. 1). Mit Verfügung vom 14. November 2006 sistierte der Einzelrichter im beschleunigten Verfahren den Prozess einstweilen bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Sistierungsentscheides in Geschäft Nr. FB060046, dem Parallelprozess der Klägerin gegen die B2._____ (Prot. S. 3, act. 7).

2. Kautionierung Nachdem das Bundesgericht im Parallelprozess Belgien und Konsorten gegen die B2._____ AG in Nachlassliquidation die einstweilige Sistierung aufgehoben hatte (act. 11), setzte der hiesige Einzelrichter der Klägerin mit Verfügung vom 20. Oktober 2008 gestützt auf § 73 Ziff. 7 ZPO eine zehntägige Frist zur Leistung einer Prozesskaution in der Höhe von einstweilen CHF 2'313'745.– an (Prot. S. 4, act. 14). Dagegen rekurrierte die Klägerin ans Obergericht unter anderem mit den Anträgen, eine Kaution erst aufzuerlegen, wenn das Verfahren formell weitergeführt werden könne, eventuell die Prozesskaution auf höchstens CHF 495'000.– festzusetzen. Mit Beschluss vom 3. April 2009 setzte das Obergericht in teilweiser Gutheissung des Rekurses die Prozesskaution auf CHF 1'966'000.– fest (act. 19). Auf die dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde hin hob das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 1. März 2010 den Beschluss des Obergerichts auf und wies die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück (act. 23). Daraufhin setzte das Obergericht mit Beschluss vom 11. Mai 2010 die Kaution neu auf CHF 1'112'000.– fest (nämlich CHF 275'000.– für die Gerichtsgebühr und CHF 837'000.– für die Parteientschädigung; act. 24). Die Kaution wurde innert erstreckter Frist am 2. Juli 2010 bezahlt und ging am 6. Juli 2010 ein (act. 31).

- 9 - 3. Weiterer Prozessverlauf 3.1. Hauptverfahren Mit Verfügung vom 7. Juli 2010 ordnete das Gericht das schriftliche Verfahren an und setzte der Klägerin Frist zur Ergänzung der Klagebegründung an (Prot. S. 6, act. 32). Durch Eingabe vom 22. November 2010 kam die Klägerin dieser Aufforderung fristgerecht nach und stellte zugleich Antrag auf Vereinigung mit dem Verfahren der Klägerin gegen die B2._____ AG in Nachlassliquidation (Proz. Nr. FB060046; act. 37).

3.2. Kautionierung Am 7. Januar 2011 erhöhte der Einzelrichter die Kaution um CHF 771'250.– (Prot. S. 7, act. 42). Mit Eingabe vom 20. Januar 2011 stellte die Klägerin daraufhin ein Ablehnungsbegehren gegen den erkennenden Einzelrichter (act. 47; dessen paralleles Schicksal wird in Ziff. 3.3. nachfolgend separat behandelt). Am 4. Februar 2011 wurde dem Rekurs der Klägerin gegen die Erhöhung der Prozesskaution vom Obergericht aufschiebende Wirkung erteilt (act. 53). Die Klägerin erhob dagegen mit Datum vom 5. Mai 2011 Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht (act. 55). In seinem Urteil vom 17. Mai 2011 setzte das Obergericht die zusätzliche Kaution auf CHF 389'125.– fest (act. 59). Am 25. Oktober 2011 trat das Bundesgericht nicht auf die von der Klägerin gegen das Urteil des Obergerichts erhobene Beschwerde betreffend Erhöhung der Prozesskaution ein (act. 65 und act. 66). Das Obergericht setzte daraufhin mit Beschluss vom 24. November 2011 die Frist zur Zahlung der zusätzlichen Kaution von CHF 389'125.– neu an (act. 67).

3.3. Ablehnungsbegehren Mit Beschluss vom 17. März 2011 wies die Verwaltungskommission des Obergerichts das Ablehnungsbegehren gegen den erkennenden Einzelrichter ab (act. 54). In seiner Präsidialverfügung vom 18. Mai 2011 verbot das Bundesgericht dem er-

- 10 kennenden Einzelrichter "zur Aufrechterhaltung des bestehenden Zustandes" Amtshandlungen während der Dauer des bundesgerichtlichen Verfahrens (act. 60). In seinem Urteil vom 8. August 2011 trat das Bundesgericht auf die Beschwerde der Klägerin betreffend Ablehnung nicht ein mit der Begründung, die Vorinstanz habe nicht als Rechtsmittelinstanz erkannt, was die Klägerin aber vor Bundesgericht nicht mehr gerügt habe (act. 63). Darauf machte die Klägerin das Ablehnungsbegehren beim Bezirksgericht Zürich anhängig, dessen Präsident mit Verfügung vom 21. Oktober 2011 nicht darauf eintrat (act. 64). Am 7. Dezember 2011 wies die II. Zivilkammer des Obergerichts die Beschwerde gegen die Präsidialverfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 21. Oktober 2011 ab, nahm sie als Beschwerde gegen den Beschluss der Verwaltungskommission des Obergerichts entgegen und leitete sie an die Rekurskommission des Obergerichts weiter (act. 92/1). Am 5. Mai 2012 trat die Rekurskommission des Obergerichts auf die Beschwerde gegen den Entscheid der Verwaltungskommission betreffend Ablehnung des erkennenden Einzelrichters nicht ein (act. 91). Mit Fristansetzung zur Beantwortung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung untersagte das Bundesgericht am 24. September 2012 dem erkennenden Einzelrichter einstweilen erneut, Amtshandlungen "im Umfang des Antrags" vorzunehmen (act. 105). Dieses bundesgerichtliche Verbot wurde am 8. Oktober 2012 mit Präsidialverfügung bestätigt (act. 108). Schliesslich erging am 17. Januar 2013 (also einen Monat nach Eingang der Duplik; siehe unten) das Urteil des Bundesgerichts betreffend Ablehnung, indem das Bundesgericht die Beschwerde der Klägerin abwies, soweit es darauf eintrat (act. 113; act. 116).

3.4. Weiteres Hauptverfahren Nach der fristgerechten Leistung der zusätzlichen Kaution wurde der Beklagten mit Verfügung vom 16. Dezember 2011 die Frist zur Erstattung der Klageantwort angesetzt (Prot. S. 8, act. 70). Mit Eingabe vom 22. Dezember 2011 stellte die Klägerin erneut einen Sistierungsantrag (act. 73). Das Gesuch wurde mit Verfügung vom 4. Januar 2012 abgewiesen (act. 75). Mit Urteil vom 6. März 2012 be-

- 11 stätigte das Obergericht in Abweisung der klägerischen Beschwerde die Nichtsistierung des Prozesses (act. 82). Am 12. April 2012 ging die fristgerecht zur Post gegebene Klageantwort ein (act. 84). Mit Verfügung vom 19. April 2012 wurde Frist zur Erstattung der schriftlichen Replik angesetzt (Prot. S. 10, act. 87). Die Replik ging fristgerecht am 5. September 2012 ein (act. 93 und act. 94). Daraufhin erfolgte mit Verfügung vom 11. September 2012 die Fristansetzung zur Erstattung der schriftlichen Duplik (Prot. S. 11, act 99). Mit Eingabe vom 22. November 2012 reichte die Klägerin das obergerichtliche Urteil vom 7. November 2012 betreffend Anerkennung und Vollstreckbarerklärung des Urteils der CdAB vom 27. Januar 2011 ein (act. 110). Am 18. Dezember 2012 ging innert erstreckter Frist die Duplik ein (act. 111). Mit Verfügung vom 18. Februar 2013 stellte des Bundesgericht fest, dass der Beschwerde betreffend Vollstreckbarerklärung des belgischen Urteils von Gesetzes wegen die aufschiebende Wirkung zukommt (act. 115).

3.5. Rückweisung und weiterer Verlauf Am 30. April 2013 erging das erstinstanzliche Urteil (act. 118). Dieses wurde auf Berufung hin mit Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 23. Oktober 2014 aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen (act. 125). Mit Eingabe vom 6. November 2014 stellte die Klägerschaft verschiedene Sistierungsanträge und erneut ein Ablehnungsbegehren gegen den entscheidenden Einzelrichter (act. 126). Am 9. Dezember 2014 wurde der Beklagten Frist angesetzt, um zu den klägerischen Sistierungsbegehren Stellung zu nehmen (Prot. S. 2, act. 128). Die Beklagte nahm mit Eingabe vom 16. Dezember 2014 zum Sistierungsbegehren Stellung (act. 131). Das Sistierungsbegehren wurde mit Verfügung vom 6. Januar 2015 abgewiesen und der Klägerin Frist angesetzt, um zu

- 12 den Dupliknoven Stellung zu nehmen (act. 132). Das Ablehnungsbegehren wurde antragsgemäss dem Präsidium des Bezirksgerichts Zürich überwiesen (act. 126 S. 6; act. 137). Am 3. Februar 2015 wurde vom Präsidium auf das Ablehnungsbegehren der Klägerin nicht eingetreten (act. 141). Innert mehrfach erstreckter Frist ging die Stellungnahme der Klägerin zur Duplik am 25. Februar 2015 ein (act. 139). Bereits am 20. Februar 2015 leitete das Präsidium das Ausstandsbegehren gegen den erkennenden Richter, dem Antrag der Klägerin entsprechend, an die Verwaltungskommission des Obergerichts weiter (act. 142). In ihrer Eingabe vom 23. März 2015 nahm die Beklagte ihrerseits zur Duplikstellungnahme der Klägerin Stellung (act. 150). Am 31. März 2015 ging wiederum eine Stellungnahme der Klägerin ein (act. 153). Mit Beschluss vom 21. November 2015 entschied das Obergericht das Ablehnungsbegehren betreffend den erkennenden Richter (act. 158). Der Prozess erweist sich als spruchreif (§ 188 Abs. 1 ZPO/ZH; siehe unten zum intertemporalen Verfahrensrecht).

III. ZUSTÄNDIGKEITEN 1. Allgemein Örtliche, sachliche und funktionale Zuständigkeit des Einzelrichters im beschleunigten Verfahren am Bezirksgericht Zürich sind grundsätzlich (zur Ausnahme sogleich unten) zu Recht unbestritten geblieben (Art. 1 Abs. 2 lit. b GestG; Art. 321 Abs. 2 i.V.m. Art. 250 Abs. 1 SchKG; § 22 Abs. 1 Ziff. 5 GVG).

2. Sistierungsfrage Die Klägerin macht geltend, für die materielle Vorfrage seien – da die vorliegend geltend gemachten Forderungen Gegenstand eines ordentlichen Gerichtsverfahrens in Belgien bildeten – die belgischen Gerichte gestützt auf das Lugano-

- 13 - Übereinkommen (LugÜ) örtlich zuständig und der vorliegende Prozess sei dementsprechend zu Gunsten jenes Verfahrens in Belgien zu sistieren. Nachdem das Bundesgericht die Sistierungsfrage in einem präjudiziellen Parallel-Fall bezüglich Belgien und Konsorten gegen B2._____ anders, nämlich auf Fortsetzung des hiesigen Verfahrens, entschieden hat (Urteil vom 30. September 2008; 5A.20/2008; = act. 33 in FB060044; = BGE 135 III 127), ist auf diese Frage nicht mehr weiter einzugehen, sondern auf jene Begründung zu verweisen. Ergänzend kann lediglich erwähnt werden, dass das Bundesgericht mit Urteil vom 27. Februar 2015 auch das Revisionsgesuch der Klägerin gegen die Abweisung ihres Gesuchs um Anerkennung und Vollstreckbarerklärung des belgischen Urteils abwies, soweit es darauf eintrat (act. 151).

3. Vereinigung Das Begehren auf Vereinigung mit dem Parallelprozess gegen die B2._____ wurde von der Klägerin zurückgezogen (act. 94 S. 144).

4. Übergangsrecht betreffend örtliche Zuständigkeit Am 1. Januar 2011 ist die neue schweizerische Zivilprozessordnung in Kraft getreten. Übergangsrechtlich bestimmt sich die örtliche Zuständigkeit gemäss neuem Art. 404 Abs. 1 ZPO/CH nach dem neuen Recht, also den Art. 9 ff. ZPO/CH statt nach dem aufgehobenen Gerichtsstandsgesetz. Eine bestehende Zuständigkeit nach dem alten Recht bleibt allerdings gemäss Abs. 2 des genannten Artikels (aus Gründen der Prozessökonomie) erhalten, was bedeutet, dass lediglich dann auf eine rechtshängige Klage nicht eingetreten werden dürfte, wenn es sowohl nach dem alten als auch nach dem neuen Recht an der örtlichen Zuständigkeit fehlen würde (Sutter-Somm/Seiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO- Kommentar, 2. Aufl., Art. 404 N 15). Die örtliche Zuständigkeit ist demgemäss auch unter neuem Prozessrecht zu bejahen.

- 14 - IV. SACHVERHALT 0. Vorbemerkung Der ohnehin zum Teil auf Notorietät beruhende Sachverhalt bezüglich Entwicklung der Kooperation zwischen B1'._____ und A1._____ des Parallelprozesses der Klägerin gegen die Nachlassmasse der B2._____ wurde im erstinstanzlichen Urteil zusammengefasst wiedergegeben. Gemäss dem beiden Parteien bekanntem Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. November 2012 blieb er grundsätzlich unbestritten (Proz. Nr. NE110009-O, = act. 112/1 S. 22). Nachdem auch im vorliegenden Verfahren keine wesentlich anderen Darstellungen erfolgten, darf dieser Sachverhalt in der Folge ohne weitere Belegstellen nochmals wiedergegeben werden.

1. Anfänge der Kooperation zwischen B1'._____ und A1._____ 1.1. Liberalisierung und Ablehnung des Beitritts zum EWR Zu Beginn der 90er-Jahre erfuhr der europäische Luftverkehr aufgrund seiner Liberalisierung tiefgreifende Veränderungen. Mit der Ablehnung des Beitritts zum damaligen Europäischen Wirtschaftsraum durch das schweizerische Stimmvolk am 6. Dezember 1992 war die Hoffnung der B1'._____ auf den damit verbundenen freien Luftverkehr hinfällig geworden, verlangte doch die EU dafür den Status eines europäischen Luftfahrtunternehmens. B1'._____ musste nun mit jedem einzelnen EU-Staat bilateral Luftverkehrsrechte aushandeln. Ende 1993 scheiterte das "E._____"-Projekt, welches die Fusion der schweizerischen B1'._____, der niederländischen F._____, der skandinavischen G._____ und der österreichischen H._____ vorgesehen hatte. In der Folge erarbeitete sich die B1'._____ mit Hilfe der Unternehmensberatungsfirma I._____ ein neues strategisches Grundkonzept mit dem Namen "J._____".

- 15 - 1.2. Umstrukturierung und Neuausrichtung der B1'._____ Ende 1995 wechselte die B1'._____-Gruppe von einer Stammhausstruktur in eine mehrfach gegliederte Holdingstruktur. Die B1._____ wurde dabei als Dachholdinggesellschaft Rechtsnachfolgerin der B1'._____ und für den eigentlichen Flugbetrieb wurde eine neue B3._____ gegründet. Im Herbst 1997 gedieh das Konzept "J._____" zu einer Strategie namens "K._____". Gemäss dieser sollte das strategische Defizit der B1'._____ mittels externen Wachstums in Form der Übernahme von Beteiligungen an ausländischen Luftfahrt-Gesellschaften zum Zweck ihrer Integration in die B1'._____-Gruppe wettgemacht werden. Die Gruppe wollte so – wie schon mit "E._____" – zur sogenannten vierten Kraft neben L._____, M._____ und N._____ werden. Die Verwirklichung der "K._____"-Strategie brachte ungefähr das Zehnfache an Ausgaben gegenüber den Vorgaben der I._____-Studie. Die Wachstumsstrategie wurde auch im flugverwandten und im Flugzeugleasing- Geschäft verfolgt. Entgegen früheren Beschlüssen wurde die Expansionsstrategie aber nicht durch Verkäufe von nicht strategischen Beteiligungen, sondern mit Sale and Lease Back von Flugzeugen, neuen Bankkrediten und Anleihens-Obligationen finanziert.

1.3. Beginn der Kooperation zwischen Belgien, B1'._____ und A1._____ Bereits Ende 1993 waren zwischen Belgien, der B1'._____ und der A1._____ geheime Gespräche mit dem Ziel einer Kooperation geführt worden. Diese sollte durch eine massgebliche B1'._____-Beteiligung an A1._____ untermauert werden. Am 13. Juni 1994 wurde eine Absichtserklärung unterzeichnet, gemäss welcher sich die bisherige Investorin M._____ mit einer Beteiligung von 37,5% aus der A1._____ zurückziehen sollte. Die B1'._____ strebte von Beginn weg eine Mehrheitsbeteiligung an und wollte die operative Führung der A1._____ übernehmen.

1.4. Aktienerwerb Um den Status der A1._____ als europäisches Luftfahrtunternehmen gemäss EU- Verordnungen zu wahren, konnte die B1'._____ bzw. B1._____ aber zunächst

- 16 keine Mehrheitsbeteiligung an A1._____ übernehmen, sondern erwarb 1995 einstweilen eine Beteiligung von 49,5%. Vor dem Hintergrund der Idee einer vierten Kraft in der europäischen Luftfahrt erfolgten zwischen 1998 und 2000 zusätzliche Beteiligungen an diversen europäischen Fluggesellschaften sowie an der südafrikanischen Fluggesellschaft O._____. Unter anderem kaufte sich die B1'._____-Gruppe in die Gesellschaften P._____ (Deutschland), Q._____ (Frankreich), R._____ (Frankreich), S._____ (Portugal) und T._____ (Portugal) ein. Allerdings waren zwischen der EU und der Schweiz bereits Verhandlungen über ein Abkommen im Gang, welches in absehbarer Zeit Mehrheitsbeteiligungen von Schweizer Unternehmen an EU-Luftfahrtunternehmen (und umgekehrt) ermöglichen sollte. Dieses Abkommen wurde am 21. Juni 1999 unterzeichnet, trat aber erst am 1. Juni 2002 in Kraft.

1.5. Die wesentlichen Verträge des Jahres 1995 Am 14. Dezember 1994 beschloss der Verwaltungsrat der B1'._____, sich im Rahmen seiner neuen Wachstumsstrategie zunächst im damals maximal möglichen Umfang von 49,5% – mit der Option auf eine Mehrheitsbeteiligung – an der A1._____ zu beteiligen. Mit Datum vom 4. Mai und 12. Juni 1995 (Nachtrag) wurde das Shareholders and Master Agreement (SMA) als Basisvertrag zwischen Belgien und der B1'._____ (nachmals, nämlich ab Ende Juli 1997 B1._____) unterzeichnet. Dieses regelte den Erwerb von 49,5% der Aktien, ein Darlehen von B1'._____ an die belgische U._____ SA (U._____), Kaufrechte der B1'._____ und des belgischen Staates sowie eine weitere Zahlung für den Erwerb von Partizipationsscheinen. Unbestrittenermassen befand sich die A1._____ zum Zeitpunkt des Einstiegs in einem finanziell schlechten Zustand. Dem Staat Belgien wurde die Option eingeräumt, sämtliche von B1'._____ erworbenen Aktien zurückkaufen zu können, wenn die generellen Interessen des belgischen Staates wesentlich verletzt würden. Die Bedingung der Erhöhung der Beteiligung auf 67,7% war erfüllt, wenn der 1. Januar 2000 eingetreten und ein Luftverkehrsabkommen zwischen

- 17 der Schweiz und der EU mit entsprechender Erlaubnis einer Mehrheits-Klausel abgeschlossen worden bzw. in Kraft getreten war. Das Loan Agreement vom 24. Juli 1995 zwischen der U._____ und der B1._____ regelte die im Basisvertrag vorgesehene Gewährung eines Darlehens von BEF 4 Mia. (rund CHF 160 Mio.) der B1'._____ an die U._____. Dieses auf zehn Jahre vereinbarte Darlehen, welches bei der später vorgesehenen Ausübung der Kaufrechte zur Anrechnung gekommen wäre, wurde in der Folge von B1._____ an ihre Tochtergesellschaft B4._____ Limited (B4._____) abgetreten. Als Gegenleistung zum Darlehen stellte die U._____ gleichentags Kaufrechte (Warrants) über 691'666'127 A1._____-Aktien aus (es handelte sich dabei um die von U._____ der M._____ abgekauften Aktien, mit welcher die B1'._____ ihre Beteiligung in Verrechnung des gewährten Darlehens hätte auf 67,7% erhöhen können, sobald es das regulatorische Umfeld der EU erlaubt hätte). Gesamthaft hatte die B1'._____ bis zu diesem Zeitpunkt BEF 10,5 Mia. investiert (cirka EUR 260 Mio.). Ebenfalls am gleichen Tag schlossen die A1._____ und die B1'._____ zur Konkretisierung das Cooperation Agreement. Ziel des SMA war die maximale und frühestmögliche ("the synergy potential between A1._____ and B1'._____ shall be realized to the largest extent and at the earliest date possible") Realisierung von Synergien zwischen den operativen Einheiten der beiden Luftfahrtgesellschaften. So regelte es einerseits gewisse Prozeduren im Bereich der gemeinsamen Planung der Flotte, der Entwicklung des Flugnetzes und der Finanzen etc., andererseits gewisse Verfahren zur Koordination auf dem Gebiet der operativen Geschäftsführung z.B. Routen-Management, Ertrags-Management, Marketing etc.

1.6. Personelle Vorschlagsrechte und Vertretung Weil B1._____ und B2._____ von Anfang an möglichst grossen Einfluss auf die A1._____ haben wollten, sah das SMA für die insgesamt zwölf Verwaltungsräte (VR) ein Vorschlagsrecht für fünf VR seitens des B1._____-Konzerns und sechs

- 18 seitens des belgischen Staates vor, der Präsident war auf gemeinsamen Antrag zu nominieren. Zusätzlich mussten mindestens sieben VR belgische oder EU- Staatsbürger sein. Im Falle der Nichteinigung bezüglich des Präsidenten galt der Vorschlag der Minderheitsaktionäre, womit gemäss Beklagter – da damit mangels Stichentscheid höchstens ein Patt zustande kam – eine Mehrheit des B1._____- Konzerns ausgeschlossen war. Bei der Kollektivunterschrift hatten ebenfalls Verwaltungsräte beider Seiten mitzuwirken. Eine Abberufung von Verwaltungsräten war nur mit Zustimmung beider Aktionärsseiten möglich. Strategische Entscheidungen inklusive Businessplan, jährliches Budget, Flotteninvestitionen sowie wesentliche Änderungen des Netzwerkes verblieben beim VR. Das tägliche Fluggeschäft wurde jedoch an den Corporate Executive Officer (CEO) delegiert. Der B1._____-Konzern hatte zudem das Mitbestimmungsrecht (bzw. eine Sperrminorität) bezüglich des gemäss Nachtrag vom 12. Juni 1995 vom VR zu wählenden CEO und das alleinige Vorschlagsrecht bezüglich des Corporate Financial Officer (CFO). In der Folge wurden diese Schlüsselpositionen gemäss Belgien und Konsorten stets mit Leuten aus dem B1._____-Konzern selbst oder seinem Umfeld besetzt, gemäss Beklagter der CFO von einem bestimmten Zeitpunkt an von der belgischen Seite. Es war der Wille beider Parteien, dem B1._____-Konzern bereits von Anfang an soviel Macht wie möglich zu übertragen. Aus dem Protokoll der VR-Sitzung der B1'._____ vom 14. Juni 1995 ergibt sich, dass diese ihre Vorstellungen bezüglich Kontrolle z.B. bei der Wahl des CEO (alleiniges Vorschlagsrecht) bei der EU nicht durchsetzen konnte, jedoch die "institutionalisierten Einflussmöglichkeiten zur Durchsetzung der gemeinsamen Interessen insgesamt" als "ausreichend" taxierte.

2. Integration der A1._____ in die B1'._____-Gruppe Die Klägerin betont, dass das Faktische im vorliegenden Fall die rechtlichen Grundlagen als unwesentlich erscheinen lasse und macht geltend, die B1'._____ habe in der Umsetzung der im Cooperation Agreement vom 24. Juli 1995 vorgesehenen strukturellen Kooperation zwischen A1._____ und B1'._____-Gruppe,

- 19 welche zu breit gefächerten Synergien geführt habe, ihre eigenen Interessen über diejenigen der A1._____ gestellt. Zunächst durch die Ernennung ihrer direkten Vertreter zu Hauptorganen und tatsächlichen Führungspersonen sowie mit der Etablierung von Entscheidungsabläufen, anschliessend mit der Durchsetzung des Vorrangs ihrer eigenen Interessen bei den für A1._____ strategisch wichtigen Entscheidungen, insbesondere bei den Entscheiden betreffend Flottenerneuerung, der Unterzeichnung von Kooperationsvereinbarungen mit den Konkurrenzunternehmen (V1._____) und schliesslich indem sie das Projekt W._____ durchgesetzt habe, mit welchem definitiv eine vollständige Fusion der Hauptdienstleistungen vollzogen worden sei. Wichtige Entscheide betreffend die A1._____ seien durch das Steering-Committee – ein informelles Gremium der B1._____, welches sich ausschliesslich aus Personen dieser Gesellschaft und von dieser ausgewählten Personen zusammengesetzt habe und somit den Gestalt gewordenen beherrschenden Einfluss der B1._____ auch im Managementbereich darstelle – getroffen worden. Demgegenüber handelte es sich beim Steering-Committee gemäss der Beklagten um ein im Herbst 1995 von beiden Seiten bestelltes, rein technisches Gremium ohne Entscheidungsmacht zur Umsetzung des Cooperation- Agreements und zum Aufzeigen nutzbarer Synergien. Gemäss Klägerin aber drängte dieses Komitee der A1._____ die Ziele und Geschäftsstrategien auf. Vorläufig ist lediglich festzuhalten, dass "steering" aviatisch mit Steuerung statt mit Führung übersetzt wird. Die Interpretation ist bei der rechtlichen Beurteilung vorzunehmen.

3. Neuregelung der vertraglichen Basis 1999 bis Januar 2001 3.1. Integrationskonzept "AA._____" Im Verlaufe des Jahres 1999 entwickelte die B1._____ ein neues Konzept, um die Integration der erworbenen Beteiligungen in den Konzern zu beschleunigen. Der Konzern beabsichtigte, ein gemeinsames Rechtsgebilde zu schaffen, in dem die wichtigsten Geschäfte der verschiedenen Fluggesellschaften, namentlich Passagiertransport, Netzführung, Ertragsverwaltung, Festlegung der Ticketpreise, Ver-

- 20 kauf und Marketing zusammen gelegt werden sollten. Das Endziel dieses Projektes "AA._____" – so die Klägerin – sei die Beherrschung der ausländischen Flugunternehmen gewesen. Mit der W._____ (W._____) sollte gemeinsam das Flugnetz, der Verkauf und das Marketing, die Preispolitik, die Einnahmenverwaltung, die Informatik, die Finanzen und das Controlling, das Personal und die Dienste für Fluggesellschaften betrieben werden, was zu Einsparungen von EUR 150 Mio. und weiteren nicht direkt geldwerten Vorteilen hätte führen sollen. Faktisch handelte es sich gemäss Klägerin um eine Fusion mit dem Ziel der totalen Kontrolle. Der belgische Staat verlangte eine Beteiligung des B1._____-Konzerns von 85% (statt der ursprünglich vorgesehenen 67,5%) an A1._____, weil das Projekt W._____ einen definitiven Verlust der Selbstständigkeit von A1._____ zur Folge gehabt habe. Die belgische Seite habe auch die Unwiderruflichkeit der mit dem W._____ getätigten Operationen erkannt, weil A1._____ die Kontrolle über die darin geregelten Bereiche verloren habe, sei doch die Entscheidungsmacht bei der B1._____ gelegen. Trotzdem wurde W._____ bereits Mitte 1999 operativ. Der VR der A1._____ stimmte dem Projekt "AA._____" bereits am 14. Juni 1999 zu, wenn auch unter Formulierung verschiedener Bedingungen (u.a. 50% Beteiligung an W._____ und Gleichgewicht auf der Führungsebene).

3.2. Term Sheet und W._____-Vereinbarung 2000 Am 26. April 2000 unterzeichneten der belgische Staat und B1._____ ein Term Sheet, wonach W._____ umgehend errichtet werden, die Erhöhung der Beteiligung an der A1._____ auf 85% mit dem in Kraft treten des Luftverkehrsabkommens zwischen der Schweiz und der EU vom 21. Juni 1999 stattfinden sollte und die belgische Seite sich nicht an einer Rekapitalisierung der A1._____ hätte beteiligen müssen. Mit Vereinbarung vom 31. Juli 2000 wurde W._____ dann auch formell errichtet. Die Beklagte macht geltend, obwohl die B1'._____ und die A1._____ an der W._____ stimmrechtsmässig je zu 50% beteiligt gewesen seien und Beschlüsse ausserdem einstimmig hätten gefasst werden müssen, habe B1'._____ für die Jahre 2000 und 2001 die indirekten Kosten zu 79% und

- 21 - A1._____ lediglich zu 21% tragen müssen. Die Klägerin bestreitet dies nicht, besteht aber darauf, dass die Beklagte innerhalb der Führungsgremien der W._____ das Sagen gehabt habe. Im Juni 2001 – nachdem klar geworden war, dass der B1._____-Konzern keine Mittel mehr in A1._____ einschiessen konnte – wurde beschlossen, das W._____ zu restrukturieren und nur noch für den Verkauf zu betreiben. In der Folge wurde das W._____ auf Grund der noch zu behandelnden Ereignisse liquidiert.

3.3. Share Transfer Agreement und Shareholders Agreement 2001 Das Term Sheet wurde in zwei weiteren Vereinbarungen vom 25. Januar 2001 umgesetzt, dem Share Transfer Agreement (STA) und dem Shareholders Agreement (SA). Die Klägerin macht geltend, die B1._____ sei in diesem Zeitpunkt bereits extrem hoch verschuldet gewesen und habe diese Tatsache verschwiegen, um die Integrationsverträge nicht zu gefährden. Demgegenüber argumentiert die Beklagte, der B1._____ bzw. ihren Organen sei diese Verschuldung im Januar 2001 noch nicht bewusst gewesen.

4. Kapitalerhöhung A1._____ im Januar 2001 Gegen Ende 2000 verschlechterten sich die finanziellen Verhältnisse bei der A1._____ und beim B1._____-Konzern. Die Klägerin führt dies auf die Verlagerung gewinn- und liquiditätsbringender Aktivitäten aus der A1._____ in schweizerische Gesellschaften und die Belastung der A1._____ mit defizitären Geschäften (unter anderem die Erneuerung der Mittelstreckenflotte mit Airbus) zurück. Die Beklagte sieht die Gründe demgegenüber im generellen Überangebot am Markt, den weltweiten Zusammenschlüssen von Fluggesellschaften, den Billigfluggesellschaften, den steigenden Kerosinpreisen, den sinkenden Sitzladefaktoren, dem Druck der Gewerkschaften und dem Management etc. einerseits und der "K._____"-Strategie andererseits. Jedenfalls wuchs der Kapitalbedarf der

- 22 - A1._____. Als Gegenmassnahmen wurden der Plan "AB._____" entwickelt und schlug der B1._____-Konzern dem belgischen Staat entgegen dem Term Sheet eine durch beide Parteien finanzierte Kapitalerhöhung vor. Vor diesem Hintergrund schloss der belgische Staat mit B1._____ und B2._____ am 22. Januar 2001 ein zweites Term Sheet mit einem Supplementary Agreement (SupA) vom 25. Januar 2001, welche durch das Share Transfer Agreement und das Shareholders Agreement vom 25. Januar 2001 umgesetzt werden sollten. Diese Verträge sahen eine Kapitalerhöhung um EUR 250 Mio. mittels Partizipationsscheinen (PS), die Erhöhung des Aktien-Anteils der B1._____ auf 85% sowie die Deckung der Liquiditätsbedürfnisse der A1._____ durch die B1._____ mittels "best commercial efforts" vor. Letzteres war gemäss Beklagter ein mehrfach verhandelter und abgeänderter Punkt und wird von ihr übersetzt mit "nach Massgabe ihrer wirtschaftlichen Möglichkeiten" bzw. "in angemessener Weise". Die Klägerin bestreitet dies nicht substanziiert, sondern lediglich mit der Bemerkung, es handle sich hierbei zweifellos um eine "absolute Zahlungsverpflichtung". Die Deckung der Liquiditätsbedürfnisse sollte im Übrigen soweit möglich durch den Verkauf von nicht strategischen Aktiven der A1._____ zum Marktpreis geschehen. Vorgesehen war dabei auch, dass vor dem ersten Einschiessen der zusätzlichen Mittel A1._____ mit den Gewerkschaften eine Lösung für verschiedene Restrukturierungen gemäss dem Plan "AB._____" gefunden werden musste. Die Bedingungen für die Realisierung wurden neu auf die Ratifizierung bzw. das In-Kraft-Treten des bilateralen Abkommens zwischen der EU und der Schweiz vom 21. Juni 1999 und die Genehmigung durch die EU festgelegt. Bei den Vertragsunterzeichnungen im Januar 2001 belief sich der Finanzbedarf der A1._____ auf EUR 519 Mio. für das Jahr 2001 und mindestens EUR 216 Mio. für das Jahr 2002. Im Februar 2001 wurden Partizipationsscheine im erwähnten Umfang ausgestellt und in den darauf folgenden Tagen vom belgischen Staat bzw. der S.A. AC._____ mit EUR 100 Mio. sowie von der B1._____ mit EUR 150 Mio. liberiert, nachdem vorgängig mit den Gewerkschaften hatte eine Vereinbarung gefunden werden können.

- 23 - 5. Entscheid zum Ausstieg 5.1. Entscheid In der Verwaltungsratssitzung der B1._____ vom 22. Februar 2001 fiel gemäss Klägerin der Entscheid auf kontrollierten Ausstieg aus der A1._____, einen Verzicht auf die 49% Aktienanteil und die Auflösung der W._____. Die Beklagte bestätigte den Beschluss eines kontrollierten Ausstiegs aus der A1._____- Beteiligung, wobei man die abgeschlossenen Januarverträge habe einhalten und die 49% habe halten wollen. Gegenüber der Öffentlichkeit wurde lediglich kommuniziert, die Konzernleitung werde mit dem belgischen Staat Verhandlungen über die Zukunft der Zusammenarbeit aufnehmen, der Minderheitsaktionär werde aber die geplante Kapitalerhöhung unterstützen.

5.2. Finanzielle Situation B1._____-Konzern und Medienberichte Im von der B1._____ in Auftrag gegebenen Bericht "AD._____" des Beratungsunternehmens I._____ wurde für die Jahre 2001 bis 2003 ein Liquiditätsbedarf des B1._____-Konzerns von CHF 5,5 bis 5,9 Mia. beziffert. Im Rahmen der Bilanzmedienkonferenz zum Jahresabschluss 2000 am 2. April 2001 gab Verwaltungsratspräsident (VRP) AE._____ bekannt, das Jahr 2000 sei finanziell das bisher schlechteste und der konsolidierte Konzernverlust betrage CHF 2,885 Mia. Das Eigenkapital reduziere sich damit auf CHF 1,16 Mia., was noch einer Quote von 5,7% entspreche. Die Nettoverschuldung des Konzerns erhöhte sich gemäss Geschäftsbericht des Jahres 2000 von CHF 4,27 Mia. auf CHF 6,33 Mia. Im März 2001 war eine Rekapitalisierung der B2._____ unumgänglich geworden. Die ernüchternden Zahlen fanden auch den Weg in die ausländischen Medien. Insbesondere wurde am tt. Februar 2001 im "AF._____ [belgische Zeitung]" über Gerüchte in Zürich betreffend eines Verlustes der B1._____ von cirka CHF 2,76 Mia. berichtet und im "AG._____ [belgische Zeitung]" vom tt. Februar 2001 hiess es: "Die Expansionsstrategie der B1._____ (...) erweist sich als ruinös. Die finanzielle Situation der schweizerischen Gruppe ist problematisch geworden". Mit Da-

- 24 tum vom tt. März 2001 wurde gleich in drei belgischen Zeitungen über einen Verlust von cirka CHF 2,5 Mia. berichtet. Am tt. März 2001 berichtete "AG._____" über Beunruhigung in D._____ bezüglich der Frage des Fortbestands der A1._____ im Falle eines Konkurses der schweizerischen Aktionärin.

5.3. Kommunikation gegenüber Belgien Mit Schreiben vom 3. April 2001 teilte der VRP und CEO AE._____ dem belgischen Minister AH._____ mit, der B1._____-Konzern sei nicht in der Lage, seinen Verpflichtungen nachzukommen, insbesondere die Beteiligung auf 85% zu erhöhen. Es müsse im Rahmen einer Arbeitsgruppe eine Lösung gefunden werden, die es der A1._____ erlaube, ohne finanziellen Zuschuss von Seiten der B1._____ und B2._____ zu überleben. In seiner Antwort vom 9. April 2001 bekräftigte Minister AH._____ die Rechte betreffend Liquidität, erklärte sich aber mit dem Vorgehen einverstanden.

6. Verhandlungen Mai bis Juni 2001 Während dieser Zeit fanden zahlreiche Kontakte statt. AE._____ machte verschiedene Vorschläge, wobei er eine finanzielle Unterstützung als nicht mehr möglich und die Erhöhung auf 85% als ein Recht, aber keine Pflicht bezeichnete. Weiter erklärte er das Einverständnis mit einem Drittinvestor für die 35,5% (die Erhöhung des Aktienanteils von 49,5% auf 85%) und das Festhalten an der 49,5% Beteiligung. Nachdem der CEO der A1._____, AI._____, Kontakte mit verschiedenen Drittinvestoren geknüpft hatte, teilte der belgische Premier AH._____ der B1._____ mit Schreiben vom 30. Mai 2001 mit, dass eine Lösung mit einem Drittinvestor nicht in Frage komme. Das Schreiben ist allerdings etwas differenzierter, indem es dort heisst: "we are not convinced that it is realistic at this stage to pursue a solution which depends on the support of third parties: time is of essence and the negotiations with third parties would not provide the urgent relief actually needed" (act. 85/131), frei über-

- 25 setzt: Wir sind nicht überzeugt, dass es im jetzigen Stadium realistisch ist, eine Lösung mit Dritten weiterzuverfolgen: die Zeit drängt und Verhandlungen mit Dritten würden die jetzt erforderliche dringliche Befreiung nicht bieten. Ein von der A1._____ ausgearbeiteter Businessplan wurde von der B1._____ insbesondere wegen zu wenig eingeschränktem Liquiditätsbedarf und zu hohen Sozialkosten kritisiert. 7. Mahnung durch den Staat Belgien Mit Schreiben vom 20. Juni 2001 mahnte Minister AH._____ die B1._____ und die B2._____. Diese antworteten am 22. Juni 2001 mit der Bestreitung von Leistungsverpflichtungen und Haftung.

8. Einleitung des Gerichtsverfahrens in Belgien am 3. Juli 2001 In ihrer ohne vorgängiges Mediationsverfahren eingeleiteten Klage fordern der belgische Staat vor dem Tribunal de Commerce in Bruxelles die Erfüllung der Verpflichtungen der B1._____ und der Beklagten aus den Verträgen vom Januar 2001 (Zahlung von EUR 529 Mio. an A1._____) und im Eventualstandpunkt Schadenersatz wegen Nichterfüllung. Am 6. Juli 2001 trat die A1._____ dem Prozess freiwillig bei, wobei sie sich den vom belgischen Staat gemachten Ausführungen anschloss.

9. Die Vereinbarung vom 2. August 2001: AJ._____ Agreement (AJA) Am 16. Juli 2001 trafen sich AE._____ und eine belgische Delegation mit Premierminister AK._____ im Hotel AJ._____ in D._____. In der Vereinbarung vom 2. August 2001 einigten sich die Parteien (Belgischer Staat, AC._____ SA, AL._____ SA (AL._____), U._____ SA (U._____), B1._____, B2._____ und A1._____) über die Zuführung von neuen Mitteln in die A1._____. Im Rahmen der Erhöhung des Grundkapitals auf den 3. Oktober 2001 sollte die B1._____ und/oder die B2._____ eine Kapitaleinlage von EUR 258 Mio. leisten mit festgelegten Liberierungsraten bis im Monat April 2003. Im Gegenzug sollten die Verein-

- 26 barungen vom Januar 2001 unter der Bedingung der korrekten Zeichnung von Aktien und Partizipationsscheinen aufgehoben werden und die Kläger (im belgischen Prozess) von ihrer Klage Abstand nehmen bzw. sie zurückziehen. Weitere Punkte betrafen die Übernahme von neun Airbus-Flugzeugen durch B1._____ und den Verzicht von B1._____ auf die Rückforderung von 50% des im Jahr 1995 der U._____ gewährten Darlehens im Betrag von BEF 4 Mia. Die Klägerin führt aus, B1._____ habe auf die Aufnahme einer Haftungsbefreiungs- Klausel insistiert. Gemäss dieser Klausel habe sie als faktischer Verwaltungsrat für die Übertragung von Aktiven oder Dienstleistungen zu eigenen Gunsten unter Marktwert, für die überwiegende Beteiligung am Entscheid betreffend Flottenerneuerung und für A1._____ vorenthaltene Geschäftschancen nicht gehaftet. Dies bedeute eine Zugabe entsprechender Handlungen. Gestützt auf das AJA wurde der laufende Prozess vom Tribunal de Commerce de Bruxelles sistiert.

10. Streik, 11. September 2001 und gescheiterte Bundeshilfe Vom 8. bis zum 10. August 2001 kam es beim Personal der A1._____ zu Streiks. Am 9. August 2001 gab A1._____ die Entlassung von 1'421 Mitarbeitern bekannt. Am 6. September 2001 kam es zu einem erneuten zweitägigen Streik der A1._____-Piloten. Am 11. September 2001 erfolgten die tragischen Terroranschläge in den USA. Die direkten Auswirkungen auf die Flugindustrie und das schwächere konjunkturelle Umfeld belasteten die ohnehin prekäre Situation der B1._____ zusätzlich, indem zum Beispiel die Ratingagentur AM._____ die langfristigen Verbindlichkeiten der B1._____ innerhalb der hoch riskanten, spekulativen Kategorie B von B1 auf B2 herabstufte. In seiner Sitzung vom 17. September 2001 lehnte der schweizerische Bundesrat die finanzielle Unterstützung der B1'._____-Gruppe ab.

- 27 - 11. Weigerung B1._____ und B2._____ zur Kapitalerhöhung Am 1. Oktober 2001, zwei Tage vor der geplanten GV der A1._____, informierte AE._____ den belgischen Premierminister, die B1._____ und die B2._____ würden am nächsten Tag ein Gesuch um Nachlassstundung einreichen und seien daher nicht in der Lage, die Vereinbarung vom 2. August 2001 zu erfüllen und die Kapitalerhöhung der A1._____ am 3. Oktober 2001 zu zeichnen. Entsprechend blieben die B1._____-Gesellschaften der GV der A1._____ fern, und es erfolgte keine Zahlung und keine Kapitalerhöhung. Auch der belgische Staat verzichtete darauf, Aktien der A1._____ für EUR 172 Mio. zu zeichnen (wobei sich die Klägerin auf rechtliche Unmöglichkeit nach EU-Recht beruft). Gemäss Beklagter bereiteten die belgischen Aktionäre bereits ab Mitte September 2001 unter dem Namen "AN._____" einen neuen Business-Plan vor mit der Übertragung des Flugbetriebes auf die Tochtergesellschaft A2._____ und dem Konkurs der A1._____ (act. 84 S. 146 und act. 85/138). Die Klägerin bestreitet lediglich generell: "Bestritten. A1._____ wäre nicht pflichtbewusst vorgegangen, wenn sie aufgrund der Umstände keinen Plan B geprüft hätte, um gegen einen Ausfall der B1._____ gewappnet zu sein". Sodann erklärt sie weiter, dieser Plan entspreche dem vom B1._____- Konzern verfolgten Plan "AO._____" mit der B5._____ und sei als Vorbereitung von Alternativen zu sehen (act. 94 S. 184). Damit wurde aber der von der Beklagten genannte Zeitpunkt von Mitte September 2001 nicht bestritten.

12. Liquidationsverfahren A1._____ und B1._____ Die A1._____ beantragte am 3. Oktober 2001 eine gerichtliche Stundung, die mit Urteil des Tribunal de Commerce vom 5. Oktober 2001 bewilligt wurde. Ein ursprünglich für A1._____ beantragter und von der EU bewilligter Überbrückungskredit von EUR 125 Mio. ging in der Folge an die A2._____. Mit Telefax vom 5. November 2001 unterbreitete die L._____ (L._____) dem Verwaltungsrat der A1._____ ein Angebot von cirka EUR 80 Mio. (umgehend in cash) für die Slots (Landerechte) der A1._____ am Flughafen London Heathrow. In seiner Sitzung vom 6. November 2001 zog es der VR der A1._____ (trotz Wissen um die Anfech-

- 28 tungsmöglichkeit) vor, diese und alle anderen Slots unentgeltlich auf die A2._____ zu übertragen. In der Folge wurden allfällige Erträge aus einem Verkauf durch die A2._____ als der A1._____ gehörend bezeichnet. Aus dem späteren Verkauf an die L._____ resultierte für A1._____ noch die Hälfte des ursprünglich offerierten Preises. Am 2. Oktober 2001 verfügte AE._____ aufgrund nicht rechtzeitig bereitgestellter liquider Mittel die Einstellung des Flugbetriebes der B1'._____-Gruppe. Die Gesuche um Nachlassstundung von B1._____ und B2._____ wurden – nachdem sie bereits in einer Pressekonferenz am 1. Oktober 2001 angekündigt worden waren, aber die detaillierte Ausarbeitung Zeit erforderte – am 4. Oktober 2001 eingereicht und am 5. Oktober 2001 durch den erkennenden Einzelrichter bewilligt. Am 7. November 2001 sprach das Tribunal de Commerce de Bruxelles den Konkurs über die A1._____ aus. Am 20. Juni 2003 genehmigte der hiesige Einzelrichter für B1._____ und B2._____ Nachlassverträge mit Vermögensabtretung.

13. Neue Klage vom November 2001 und Gerichtsentscheide Die Klägerin machte am 2. November 2001 eine weitere Klage beim Handelsgericht in Brüssel anhängig und verlangte Schadenersatz wegen Nichterfüllung der vertraglichen Verpflichtungen. Die Klagen wurden in der Folge vereinigt; B1._____ und B2._____ verlangten widerklageweise EUR 1 und 10'000. A1._____ beantragte, die beiden Beklagten seien zu einer Zahlung von EUR 2,5 Mia. zu verpflichten. A1._____ wurde vom belgischen Staat und seinen Gesellschaften der Streit verkündet. Am 20. November 2003 erging das Urteil der ersten Instanz, dieses wurde jedoch von beiden Seiten weitergezogen. Am 7. November 2001 stellte das Handelsgericht Brüssel im Rahmen der Konkurseröffnung über A1._____ fest, die Zustimmung der EU-Kommission bezüglich Überbrückungskredit habe sich auf A1._____ beschränkt und die Zahlung der EUR 125 Mio. an A2._____ sei unzulässig gewesen. Am 30. Juni 2003 hielt das

- 29 gleiche Gericht fest, dass es den Konkurs über A1._____ nicht eröffnet hätte, wenn ihm das Angebot von L._____ für die Slots bekannt gewesen wäre. Im Rahmen des erstinstanzlichen Urteils bezüglich Schadenersatz vom 20. November 2003 schloss das Handelsgericht Brüssel auf eine Verletzung des AJ._____ Agreements und löste dieses auf. Ebenso seien das Supplementary Agreement und das Shareholder Agreement 2001 verletzt worden, letzteres allerdings gar nicht in Kraft getreten. Die Verträge 2001 wurden aufgelöst bzw. beendet. Eine ausservertragliche Haftung oder eine solche aus Verantwortlichkeit wurde verneint. Auf einen Teil der Forderungen des belgischen Staates trat das Gericht mangels Aktivlegitimation nicht ein. Sämtliche geltend gemachten Schadenersatzansprüche der Klägerinnen seien als unbegründet abgewiesen worden. Das Urteil sei auch für A1._____ als verbindlich erklärt worden. Dieses Urteil zogen beide Parteien an die zweite Instanz, die CdAB in Brüssel weiter. Das Berufungsgericht entschied den Prozess mit Urteil vom 27. Januar 2011. In diesem Urteil wurde festgestellt, B1._____ und B2._____ seien zufolge Nichterfüllung des AJA direkt für den Konkurs von A1._____ verantwortlich und der kausal daraus resultierende Schaden entspreche der Passivenzunahme aufgrund der Eröffnung des Konkurses der A1._____ (sog. Diskontinuitätsschaden). Weiter werden B1._____ und B2._____ unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, an die Konkursmasse A1._____ – einstweilen – EUR 18'290'800.60 zu bezahlen und schliesslich wird die Wiedereröffnung des Verfahrens zur genaueren Substanziierung und Verhandlung des Quantitativs angeordnet. In der Schweiz ist die Anerkennung dieses Urteils zwischen den Parteien zumindest zum Teil umstritten (siehe RV110006, Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. November 2012, act. 110). Inzwischen wurde die Vollstreckbarerklärung ans Bundesgericht weitergezogen, welches feststellte, der Beschwerde komme von Gesetzes wegen im Umfang der gestellten Begehren (und somit vollumfänglich, da offenbar von der Beklagten vollumfänglich Nichteintreten beantragt wurde; siehe auch act. 110 S. 6) aufschiebende Wirkung zu (act. 115).

- 30 - Parallel dazu wurde in der Schweiz am 22. Februar 2011 das erstinstanzliche Urteil in Sachen schweizerische Konkursmasse A1._____ gemäss IPRG gegen die Nachlassliquidationsmasse B2._____ gefällt (act. 85/151). Mit Urteil und Beschluss vom 8. November 2012 entschied das Obergericht des Kantons Zürich den Parallelfall mit Abweisung bzw. Nichteintreten gegen die klägerische Berufung (act. 112/1).

V. RECHTLICHES A. PROZESSUALES 1. Anwendbares Verfahrensrecht Das erste Urteil vom 30. April 2013 wurde vom Obergericht wegen falscher Rechtsanwendung alten Zivilprozessrechts aufgehoben (act. 125). Das Verfahren vor der hiesigen Instanz ist damit noch nicht rechtskräftig abgeschlossen. Mithin gilt das bisherige Verfahrensrecht weiter (Art. 404 Abs. 1 ZPO; Ivo Schwander, in: DIKE-ZPO, N 29 zu Art. 404 ZPO; Berner Kommentar zur ZPO, N 8 zu Art. 404 ZPO; Seiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur ZPO, 2. Aufl., N 10 zu Art. 404 ZPO).

2. Verwendung von Kenntnissen aus Parallelprozessen Das Obergericht hat im Berufungsurteil des Parallelprozesses der Klägerin gegen B2._____ gerügt, der erkennende Einzelrichter hätte aus Gründen des rechtlichen Gehörs Tatsachen und Urkunden aus dem Parallelprozess Belgien und Konsorten gegen B1._____ und B2._____ nur verwenden dürfen nach Einholung einer Stellungnahme der Parteien (act. 112/1 S. 18). Im vorliegenden Prozess stellt sich die Frage allerdings wiederum insofern etwas anders, als die Parteien seit dem erstinstanzlichen Urteil des Parallelprozesses der Klägerin gegen die B2._____ vom

- 31 - 22. Februar 2011 um die vom erkennenden Einzelrichter dort verwendeten Tatsachen und Urkundeninhalte wissen. Mit anderen Worten hatten die Parteien nicht nur im Berufungsprozess vor Obergericht Gelegenheit, das rechtliche Gehör wahrzunehmen, sondern auch im vorliegenden Prozess die Beklagte ab der Klageantwort und die Klägerin ab der Replik die Möglichkeit, ihre allenfalls abweichenden Behauptungen oder Wertungen im vorliegenden Prozess einzubringen. Soweit sie Stellung genommen haben, darf in der folgenden Argumentation bereits im Parallelprozess der Klägerin gegen B2._____ verwendete Kenntnisse in Form von Sachverhalt oder Urkundeninhalt wiederum verwendet werden.

3. Editionsbegehren der Klägerin Die Klägerin hat in dem von ihr gegen B2._____ geführten, bereits mehrfach erwähnten Parallelprozess im Berufungsverfahren offenbar gerügt, es sei unerfindlich, weshalb sich die Vorinstanz überhaupt mit den Editionsbegehren der Klägerin befasst habe (act. 112/1 S. 19). Zutreffend ist, dass eine Edition nur in Frage kommt, wenn die zur Edition angerufene Urkunde für den Beweis einer entscheidrelevanten Tatsache dient. Editionsbegehren, welche zum Teil gar nicht und zum Teil mit der "guten Ordnung" begründet werden, dafür aber zuhauf gestellt werden ("jegliches Dokument", "jegliche Korrespondenz" und "jegliche Vereinbarung"), sind aber als unsubstanziierter "Fischfang" zum vorneherein abzuweisen. Sodann ist wiederum darauf hinzuweisen, dass sich aus der materiellen Begründung die Unwesentlichkeit der beantragten Editionen ergibt. Wenn die Klägerin in ihrer Stellungnahme zur Duplik einen Teil ihrer Editionsbegehren in der gleichen Generalität erneuert, so gilt das Gesagte (act. 139 S. 9 ff.). Weiter moniert die Klägerin, eine antizipierte Beweiswürdigung sei nach der ständigen Praxis des Kassationsgerichts nur dann zulässig, wenn den Parteien durch einen Beweisauflagebeschluss die Möglichkeit zur abschliessenden Nennung ihrer Beweismittel gegeben worden sei (act. 139 S. 24 f.). Dies trifft in dieser allgemei-

- 32 nen Form nicht zu. So oder so ist aber zunächst zu fragen, ob eine Tatsache überhaupt beweisrelevant ist.

4. Rechtsschutzinteresse Die Beklagte hat verschiedentlich das Rechtsschutzinteresse bezüglich von der Klägerin erhobener Ansprüche bestritten. Dieses wäre als Prozessvoraussetzung eigentlich vorweg zu prüfen. Der Einfachheit halber, nämlich um Doppelspurigkeiten zu vermeiden, wird es vorliegend erst bei den einzelnen geltend gemachten Schadenspositionen behandelt.

5. Wirkung des Urteils der Cour d'Appel in Brüssel Die Wirkung des Urteils der CdAB in Brüssel war wie bereits erwähnt umstritten. Die Klägerin ging von Anerkennungsfähigkeit und Vollstreckbarkeit in der Schweiz aus (act. 94 S. 82 ff.; act. 139 S. 12 ff.). Im inzwischen vorliegenden Urteil des Bundesgerichts vom 27. Februar 2015 wird das Revisionsgesuch gegen das Urteil vom 8. Mai 2014 abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde (act. 151). Am 8. Mai 2014 hatte das Bundesgericht entschieden, die in Belgien von der Klägerin erhobene Klage bzw. Forderung erscheine unter den gegebenen zeitlichen Umständen funktional als Bestandteil des schweizerischen Nachlassverfahrens und damit als insolvenzrechtliches Verfahren im Sinne der massgeblichen Rechtsprechung des EuGH und des Bundesgerichts. Bei dieser Sachlage komme eine Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von vorneherein nicht in Frage (BGE 140 III 320). Damit erscheinen die diesbezüglichen klägerischen Ausführungen in der Stellungnahme zur Duplik obsolet (act. 139 S. 12 ff.), werden doch dort im Wesentlichen die Argumente des klägerischen Revisionsgesuch am Bundesgericht wiederholt. Ebenso kann darauf verzichtet werden, die im erstinstanzlichen Urteil gemachten diesbezüglichen Überlegungen nochmals wieder zu geben. Es gilt das wiedergegebene Urteil des Bundesgerichts.

- 33 - Damit ist allerdings – in diesem Punkt hat die Klägerin Recht (act. 139 S. 17 f.) – noch nichts über die allfällige Bedeutung des belgischen Urteils im Hinblick auf im vorliegenden Verfahren allenfalls zu treffende Feststellung des belgischen Rechts gesagt.

6. Notorietät, Offenkundigkeit oder bekannte Tatsachen 6.1. Grundsätzliches 6.1.1. Gerichtsnotorietät Hat das Gericht über erhebliche streitige Tatsachen, über Gewohnheitsrecht sowie über Handelsübungen und Ortsgebräuche sichere Kenntnis, ist der Beweis nicht abzunehmen (§ 133 Satz 2 ZPO/ZH). Diese Bestimmung umfasst sowohl eigenes Wissen des Richters (soweit es ihm im Hinblick auf den konkreten Streitfall nicht privat bekannt geworden ist) als auch Umstände, die der Richter aus seiner Amtstätigkeit kennt, als auch allgemein bekannte Umstände oder Erfahrungssätze (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 11 zu § 133 und dortige Zitate von Guldener, Hauser und Leuch/Marbach/Kellerhals, siehe auch BGE 4C.341/ 2002, Urteil vom 25. Februar 2003, E. 2/3; Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 5. Juni 2009, Kass.-Nr. AA080111 unter Hinweis auf Kass.-Nr. 94/027 Z, und Beschluss vom 1. Juli 1994, in D., E. II/2/a). Zwar wird üblicherweise unterschieden zwischen Allgemeinkundigkeit und Gerichtskundigkeit bzw. -notorietät. Dem Gericht können aber auch Tatsachen offenkundig sein, die ausserhalb des Gerichts in engeren oder weiteren Kreisen allgemeinkundig sind (Reto Bieri, Gerichtsnotorietät, ZZZ 2006, S. 185 ff. und dortige Zitate). Im Zweifelsfall ist bei der Unterscheidung von Allgemein- und Gerichtsnotorietät aber auf Letztere zu entscheiden, weil hier zugunsten der Parteirechte eine Einbringung ins Verfahren (samt Gewährung des rechtlichen Gehörs) stattfindet (Ebenda, S. 196).

- 34 - Gerichtsnotorietät in diesem Sinn umfasst auch Sachverstand des Richters, wie sich ohne Weiteres als Umkehrschluss aus § 171 ZPO/ZH ergibt, welcher den Beizug eines Sachverständigen nur dann vorsieht, wenn nicht das Gericht selber über die besonderen Kenntnisse verfügt. Aus dieser Bestimmung darf aber zwanglos gefolgert werden, dass Zeitungslektüre und -sammlung des Richters nicht unter die oben erwähnte Ausnahme privater Kenntnisnahme fällt. Mit letzterer soll vielmehr verhindert werden, dass eine Richterkraft, welche in persönlichem Kontakt mit einer Partei Rat gegeben oder vermittelt hat, oder als Sachverständiger oder Zeuge gehandelt hat oder noch zu handeln hat, den Fall mitbeurteilt (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 11a zu § 133, welcher diese Ausnahme aus der Ablehnungsbestimmung von § 96 Ziff. 2 GVG schliesst). Gerichtsnotorische Tatsachen muss der Richter indessen grundsätzlich formell in das Verfahren einführen und den Parteien eröffnen, dass er Beweiserhebungen nicht für notwendig erachtet, weil er die betreffenden Tatsachen für gerichtskundig hält. Weiter hat er den Parteien Gelegenheit einzuräumen, sich zu äussern und allenfalls Zweifel an der Notorietät anzumelden oder den Beweis für die Unrichtigkeit zu führen. Dies gilt in jedem Fall dann, wenn es um Tatsachen geht, die zwischen den Parteien streitig oder von keiner der Parteien vorgebracht worden sind (Viktor Lieber, Die neuere kassationsgerichtliche Rechtsprechung zum Beweisrecht im Zivilverfahren, in: Festschrift 125 Jahre Kassationsgericht des Kantons Zürich, Zürich 2000, S. 227 m.H. auf RB 1988 Nr. 45 und Kass.-Nr. 94/027 Z, a.a.O.). Diesbezüglich wurde bereits begründet, warum zumindest für den vorliegenden Prozess in bezug auf den Parallelprozess der Klägerin gegen B2._____ bzw. Belgien und Konsorten Spezielles gilt. Wenn die Klägerin im Parallelverfahren moniert, ein Zeitungsartikel gebe nur die Meinung des betreffenden Journalisten wieder, so trifft dies im Normalfall zu (gelegentlich ist es die Meinung der Zeitung oder werden Meinungen von Dritten – insbesondere auch Regierungen – zitiert). Insofern kann nicht aus jedem Zeitungsartikel auf allgemeine Bekanntheit geschlossen werden, sondern es ist eine gewisse Verlässlichkeit der Quelle erforderlich. Diese Verlässlichkeit darf bei der

- 35 - AP._____ durchaus als gegeben betrachtet werden, besteht doch dieses Blatt seit 1780 und ist auch dessen Zugänglichkeit mit der EDV-Archivierung in Swisslex ohne weiteres gewährleistet. Als Wissensquellen kommen nicht nur Parallelprozesse und sonstige frühere Verfahren, sondern eben auch Zeitungen und andere Medien, Lexika und Nachschlagewerke, Land- und Strassenkarten, Geschichtsbücher und dergleichen in Frage (Bieri, a.a.O., S. 189 und 193 und dortige Zitate). 6.1.2. Konkret Aus den angeführten Gründen darf das Gericht auch im vorliegenden Urteil die Artikel der AP._____ vom tt. November 2001 und tt./tt. Januar 2001 sowie eines AQ._____/AR._____-Artikels vom tt. Juni 2002 und einer AS._____ [belgische Zeitung] Veröffentlichung vom tt. September 2001 verwenden (abgesehen davon, dass sie zumindest zum Teil inzwischen von der Beklagten eingebracht wurden). Die drei ersteren stammen aus der Lektüre und Sammlung von Artikeln der genannten Tageszeitungen des mit dem B1._____-Konzern seit dem 1. Oktober 2001 befassten Einzelrichters, letzterer aus dem bereits oben behandelten Proz. Nr. FB060044 der Klägerschaft Belgien und Konsorten gegen B1._____ und B2._____.

6.2. Notorietät und Verhandlungsmaxime Wie dargetan entspricht es kassationsgerichtlicher Rechtsprechung, dem Richter unter dem Vorbehalt des rechtlichen Gehörs im Rahmen der Verhandlungsmaxime die Verwendung von Notorietät zu gestatten. Aber auch die Lehre befürwortet als Abweichung von der Verhandlungsmaxime die Verwendung allgemein bekannter Tatsachen und Erfahrungssätze ohne spezielle Behauptung (Frank/Sträuli/- Messmer, a.a.O., N 3 zu § 54 unter Berufung auf Guldener). Ein Vorbehalt wird allerdings gemacht gegenüber Tatsachen, von denen ein Richter nur privat Kenntnis habe, diesbezüglich müsse eine Parteibehauptung gegeben sein als Voraussetzung, die Tatsache zur Grundlage eines Entscheides zu machen (a.a.O., siehe oben). Diese anerkannte Lehre kommt denn auch im neuen Art. 151 ZPO/CH zum Ausdruck, welcher unter dem Oberbegriff "bekannte Tatsachen" festhält, offen-

- 36 kundige und gerichtsnotorische Tatsachen sowie allgemein anerkannte Erfahrungssätze bedürften keines Beweises. Sutter-Somm/von Arx halten dazu unmissverständlich und mit Verweis auf BGE's zwischen Jahrgang 58 und 91 fest, solche bekannte Tatsachen seien in Einschränkung der Verhandlungsmaxime auch nicht zu behaupten (Sutter-Somm/von Arx, a.a.O., 2. Aufl., N 37-41 zu Art. 55 ZPO/CH).

6.3. Konkretisierung und prozessuale Behandlung Vorliegend geht es um die Erfahrungstatsache, dass Unternehmen in Krisensituationen ihre Kostenstruktur verbessern müssen und dies vielfach bzw. bei existentiellen Krisen meist mittels Abbau von Arbeitsplätzen bewerkstelligen. Diese Tatsache wird im Parallelprozess durch die von Belgien und Konsorten eingereichte Entscheidung der EWG-Kommission vom 24. Juli 1991 bestätigt, wonach die belgische Regierung die damalige Restrukturierung der A1._____ mit der Absicht eines Personalabbaus bei A1._____ von 12'180 auf rund 9'000 bis Ende 1993 verband (act. 45/103 S. 1 in Proz. Nr. FB060044). Für den hier interessierenden Zeitraum wird sie insofern konkretisiert, als der AP._____-Artikel vom tt. November 2001 davon spricht, bisher seien bei der konkursiten A1._____ 7'600 Mitarbeiter im Dienst gestanden, wogegen der neue Carrier höchstens 2'500 Mitarbeiter beschäftigen werde. Der für die A1._____ verantwortliche Minister AH._____ gehe davon aus, dass 5'000 bis 6'000 Mitarbeiter ihren Job verlieren würden. Regierungsvertreter und Arbeitnehmerseite wollten ihre Bemühungen für ein Sozialpaket für das A1._____-Personal fortsetzen, wobei die Arbeitnehmerseite die Aufwendungen dafür auf gegen EUR 1 Mia. beziffere (act. 93 Parallelprozess der Klägerin). Gleichzeitig wird im fraglichen Artikel bekannt gegeben, entsprechend dem Vorbild B3._____-B5._____-Deal hätten sich 15 Investoren bereit erklärt, frisches Kapital in der Höhe von EUR 200 Mio. in eine von D._____ aus operierende Fluggesellschaft zu "pumpen". Ebenso wolle die belgische Regierung den früher zur Rettung der A1._____ in Aussicht gestellten Überbrückungskredit von EUR 125 Mio. in die neue A2._____ einfliessen lassen.

- 37 - Dieser Arbeitskräfteabbau darf auf Grund des bisher Gesagten, insbesondere weil er von der Klägerseite weder im Parallel- noch im vorliegenden Prozess bestritten wird, als gegeben erachtet werden. Das Gleiche gilt für die geschilderte Investitionsbereitschaft, welche bereits zum Zeitpunkt des Konkurses der A1._____ am 7. November 2001 feststand. Der von der AP._____ wiedergegebene Arbeitsplatzabbau deckt sich wiederum mit den Behauptungen der Klägerschaft Belgien und Konsorten, welche vorträgt, mehr als 7'000 Arbeitnehmer der A1._____ und der mit ihr verbundenen Gesellschaften hätten durch den Konkurs der A1._____ ihre Arbeit verloren. Es sei ein Sozialplan erstellt worden, welcher unter anderem die Frühpensionierung der Arbeitnehmer ab dem 50. Altersjahr und die Auszahlung diverser Entschädigungen an andere Arbeitnehmer vorgesehen habe. In erster Linie sei die Umsetzung des Sozialplans aber durch die von Arbeitnehmern und Arbeitgebern über die Jahre geleisteten Beiträge finanziert worden (in einen Fond des nationalen Arbeitsamtes ONEM). Aufgrund des unerwarteten Ausmasses des Konkurses von A1._____ hätten diese Mittel jedoch nicht zur Umsetzung des Sozialplans gereicht, sodass sich der belgische Staat (durch die AL._____) und die U._____ mit insgesamt EUR 85 Mio. an den zu bezahlenden Entschädigungen habe beteiligen müssen (act. 44 S. 83 i.V.m. S. 28 in Proz. Nr. FB060044; als Kollokationsforderung geltend gemacht wurden allerdings EUR 40 Mio. durch den Staat Belgien und EUR 85 Mio. durch AL._____ (bzw. U._____), insgesamt also EUR 125 Mio., welche erst mit der Klage auf insgesamt EUR 85 Mio. reduziert wurden, a.a.O., S. 84 ff.). Als wesentlich ist festzuhalten, dass der im belgischen Prozess Streitgenosse der Klägerin bildende Staat Belgien als Mitpartei des AJA einen insgesamt über die Angaben der AP._____ hinausgehenden Abbau von Arbeitsplätzen im Zusammenhang mit dem Konkurs der A1._____ bestätigt. Die Klägerin hat diesen im vorliegenden Prozess nicht bestritten, obwohl ihr seit dem 22. Februar 2013 bekannt war, dass der erkennende Einzelrichter diese Tatsache als notorisch ansieht. Ausserdem bestätigen die von der Klägerin für das entlassene Personal geltend gemachten Abfindungen diesen Abbau ebenfalls.

- 38 - Korrespondierend ist ebenfalls die von der AP._____ am tt./tt. Januar 2002 wiedergegebene Verlautbarung des Internationalen Arbeitsamtes ILO, wonach als Folge der Terroranschläge weltweit bereits an die 400'000 Arbeitsplätze abgebaut worden seien und laut Schätzungen der ILO jedes im Einsatz stehende Flugzeug durchschnittlich 150 bis 250 direkte Arbeitsplätze schaffe (act. 94 Parallelprozess der Klägerin bzw. act. 85/152). Dies gilt umso mehr, als auch die Klägerin selber ein Dokument vorgelegt hat, in dem dieser Abbau bestätigt wird: Der Bericht der belgischen parlamentarischen Untersuchungskommission (PUK) spricht nämlich von 17'000 im Sektor Transport und Kommunikation verlorenen Arbeitsplätzen als Folge des Konkurses der A1._____. Weil die Wirtschaft sich in einer Rezession befunden habe, wäre nach Meinung der PUK aber ein Teil der bei A1._____ direkt verlorenen Arbeitsplätze auch ohne deren Konkurs verloren gegangen (act. 38/I/2). Entsprechend ist im Sachverhalt von einem Abbau von Arbeitsplätzen zwischen A1._____ und A2._____ von rund 5'000 und von einem solchen von weiteren rund 2'000 Arbeitsplätzen bei mit der A1._____ verbundenen Gesellschaften auszugehen. Ausserdem darf als erstellt gelten, dass am 7. November 2001, dem Tag des Konkurses der A1._____, bereits 15 Investoren sich bereit erklärt hatten, frisches Kapital in der Höhe von EUR 200 Mio. in eine von D._____ aus operierende Fluggesellschaft zu "pumpen". Die Luftfahrtindustrie hatte im Gefolge der Terroranschläge des 11. September 2001 bereits Ende Januar 2002 rund 400'000 Arbeitsplätze abgebaut, nämlich pro Flugzeug durchschnittlich 200 (act. 94 Parallelprozess der Klägerin bzw. 85/152). Schliesslich wurden die finanziellen Verluste der Luftfahrtindustrie durch die Internationale Luftfahrtvereinigung IATA gemäss AR._____/AQ._____ für 2001 auf USD 12 Mia. beziffert (act. 95 Parallelprozess der Klägerin bzw. act. 85/153). Da auch diese Tatsache nicht bestritten wurde, ist entsprechend dem Bericht von "AS._____" davon auszugehen, dass AI._____, damaliger CEO von A1._____, Ende September 2001 äusserte, ein Streik könne das Ende von A1._____ bedeuten (act. 96 Parallelprozess der Klägerin).

- 39 - Die Klägerin hat inzwischen zu den angeführten Tatsachen Stellung genommen (siehe etwa act. 139 S. 91).

B. ANWENDBARES RECHT 1. Zwingendes schweizerisches Recht: SchKG, Strafrecht und OR? 1.1. Beklagtische Position Die Beklagte macht geltend, im Rahmen der vorliegenden Kollokationsklage seien die fraglichen Ansprüche der Klägerin zwingend nach schweizerischem Recht zu beurteilen, insbesondere nach den Regeln des SchKG. Diesbezüglich seien die Schranke der Verrechnung gemäss Art. 213 SchKG, die Regeln der Anfechtung nach Art. 214 SchKG und Art. 285 ff. SchKG und der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger laut Art. 220 Abs. 1 SchKG unter Vorbehalt der festgesetzten Privilegienordnung zu beachten. Ebenso seien die strafrechtlichen Bestimmungen von Art. 158 StGB (Ungetreue Geschäftsbesorgung) und Art. 167 StGB (Bevorzugung eines Gläubigers) von Belang. Die Beklagte postuliert weiter, auch Art. 754 OR sei eine zwingend anwendbare Bestimmung des schweizerischen Rechts im Sinne von Art. 18 IPRG. Diese Bestimmung verfolge nämlich öffentliche Interessen, zu welchen insbesondere Normen des Gesellschaftsrechts zählten. In Kongruenz zu konkurs- und strafrechtlichen Vorgaben bedeute es eine Pflichtverletzung, wenn ein Verwaltungsrat einer überschuldeten Aktiengesellschaft entgegen dem Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung bevorzugt einen Gläubiger befriedige. Es könne demnach keine Vertragsverletzung vorliegen, wenn eine Vertragserfüllung aus diesem Grund verweigert werde, weil die Erfüllung zu einer Haftung nach Art. 754 Abs. 1 OR geführt hätte (alles act. 84 S. 26 ff.).

1.2. Klägerische Stellungnahme Die Klägerin bestreitet nicht, dass mit Bezug auf das Nachlassverfahren schweizerisches Recht anwendbar ist und insoweit auch das Prinzip der Gleichbehandlung der Gläubiger Anwendung findet. Sie legte allerdings schon in der Klagebegrün-

- 40 dung grosses Gewicht auf die Feststellung, die erste Tranche der Zahlungen zur Kapitalerhöhung sei bereits am 3. Oktober 2001 fällig gewesen, wogegen die Nachlassstundung über die Beklagte erst am 5. Oktober 2001 ausgesprochen worden sei. Somit sei nicht die Durchführung des Nachlassverfahrens der Grund für die Nichterfüllung des Vertrages gewesen, sondern das Unvermögen von B1._____ und B2._____, ihre vertraglichen Verpflichtungen zu erfüllen. Damit macht die Klägerin sinngemäss geltend, dass sich die rechtliche Situation erst mit der Gewährung der Nachlassstundung geändert habe. Die Klägerin moniert, die Beklagte wolle in unhaltbarer Weise mit Hilfe des Grundsatzes der Gleichbehandlung Forderungen modifizieren, welche schon vor der Nachlassstundung entstanden seien. Rechtsnatur und Höhe der klägerischen Forderungen beurteilten sich ausschliesslich nach dem materiellen Recht, welches auf die in Frage stehenden Forderungen anwendbar sei, das heisse im vorliegenden Fall nach belgischem Recht. Das Schuldbetreibungsrecht habe keinen Einfluss auf Wesen, Begründung und Höhe einer Forderung. Das schweizerische Recht könne nur bezüglich der Frage der Kollokations-Modalitäten zur Anwendung kommen. Mit Bezug auf noch nicht vollzogene bzw. erfüllte Verträge sei im Hinblick auf das schweizerische Konkursrecht festzuhalten, dass ein Konkurs einen synallagmatisch abgeschlossenen Vertrag grundsätzlich nicht zum Erlöschen bringe. Nur einige wenige durch das Gesetz abschliessend genannte Verträge würden durch einen Konkurs ex nunc beendet, wie etwa die familienrechtliche Gemeinderschaft (Art. 343 ZGB), das Schenkungsversprechen (Art. 250 OR), der Auftrag (Art. 405 OR), der Agenturvertrag (Art. 418 OR), die nicht angenommene Anweisung (Art. 470 OR), die Verträge der einfachen Gesellschaft (Art. 545 OR), der Kollektivgesellschaft (Art. 574 und 578 OR) und der Kommanditgesellschaft (Art. 619 OR). In diesen (aber nur in diesen) Fällen habe der Vertragspartner keinen Anspruch auf Schadenersatz, da der Vertrag von Gesetzes wegen ungültig werde (act. 37 S. 569, mit Verweis auf BGE 21 I 225 f.).

- 41 - Dem gegenüber könnten Konkurs und Nachlassstundung alle anderen Verträge nicht automatisch zum Erlöschen bringen. Daher könne der betroffene Gläubiger entsprechend der uralten, ausführlichen und konstanten bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Forderung entsprechend seinem Erfüllungsinteresse, also dem positiven Vertragsinteresse eingeben, was völlig unbestritten sei (act. 37 S. 569, unter Verweis auf diverse BGE's zwischen Jahrgang 21 und 64). Dies müsse umso mehr gelten, wenn die Nichterfüllung durch den Schuldner gar nichts mit den Wirkungen einer Nachlassstundung zu tun habe, sondern bereits vor Einleitung eines Nachlassverfahrens erfolgt sei. In einem solchen Fall sei es indiskutabel, dass die normalen Regeln betreffend Nichterfüllung von Verträgen anwendbar seien, gleich welchen Rechts. Eine Ordre Public-Frage könne sich in diesem Zusammenhang nicht stellen. Die Argumentation der Beklagten, die Nichterfüllung einer Leistung vor Eröffnung eines Nachlassverfahrens könne keine Schadenersatzforderung begründen, sei daher unhaltbar. Gegenteils resultiere aus der genannten konstanten und ausführlichen Rechtsprechung, dass ein Gläubiger eine (Schadenersatz-) Forderung entsprechend dem positiven Vertragsinteresse selbst im Konkursfall eingeben könne und daher erst recht im Falle einer Nachlassliquidation müsse eingeben können. Ein Nachlassverfahren könne einen Schuldnerverzug nicht verhindern. Es vermöge wohl Betreibungshandlungen zu stoppen, habe aber keinen Einfluss auf die materiell-rechtliche Situation. Da die Nachlassstundung, im Gegensatz zum Konkurs, die Fälligkeit von Forderungen nicht bewirke, verhindere sie naturgemäss auch nicht, dass Forderungen während der Nachlassstundung fällig würden. In einem Fall, wo der Schuldnerverzug schon vor der Gewährung der Nachlassstundung eintrete, beschränke das schweizerische Recht die Vollzugsfolgen in keiner Weise. Es sei daher auch nicht ersichtlich, warum diese Folgen vorliegendenfalls nicht eintreten sollten, nur weil sie sich aus dem ausländischen Recht ergäben. Vollkommen unhaltbar sei daher der Standpunkt der Beklagten, die Erfüllung eines Vertrages während laufendem Nachlassverfahren verstosse gegen strafrechtliche Normen, weshalb ein solcher Vertrag wegen objektiver nachfolgender Un-

- 42 möglichkeit nicht erfüllt werden könne. Träfe es zu, dass durch den Nachlassvertrag der Schuldnerverzug verhindert und der Schuldner gehindert werde, seinen Verpflichtungen nachzukommen, so könne man die Institution des Nachlassverfahrens vergessen. Gemäss Gesetz (u.a. Art. 298 Abs. 1 Satz 1 SchKG), Lehre und Rechtsprechung habe ein Nachlassstundungsverfahren keinen materiellen Einfluss auf laufende Geschäfte und geltende Verträge. Wie man demzufolge einem Gläubiger das Recht auf Schadenersatz im Sinne des positiven Vertragsinteresses einräumen und gleichzeitig anerkennen könne, dass im Falle von Zahlungsunfähigkeit dem Schuldner keinerlei Verschulden zur Last gelegt werde, bleibe das Geheimnis des beklagtischen Rechtsgutachters Prof. AT._____. Von einer Ungleichbehandlung der Gläubiger könne vorliegendenfalls nicht die Rede sein, denn jeder Gläubiger könne im Nachlassliquidationsverfahren eine Forderung für positiven Schadenersatz eingeben, zumindest, wenn der Schuldner vor der Bestätigung des Nachlassvertrages in Verzug gerate, denn erst ab diesem Moment seien die Wirkungen des Nachlassvertrages verbindlich. Unter Vorbehalt der Frage der Flugzeugübernahme – so die Klägerin weiter – bestreite die Beklagte nicht, dass die Zeichnungsverpflichtungen, welche sie mittels des AJA eingegangen sei, teils schon vor der Bewilligung der provisorischen Nachlassstundung, teils während der Nachlassstundung, allesamt aber vor der Bestätigung des Nachlassvertrages fällig geworden seien und keine von ihnen erfüllt worden sei. Somit stehe offensichtlich fest, dass die Beklagte diesbezüglich bereits vor der Bestätigung des Nachlassvertrages in Verzug gewesen sei (alles act. 84 S. 100 ff.).

1.3. Gerichtliche Beurteilung 1.3.1. Die Vorbehalte des IPRG und des LugÜ Die Anwendung von Bestimmungen eines ausländischen Rechts ist nach der Vorbehaltsklausel von Art. 17 IPRG ausgeschlossen, wenn sie zu einem Ergebnis führen würde, das mit dem schweizerischen Ordre Public unvereinbar ist. Vorbehalten bleiben nach Art. 18 des schweizerischen IPRG auch Bestimmungen des

- 43 schweizerischen Rechts, die wegen ihres besonderen Zweckes, unabhängig von dem durch dieses Gesetz bezeichneten Recht, zwingend anzuwenden sind. Aber auch nach Art. 34 LugÜ steht die Berücksichtigung des belgischen Urteils unter dem Vorbehalt des Ordre Public. Mit der Beklagten ist festzustellen, dass es keinen Sinn macht, zuerst ausländisches Recht allenfalls mühsam zu eruieren, wenn in der Folge ohnehin die Vorbehalte des IPRG zum Tragen kommen.

1.3.2. SchKG-Bestimmungen a) Paulianische Anfechtbarkeit als Ordre Public-Vorbehalt? Die von der Beklagten angeführten Bestimmungen bezüglich Verrechnung haben im vorliegenden Fall keine ersichtliche Bedeutung. Die paulianische Anfechtung nach Art. 288 SchKG verbietet eine Zahlung eben gerade nicht. Vielmehr hat eine solche Rechtshandlung Bestand, wenn niemand sie anficht oder wenn die Benachteiligungsabsicht entweder gar nicht vorhanden oder für den Gläubiger nicht erkennbar war. Eine Benachteiligungsabsicht kann insbesondere dort fehlen, wo eine Zahlung vorgenommen oder eine Verpflichtung erfüllt wird in der Absicht, weiteren Schaden zu vermeiden und auf diese Art und Weise auch die anderen Gläubiger vor zusätzlichen Verlusten zu bewahren. Selbst im Konkurs ist ja die Fortsetzung des Gewerbes oder Handels des Gemeinschuldners noch möglich, wenn die Gläubigerversammlung dahingehend beschliesst, weil sie sich davon die Verminderung von Schaden oder die Erzielung von Gewinn verspricht (Art. 238 SchKG). Eine solche (einstweilige) Fortführung des Gewerbes (welche selbstverständlich auch Zahlungen erlaubt) kann sogar der Konkursverwaltung im Rahmen der ihr in Art. 221 und 240 SchKG auferlegten Pflicht zur Vermögenssicherung und zur Erhaltung oder Verwertung der Masse geboten oder zumindest erlaubt sein (BSK SchKG II-Russenberger, 2. Aufl., N. 4 ff. zu Art. 238 SchKG). Ist aber die fragliche Rechtshandlung nicht verboten, sondern gegebenenfalls sogar geboten oder lediglich mit Anfechtbarkeit behaftet, so kann die Bestimmung von Art. 288 SchKG für sich allein nicht zum Bestand von Art. 17 oder Art. 18 IPRG

- 44 gehören bzw. ergibt sich aus ihr im vorliegenden Fall kein auf das IPRG oder das LugÜ gestütztes Erfüllungsverbot. b) Gläubigergleichbehandlung als Ordre Public-Vorbehalt? Ähnlich verhält es sich bei der Gläubigergleichbehandlung: Aus dem Grundsatz selber ergibt sich (selbst im Konkurs) noch kein absolutes Verbot, gewisse Forderungen zu erfüllen und andere nicht. Der Grundsatz spricht auch nicht per se gegen die Zusprechung von Schadenersatz, wenn ein Gläubiger durch die Nichterfüllung eines Schuldners Schaden erlitten hat. Weil die Gläubiger in diesem Fall insofern wieder gleichbehandelt werden können, als eben alle Schadenersatz erhalten, welche einen durch Vertragsverletzung schuldhaft und kausal verursachten Schaden erlitten haben. Zu prüfen ist aber die Argumentation der Klägerschaft, Konkurs und Nachlassstundung führten nicht automatisch zum Erlöschen der Verträge, weshalb der betroffene Vertragspartner und Gläubiger, der uralten und konstanten bundesgerichtlichen Rechtsprechung gemäss, eine Forderung gemäss seinem Erfüllungsinteresse, also dem positiven Vertragsinteresse, eingeben könne. Beziehungsweise das Gegenargument der Beklagten, gemäss Lehre und Rechtsprechung sei kein Verschulden bzw. keine Vertragsverletzung gegeben, wenn infolge Insolvenz keine Zahlungen mehr geleistet würden. Die Klägerin führt grundsätzlich zu Recht an, es sei der Zustand vor und nach dem Konkurs bzw. der Bewilligung der Nachlassstundung (nachfolgend wird das im SchKG enthaltene Recht der Nachlassstundung mit der Konkursordnung gleichgesetzt) zu unterscheiden. Vorher gilt grundsätzlich das (hier belgische) Vertragsrecht, danach die schweizerische Konkursordnung. Gemäss dieser hat die Konkursverwaltung bei nicht oder erst teilweise erfüllten zweiseitigen Verträgen das Recht, in diese einzutreten und anstelle des Schuldners zu erfüllen (Art. 211 Abs. 2 SchKG). Diese Wahl der Realerfüllung (um der allenfalls subjektiv wertvolleren Gegenleistung nicht verlustig zu gehen oder vor dem Konkurs entstandene Schadenersatzforderungen zu begrenzen) ist vorliegend nicht erfolgt. Eine Scha-

- 45 denersatzforderung während laufender Nachlassstundung kann aber nicht entstehen (was indirekt auch die Klägerin konzidiert), weil während dieser Zeit bereits die Stundungswirkungen gelten und mithin u.a. kein Verzug mehr eintreten kann. Die Frage ist somit vorliegend einzig, ob bereits vor der Nachlassstundung durch die Nichtzahlung der Beklagten eine Schadenersatzforderung entstanden ist. Diesbezüglich gilt für den vorliegenden Fall belgisches Vertragsrecht, allenfalls aus Ordre Public-Gründen schweizerisches Recht, z.B. weiter unten noch zu prüfende Vorwirkungen eines Konkurses oder einer Nachlassstundung. Mit anderen Worten ist für die Existenz von Forderungen (nicht aber unbedingt deren Höhe) der Zeitpunkt des Eintritts des Konkurses bzw. der Stundung massgebend, dieser hat eine Fixationswirkung. Hingegen ist der Gleichbehandlung genüge getan, wenn alle in diesem Zeitpunkt bestehenden Forderungen, seien es Schadenersatz- oder Vertragsforderungen, mit der ihnen zustehenden Dividende bedient werden. Dass hingegen eine bestehende Forderung nicht voll, sondern nur mit der Dividende erfüllt wird, begründet keinen Anspruch auf Schadenersatz. Diesbezüglich gilt in der Tat gemäss herrschender Rechtsprechung und Lehre im schweizerischem Konkursrecht, dass die Zahlungsunfähigkeit einer Person für sich allein noch kein Verschulden resp. keine Vertragsverletzung beinhaltet, sondern es dazu eines gesonderten Verschuldens bedarf (Daniel Stähelin, Vertragsklauseln für den Insolvenzfall, AJP 2004 S. 363 ff. unter Verweis auf BGE 64 II 268 f.). Zutreffend bringt die Klägerin vor, die Konkurseröffnung beende von Gesetzes wegen nur einige Schuldverhältnisse (Schenkungsversprechen bei Konkurs des Schenkenden, Pachtvertrag, Auftrag und ähnliche; BSK SchKG II-Schwob, 2. Aufl., N 6 zu Art. 211 SchKG). Bei den anderen Verträgen bleibt die Forderung bestehen und beinhaltet auch allfällige Gewinnansprüche des Gläubigers (Ebenda, N 12 zu Art. 211 SchKG und dortige Zitate). Dies ändert aber nichts am Gesagten, wonach für eine Vertragsverletzung ein über die Zahlungsunfähigkeit hinausgehendes Verschulden erforderlich ist. Näher einzugehen ist ebenfalls auf das Argument der Beklagten, die Klägerin dürfe nicht besser fahren, als wenn damals richtig erfüllt worden wäre. Dies trifft nach

- 46 dem bereits oben Gesagten nicht zu. Vielmehr ist für einen Schuldner auch unter dem Aspekt gleichmässige Wahrung der Gläubigerinteressen vor dem Konkurs bzw. der Anordnung der Nachlassstundung (unter Vorbehalt noch zu behandelnder allfälliger Vorwirkungen) nur abzuwägen, ob eine Zahlung das grössere Risiko birgt als eine Nichtzahlung. Mit anderen Worten und noch etwas präzisiert: Ob der bei einer Nichtzahlung möglicherweise bei der Klägerin verursachte Schaden multipliziert mit dessen Eintretenswahrscheinlichkeit (und allenfalls noch der Verurteilungswahrscheinlichkeit) grösser wäre als die Zahlung. Jedenfalls aber ergibt sich aus dem Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung allein wiederum kein absolutes Zahlungsverbot, so dass auch hier die angesprochenen IPRG-Vorbehalte nicht greifen. Anders gesagt: Wäre vor der Konkurseröffnung bzw. Nachlassstundung von einer Vertragsverletzung auszugehen, so stünden auch die vertraglichen Rechtsbehelfe zur Verfügung.

1.3.3. Obligationenrecht a) Vorschrift von Art. 754 O