Zürich Obergericht Weitere Kammern 31.01.2017 CG110133

Bezirksgericht Zürich 1. Abteilung

Geschäfts-Nr.: CG110133-L / U Mitwirkend: Vizepräsident Dr. iur. E. Pahud als Vorsitzender, Bezirksrichter lic. iur. H. Kronauer und Bezirksrichter lic. iur. Th. Grob sowie Gerichtsschreiberin MLaw T. Canzek

Urteil vom 31. Januar 2017

in Sachen

Implenia Schweiz AG, Industriestr. 24, 8305 Dietlikon, Klägerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1. und Rechtsanwalt Dr. oec. et lic. iur. X2.

gegen

Stadt Zürich, Stadthaus, Stadthausquai 17, 8001 Zürich, Beklagte

vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. iur. Y1. und Rechtsanwältin lic. iur. Y2.

betreffend Forderung

- 2 - Rechtsbegehren Klage: (act. 2 S. 2) "1. Es sei die Beklagte, Stadt Zürich, zu verpflichten, der Klägerin, Implenia Generalunternehmung AG, einen Betrag von CHF 1'794'545.57 zu bezahlen. 2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin auf den vorstehend genannten Betrag Zins zu bezahlen von jährlich fünf Prozent seit dem 17. März 2011. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten der Beklagten. 4. Es sei Vormerk zu nehmen, dass diese Klage eine Teilklage ist und dass die Klägerin sich vorbehält, nach Abschluss des Beweisverfahrens weitergehende Ansprüche durch Anpassung der Rechtsbegehren in diesem Verfahren oder durch Geltendmachung in einem anderen Verfahren einzuklagen." Rechtsbegehren Replik: (act. 68 S. ii) "1. Es sei die Beklagte, Stadt Zürich, zu verpflichten, der Klägerin, Implenia Schweiz AG, einen Betrag von CHF 1'863'920.86 zu bezahlen. 2. [unverändert; s. o.] 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer auf der Prozessentschädigung zu Lasten der Beklagten. Dabei seien ihre Verletzungen des Artikels 52 ZPO und die dadurch verursachten zusätzlichen Kosten zu berücksichtigen. 4. [unverändert; s. o.]"

- 3 - Inhaltsverzeichnis: Rechtsbegehren Klage: (act. 2 S. 2) .................................................................................... 2 Rechtsbegehren Replik: (act. 68 S. ii).................................................................................. 2 1. Allgemeines .................................................................................................................. 5 2. Prozessuales ................................................................................................................ 6 2.1. Prozessverlauf ...................................................................................................... 6 2.2. Zuständigkeit......................................................................................................... 8 2.3. Teilklage................................................................................................................ 8 2.4. Klageänderung ..................................................................................................... 8 2.5. Noven .................................................................................................................... 9 3. Aktivlegitimation ............................................................................................................ 9 4. Prüfungskosten Mängelrügen / Gewährleistungsverlangen ...................................... 10 4.1. Rechtliche Grundlagen ....................................................................................... 10 4.1.1. Schadenersatzpflicht ............................................................................................ 10 4.1.2. Mangel und Rüge ................................................................................................. 12 4.1.3. Wissenszurechnung ............................................................................................. 15 4.2. Allgemeines ........................................................................................................ 16 4.2.1. Wissen und Zurechnung ...................................................................................... 16 4.2.1.1. Parteistandpunkte.............................................................................................. 16 4.2.1.2. Würdigung ......................................................................................................... 17 4.2.2. Behinderung ......................................................................................................... 18 4.2.2.1. Standpunkt der Klägerin .................................................................................... 18 4.2.2.2. Würdigung ......................................................................................................... 19 4.2.3. Bedeutung Zweijahresfrist .................................................................................... 20 4.2.3.1. Parteistandpunkte.............................................................................................. 20 4.2.3.2. Würdigung ......................................................................................................... 21 4.2.4. Anspruchsgrundlage............................................................................................. 21 4.2.4.1. Parteistandpunkte.............................................................................................. 21 4.2.4.2. Würdigung ......................................................................................................... 22 4.3. Tragsicherheit des Stadiondachs ....................................................................... 23 4.3.1. Sachverhalt ........................................................................................................... 23 4.3.2. Parteistandpunkte................................................................................................. 25 4.3.2.1. Klägerin.............................................................................................................. 25 4.3.2.2. Beklagte ............................................................................................................. 31 4.3.3. Würdigung ............................................................................................................ 33 4.4. Kandelaberfüsse ................................................................................................. 39 4.4.1. Sachverhalt ........................................................................................................... 39 4.4.2. Parteistandpunkte................................................................................................. 40 4.4.2.1. Klägerin.............................................................................................................. 40 4.4.2.2. Beklagte ............................................................................................................. 42 4.4.3. Würdigung ............................................................................................................ 43 4.5. Korrosionsschutz und Spannungsrisskorrosion................................................. 44 4.5.1. Sachverhalt ........................................................................................................... 44 4.5.2. Parteistandpunkte................................................................................................. 47 4.5.2.1. Klägerin.............................................................................................................. 47 4.5.2.2. Beklagte ............................................................................................................. 48 4.5.3. Würdigung ............................................................................................................ 50 4.6. Warmwasserversorgung..................................................................................... 52 4.6.1. Sachverhalt ........................................................................................................... 52 4.6.2. Parteistandpunkte................................................................................................. 53 4.6.2.1. Klägerin.............................................................................................................. 53

- 4 - 4.6.2.2. Beklagte ............................................................................................................. 53 4.6.3. Würdigung ............................................................................................................ 54 5. Stützpfeiler .................................................................................................................. 55 5.1. Sachverhalt ......................................................................................................... 55 5.2. Parteistandpunkte ............................................................................................... 56 5.2.1. Klägerin................................................................................................................. 56 5.2.2. Beklagte ................................................................................................................ 57 5.3. Würdigung........................................................................................................... 58 6. Betriebs- und Hilfsleistungen...................................................................................... 60 6.1. Parteistandpunkte ............................................................................................... 60 6.2. Würdigung........................................................................................................... 60 7. Forderungen Dritter .................................................................................................... 61 7.1. A. AG................................................................................................................... 61 7.1.1. Sachverhalt ........................................................................................................... 61 7.1.2. Allgemeine Parteistandpunkte ............................................................................. 62 7.1.2.1. Klägerin.............................................................................................................. 62 7.1.2.2. Beklagte ............................................................................................................. 65 7.1.3. Würdigung ............................................................................................................ 66 7.1.4. Teilanspruch 1 ...................................................................................................... 68 7.1.4.1. Parteistandpunkte.............................................................................................. 68 7.1.4.2. Würdigung ......................................................................................................... 70 7.1.5. Teilanspruch 2 ...................................................................................................... 70 7.1.5.1. Parteistandpunkte.............................................................................................. 71 7.1.5.2. Würdigung ......................................................................................................... 71 7.1.6. Teilanspruch 3 ...................................................................................................... 72 7.1.6.1. Parteistandpunkte.............................................................................................. 72 7.1.6.2. Würdigung ......................................................................................................... 73 7.1.7. Teilanspruch 4 ...................................................................................................... 74 7.1.7.1. Parteistandpunkte.............................................................................................. 74 7.1.7.2. Würdigung ......................................................................................................... 75 7.1.8. Teilanspruch 5 ...................................................................................................... 75 7.1.8.1. Parteistandpunkte.............................................................................................. 75 7.1.8.2. Würdigung ......................................................................................................... 76 7.1.9. Teilanspruch 6 ...................................................................................................... 76 7.1.9.1. Parteistandpunkte.............................................................................................. 76 7.1.9.2. Würdigung ......................................................................................................... 77 7.2. Prof. B. ................................................................................................................ 77 7.2.1. Sachverhalt ........................................................................................................... 77 7.2.2. Parteistandpunkte................................................................................................. 78 7.2.3. Würdigung ............................................................................................................ 79 7.3. C.......................................................................................................................... 80 7.3.1. Sachverhalt ........................................................................................................... 80 7.3.2. Parteistandpunkte................................................................................................. 80 7.3.3. Würdigung ............................................................................................................ 81 8. Nebenfolgen................................................................................................................ 81 8.1. Streitwert ............................................................................................................. 81 8.2. Kosten- und Entschädigungsfolgen ................................................................... 81

- 5 - Erwägungen: 1. Allgemeines Am 31. Oktober 2005 schlossen die Parteien einen Totalunternehmer-Vertrag (TU-Vertrag) über den Neubau des Sportstadions Letzigrund (act. 2 Rz. 19; act. 39 Rz. 4.32). Am 24. August 2007 lieferte die Klägerin der Beklagten den Neubau Stadion Letzigrund mit Eignung zur Durchführung des Leichtathletik- Meetings "Weltklasse Zürich" 2007 ab (Abnahme 1 gemäss TU-Vertrag; act. 2 Rz. 26; act. 39 Rz. 4.38). Am 24. Januar 2008 erfolgte die Abnahme 2 des Bauwerks mit Eignung zur Durchführung der Fussball-Europameisterschaft (act. 2 Rz. 29; act. 39 Rz. 1.37). Am 17. Juli 2008 lieferte die Klägerin der Beklagten das Stadion mit Eignung zur Durchführung des Leichtathletik Meetings "Weltklasse Zürich" 2008 ab. Das war die Abnahme 3 gemäss TU-Vertrag und die letzte Abnahme (act. 2 Rz. 32; act. 39 Rz. 1.37 u. 4.44). Am 9. Dezember 2010 stellte die Klägerin der Beklagten für die Prüfung "unberechtigter" Rügen zwei Rechnungen (act. 2 Rz. 292; act. 39 Rz. 5.47). Gegenstand des Verfahrens bilden von der Klägerin geltend gemachte Kosten der Prüfungen unberechtigter Mängelrügen und Gewährleistungsverlangen der Beklagten hinsichtlich (1) der Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit der Stahlkonstruktion des Stadiondachs, (2) der Schweissungen der Füsse der Kandelaber bzw. grossen Lichtmasten, (3) der Grundierung des Korrosionsschutzes und der Gefahr einer Spannungsrisskorrosion sowie (4) der Warmwasserversorgung des ersten Obergeschosses. Dabei stützt sich die Klägerin auf verschiedene vertragliche und ausservertragliche Rechtsgrundlagen. Weiter verlangt die Klägerin die Erstattung der Kosten für die Errichtung von 31 Stützpfeilern unter den Dachbindern sowie für ihre eigenen Betriebs- und Hilfsleistungen. Schliesslich möchte die Klägerin als Abtretungsgläubigerin Forderungen Dritter (A. AG, Prof. B. und C.) ersetzt erhalten, welche die Beklagte mit Prüfungen zu Unrecht gerügter Werkteile beauftragt und nicht bezahlt habe. Die Beklagte bestreitet alle Forderungen und schliesst auf Abweisung der Klage.

- 6 - 2. Prozessuales 2.1. Prozessverlauf Am 17. Juni 2011 stellte die Klägerin ein Schlichtungsgesuch beim Friedensrichteramt der Kreise 1+2 der Stadt Zürich, worauf am 1. Juli 2011 die Schlichtungsverhandlung durchgeführt wurde. Nach deren Scheitern wurde gleichentags die Klagebewilligung erteilt (act. 1; act. 2 Rz. 10; act. 39 Rz. 4.31). Am 21. Oktober 2011 wurde die Klageschrift samt Klagebewilligung überbracht (act. 1 f.). Mit Beschluss vom 25. Oktober 2011 wurde das Doppel der Klage der Beklagten zugestellt, der Klägerin Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von CHF 39'000.– angesetzt und die Prozessleitung an den Referenten delegiert (act. 8). Nachdem die Klägerin den Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet hatte (act. 12), wurde mit Beschluss vom 18. November 2011 das Verfahren zwecks aussergerichtlicher Vergleichsgespräche bis zum 2. April 2012 sistiert (act. 14). Mit Beschluss vom 3. April 2012 wurde die Sistierung bis zum 30. April 2012 verlängert (act. 27). Nachdem die Parteien dem Gericht das Scheitern der Vergleichsgespräche mitgeteilt hatten (act. 32 f.), wurde der Beklagten mit Verfügung vom 8. Mai 2012 Frist zur Einreichung der schriftlichen Klageantwort angesetzt (act. 34). Mit Verfügung vom 14. August 2012 wurde das Fristerstreckungsgesuch der Beklagen vom 13. August 2012 abgewiesen (act. 37). Am 10. September 2012 reichte die Beklagte die Klageantwortschrift ein und beantragte die Abweisung der Klage (act. 39). Mit Verfügung vom 13. September 2012 wurde das Doppel der Klageantwort der Klägerin zugestellt (act. 44). Mit Rücksicht auf die laufenden Replikfristen in den Parallelfällen CG110053-L und CG110072-L wurde mit weiteren prozessualen Schritten zugewartet. Mit Verfügung vom 15. Juli 2013 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und der Klägerin Frist zur Einreichung der schriftlichen Replik angesetzt (act. 48). Nachdem die Klägerin mit Eingabe vom 12. August 2013 Anträge betreffend Edition und Fristabnahme gestellt hatte (act. 50), wurde der Beklagten mit Verfügung vom 13. August 2013 Frist zur Stellungnahme angesetzt (act. 51). Nach Eingang der Stellungnahme der Beklagten vom 26. August 2013 samt Beilagen (act. 53 f.) wurde diese der Klägerin zur Kenntnisnahme zugestellt (act. 55). Am 12. September 2013 erneuerte die Kläge-

- 7 rin ihren Antrag auf einstweilige Sistierung des Verfahrens (act. 57), worauf mit Verfügung vom 17. September 2013 das Editionsbegehren als erledigt abgeschrieben und die Frist zur Erstattung der Replik nicht abgenommen wurde (act. 59). Innert mehrfach erstreckter Frist (act. 61 ff.) wurde die Replik samt Beilagen am 30. April 2014 erstattet (act. 68 f.). Mit Verfügung vom 7. August 2014 wurde die Replik der Beklagten zugestellt und ihr Frist zur Einreichung der Duplik angesetzt (act. 71), welche innert erstreckter Frist (act. 73) am 16. Juni 2015 eingereicht wurde (act. 76 f.). Mit Verfügung vom 23. November 2015 wurde der Klägerin Frist angesetzt, um zu neuen Behauptungen in der Duplik sowie deren Beilagen Stellung zu nehmen, sowie den Parteien Gelegenheit gegeben, auf die ersten Parteivorträge der Hauptverhandlung zu verzichten (act. 79). Am 14. März 2016 verzichtete die Beklagte auf die ersten Parteivorträge an der Hauptverhandlung (act. 86). Mit Verfügung vom 29. März 2016 wurde der Klägerin Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten einen Kostenvorschuss von CHF 20'000 zu leisten (act. 87), dem sie am 11. April 2016 nachkam (act. 89). Innert erstreckter Frist (act. 81 u. 84) nahm die Klägerin am 11. April 2016 zur Duplik Stellung, reichte diverse neue Beilagen ein und beantragte u.a., es sei die Hauptverhandlung mit den ersten Parteivorträgen durchzuführen (act. 90-92). Mit Verfügung vom 9. Mai 2016 wurde die klägerische Stellungnahme der Beklagten zugestellt und ihr Frist angesetzt, um sich zu dieser zu äussern (act. 93). Am 29. August 2016 reichte die Beklagte ihre Stellungnahme samt Beilagen innert Frist ein (act. 95-97); sie wurde der Klägerin mit Verfügung vom 6. September 2016 zugestellt (act. 98). Am 15. September 2016 wurden die Parteien zur Hauptverhandlung auf den 24. November 2016 vorgeladen (act. 100). Am 26. und 29. September 2016 reichte die Klägerin je eine Noveneingabe samt Beilage ein (act. 102 f. u. 106 f.), welche mit Verfügungen vom 3. und 10. Oktober 2016 der Beklagten zugestellt wurden (act. 104 u. 108). Am 24. November 2016 fand die Hauptverhandlung mit den ersten Parteivorträgen gemäss Art. 228 ZPO statt, in dessen Rahmen sich die Parteien zu den letzten Eingaben der Gegenseite äusserten (Prot. S. 20 ff.; act. 110 ff.). Das Verfahren erweist sich nunmehr als spruchreif, so dass der Endentscheid zu fällen ist (Art. 236 Abs. 1 ZPO).

- 8 - 2.2. Zuständigkeit Die Parteien vereinbarten in Ziffer 16.8 Abs. 1 Satz 2 des TU-Vertrags Zürich als Gerichtsstand (act. 6/7). Die Gültigkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung bestimmt sich nach dem Recht, das zur Zeit ihres Abschlusses gegolten hat (Art. 406 ZPO). Nach Art. 9 GestG ist die Gültigkeit der Gerichtsstandsvereinbarung der Parteien zu bejahen. Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach dem neuen Recht (Art. 404 Abs. 2 ZPO). Gemäss Art. 17 ZPO ist die örtliche Zuständigkeit in Zürich gegeben. Sachlich zuständig ist das Bezirksgericht gemäss § 19 GOG. 2.3. Teilklage Die Klägerin beantragt mit Rechtsbegehren 4, es sei Vormerk zu nehmen, dass die Klage eine Teilklage sei und dass sie sich vorbehalte, nach Abschluss des Beweisverfahrens weitergehende Ansprüche durch Anpassung der Rechtsbegehren in diesem Verfahren oder durch Geltendmachung in einem anderen Verfahren einzuklagen. Nach der Dispositionsmaxime steht es der klagenden Partei offen, eine Teilklage zu erheben und sich eine Nachklage vorzubehalten. Der Vorbehalt einer Nachklage ist indessen nicht erforderlich (Füllemann, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl. Zürich 2016, Art. 86 N 4) und entsprechend – anders als der Rektifikationsvorbehalt gemäss Art. 46 Abs. 2 OR für den Fall der Personenschäden – nicht ins Urteilsdispositiv aufzunehmen. 2.4. Klageänderung Mit der Replik hat die Klägerin die Klagesumme gemäss Rechtsbegehren 1 von CHF 1'794'545.57 auf CHF 1'863'920.86 erhöht. Die Klägerin führt dazu aus, sie verlange einen um CHF 73'442.54 höheren Betrag für den Nachweis der Mangelfreiheit der Kandelaber. Der Stadtrat habe ihr nach Einreichung der Klage vom 21. Oktober 2011 durch neue unberechtigte Gewährleistungsverlangen diese zusätzlichen Kosten aufgebürdet. Sie begehre einen um CHF 4'067.25 niedrigeren Betrag für den Nachweis der Mangelfreiheit der Warmwasserversorgung. Sie ver-

- 9 lange also nicht mehr nur Zahlung von CHF 1'794'545.57, sondern neu Zahlung von CHF 1'863'920.86 (1'794'545.57 + 73'442.54 - 4'067.25; act. 68 Rz. 2 ff.). Eine Klageänderung ist zulässig, wenn der geänderte oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht (Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO). Mit der Replik änderte die Klägerin zwei Ansprüche, welche sie bereits mit der Klage geltend gemacht hatte, indem sie für den Nachweis der Mangelfreiheit der Kandelaber mehr und für jenen der Warmwasserversorgung weniger fordert. Damit besteht zwischen den bisherigen und dem geänderten Ansprüchen ein sachlicher Zusammenhang. Zudem ist weiterhin das ordentliche Verfahren anwendbar, so dass die Klageänderung zulässig ist. 2.5. Noven Mit Art. 229 ZPO wird sichergestellt, dass sich jede Partei grundsätzlich zweimal unbeschränkt äussern kann. Mit dem zweiten Schriftenwechsel tritt der Aktenschluss ein (BGE 140 III 312 E. 6.3.2.3.). Die Klägerin hatte in der Klagebegründung und in der Replik die zweimalige Gelegenheit, unbeschränkt neue Tatsachen und Beweismittel in den Prozess einzubringen. Für ihre weiteren Stellungnahmen und Eingaben (act. 90-92, 102 f., 106 f. u. 110 ff.) greift bereits die Novenrechtsschranke. In diesen Rechtsschriften vorgebrachte neue Tatsachen und Beweismittel wären – soweit für die zu beantwortenden Rechtsfragen überhaupt relevant – nur zu berücksichtigen, wenn sie erst nach der Erstattung der Replik entstanden sind oder bereits vor diesem Zeitunkt vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten (Art. 229 Abs. 1 ZPO). Es wird nachstehend unter den einzelnen materiellen Rechtsfragen zu prüfen sein, ob die Klägerin in ihren Rechtsschriften rechtserhebliche Noven vorbringt und ob diese zu berücksichtigen sind. 3. Aktivlegitimation Die Implenia Generalunternehmung AG ist Rechtsnachfolgerin der Zschokke Generalunternehmung AG, wobei sie unter anderem den TU-Vertrag vom 31. Okto-

- 10 ber 2005 betreffend den Neubau des Stadions Letzigrund übernahm (act. 2 Rz. 13; act. 39 Rz. 4.31). Am 28. März 2013 übernahm sodann die Klägerin infolge Fusion die Aktiven und Passiven der Implenia Generalunternehmung AG (act. 47). Die Aktivlegitimation der Klägerin ist somit zu bejahen. 4. Prüfungskosten Mängelrügen / Gewährleistungsverlangen 4.1. Rechtliche Grundlagen 4.1.1. Schadenersatzpflicht Kann die Erfüllung der Verbindlichkeit überhaupt nicht oder nicht gehörig bewirkt werden, so hat der Schuldner für den daraus entstehenden Schaden Ersatz zu leisten, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle (Art. 97 Abs. 1 OR). Die in dieser Bestimmung geregelte Schadenersatzpflicht erfasst alle Formen der Unmöglichkeit und der Schlechterfüllung eines Vertrages. Jeder Verstoss gegen eine vertragliche Verpflichtung bildet demnach eine nicht gehörige Erfüllung im Sinne dieser Bestimmung. Eine Form der nicht gehörigen Erfüllung stellt insbesondere die Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten dar. Zu diesen gehören Verhaltenspflichten, die zum Zweck haben, die Hauptleistung zu ergänzen und deren ordnungsgemässe Erfüllung zu sichern bzw. den Vertragszweck zu erreichen, wie namentlich Schutz-, Obhuts-, Beratungs-, Unterlassungs-, Informations- und Aufklärungspflichten. Der Rechtsgrund solcher Pflichten liegt im Vertragsschluss, wobei sie auch ohne diesbezügliche Willensäusserung der Parteien aufgrund der sich aus Art. 2 ZGB ergebenden Pflicht zu einer umfassenden Rücksichtnahme auf die Interessen des Vertragspartners und zu loyalem Verhalten unmittelbar zum Vertragsinhalt werden. Die Nebenpflichten ergeben sich in diesem Fall aus einer Auslegung oder Ergänzung des Vertrages, wobei sich der Richter am Denken und Handeln vernünftiger und redlicher Vertragspartner sowie am Wesen und Zweck des Vertrages zu orientieren hat. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass Nebenpflichten stets dem Leistungsinhalt zuzurechnen sind und die primäre Leistungspflicht nicht im Sinne einer Änderung des Schuldinhaltes erweitern, sondern nur das schuldnerische Handeln im Hinblick auf den Leistungszweck näher umschreiben können (BGer 4A_306/2009 vom 8. Februar 2010 E. 6.1).

- 11 - Voraussetzung für die Geltendmachung eines Schadenersatzanspruches nach Art. 97 OR ist ein Schaden, der durch die Vertragsverletzung verursacht wurde. Schaden ist eine unfreiwillige Vermögensverminderung, die in der Verminderung der Aktiven, der Vermehrung der Passiven oder im entgangenen Gewinn bestehen kann. Sie entspricht der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem hypothetischen Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte. Der Schuldner hat den Gläubiger in Bezug auf sein Vermögen so zu stellen, wie dieser stünde, wenn der Vertrag ordnungsgemäss erfüllt worden wäre (Wiegand, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6. Aufl. Basel 2015, Art. 97 N 38 f.; nachfolgend zitiert als BSK OR I- Wiegand). Zwischen nichtgehöriger Erfüllung und Schaden muss ein adäquat kausaler Zusammenhang bestehen, welcher den natürlichen Kausalzusammenhang voraussetzt. Für das Vorliegen der natürlichen Kausalität darf das fragliche Verhalten nicht weggedacht werden können, ohne dass auch der eingetretene Erfolg entfiele. Adäquanz ist zu bejahen, wenn die schädigende Handlung nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, den entstandenen Schaden herbeizuführen (BSK OR I-Wiegand, Art. 97 N 41). Das Verschulden wird vermutet. Es obliegt dem Schuldner nachzuweisen, dass die Vertragsverletzung entschuldbar sei. Da bei der Verletzung von Nebenpflichten die Pflichtverletzung in einem Verstoss gegen die vertraglich geschuldete Sorgfalt besteht, bleibt für eine Exkulpation praktisch kein Raum; denn mit dem Nachweis der Pflichtverletzung ist zugleich bewiesen, dass die von einem durchschnittlichen Schuldner in dieser Situation zu erwartende Sorgfalt nicht aufgewendet wurde (BSK OR I-Wiegand, Art. 97 N 42 f.). Rügt der Besteller einen Werkmangel, den das Werk des Unternehmers, an den sich die Rüge richtet, in Wirklichkeit nicht aufweist, so ist die Mängelrüge ungerechtfertigt. Wird der betreffende Unternehmer durch die ungerechtfertigte Mängelrüge geschädigt, indem er infolge der Rüge z.B. zu aufwendigen Untersuchungen des Werkes schreitet, so hat er einen Anspruch auf Schadenersatz, falls der Besteller den gerügten Mangel wider besseres Wissen oder zumindest ohne

- 12 plausible Anhaltspunkte für dessen Bestand geltend gemacht hat. Die Grundlage für diesen Schadenersatzanspruch bildet eine vorwerfbare Verletzung der vertraglichen Treuepflicht, die es dem Besteller verbietet, ohne Rücksicht auf die Interessen des Unternehmers ungerechtfertigte Mängelrügen zu erheben. Eine derartige Vertragsverletzung liegt jedoch nicht schon dann vor, wenn der Besteller es unterlassen hat, nach den Ursachen eines von ihm angenommenen Werkmangels zu forschen (Gauch, Der Werkvertrag, 5. Aufl. Zürich 2011, N 2147a). Sowohl bei den Ansprüchen aus ungerechtfertigter Bereicherung wie auch bei jenen aus Geschäftsführung ohne Auftrag fehlt es an einem Vertragsverhältnis (Huguenin, Obligationenrecht, Allgemeiner und Besonderer Teil, 2. Aufl. Zürich 2014, N 1772). Bereicherungsansprüche kommen insbesondere dann nicht in Betracht, wenn der Erwerb eines Vermögensvorteils durch einen Vertrag gerechtfertigt wird (Hahn, in: Furrer/Schnyder [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmungen, 3. Aufl. Zürich 2016, Art. 62 N 37). Art. 419 OR verlangt, dass jemand für einen andern ein Geschäft besorgt, ohne von ihm beauftragt zu sein. Dieses als Auftragslosigkeit umschriebene Tatbestandserfordernis ist ausdehnend zu interpretieren: Nicht bloss ein Auftrag, sondern vielmehr jede vertragliche Grundlage, welche den Handelnden zur Besorgung fremder Geschäfte berechtigt, schliesst die Anwendbarkeit der Bestimmungen zur Geschäftsführung ohne Auftrag aus (Schmid, in: Gauch/Schmid [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, V. Band, Obligationenrecht, Teilband V 3a, Die Geschäftsführung ohne Auftrag, Art. 419-424 OR, 3. Aufl. Zürich 1993, Art. 419 N 63). 4.1.2. Mangel und Rüge Ein Mangel des Werkes im Sinne der SIA-Norm 118 liegt vor bei einer Abweichung des Werkes vom Vertrag (sei es ein "Mangel" oder eine "sonstige Abweichung vom Vertrag" gemäss Art. 368 OR). Der Mangel besteht entweder darin, dass das Werk eine zugesicherte oder sonst wie vereinbarte Eigenschaft nicht aufweist, oder darin, dass ihm eine Eigenschaft fehlt, die der Bauherr auch ohne besondere Vereinbarung in guten Treuen erwarten durfte (z. B. Tauglichkeit des

- 13 - Werkes für den vertraglich vorausgesetzten oder üblichen Gebrauch; Art. 166 Abs. 1 und 2 SIA-Norm 118). Mit anderen Worten weicht der Istzustand des mangelhaften Werkes von der vertraglichen Sollbeschaffenheit ab (Gauch, a.a.O., N 1357). Der Werkunternehmer kann sich durch vertragliche Abrede verpflichten, bestimmte Qualitätssicherungsmassnahmen durchzuführen. Im Normalfall begründet die betreffende Abrede nur eine Nebenpflicht des Unternehmers, ohne dass sie den Umfang der geschuldeten Werkeigenschaften erweitert. Doch sind Fälle denkbar, in denen nach dem Inhalt des konkreten Vertrages das vertragsgemäss vollzogene Qualitätsmanagement schon aus sich heraus eine geschuldete Werkeigenschaft ist, bei deren Fehlen das Werk des Unternehmers an einem Mangel leidet, mag es sonst auch mangelfrei sein (Gauch, a.a.O., N 1369). Im Werkvertragsrecht besteht die Zusicherung in einer vertraglich bindenden Erklärung ("Zusage") des Unternehmers, dass sein versprochenes Werk eine bestimmte Eigenschaft aufweisen werde. Diese Erklärung wird vom Unternehmer entweder aus eigener Initiative abgegeben oder von Seiten des Bestellers (z.B. in den Ausschreibungsunterlagen) abverlangt. Sie kann die Werkeigenschaft durch Worte, mit Hilfe von Zeichnungen, Mustern, Modellen, durch Verweis auf ein technisches Regelwerk oder sonst wie umschreiben (Gauch, a.a.O., N 1372). Das Fehlen einer besonders vereinbarten (vom Unternehmer zugesicherten) Eigenschaft ist immer ein Werkmangel, mag das betreffende Werk auch nach den "anerkannten Regeln der Technik" oder einem gleichwertigen Standard erstellt worden sein. Der Mangel kann sich darauf beschränken, dass das Werk mit vertragswidrigem Stoff ausgeführt wurde. Der blosse Umstand, dass das Werk trotz der fehlenden Eigenschaft (z.B. trotz geringerer Betongüte als vereinbart) ebenso gebrauchstauglich (z.B. ebenso tragfähig) oder ebenso wertvoll ist, ändert nichts am Vorliegen eines Werkmangels (Gauch, a.a.O., N 1398 f.). Bisweilen kommt es vor, dass die gefahrstiftende Beschaffenheit des Werkes zwar nicht mit Sicherheit feststeht, sich aber auch nicht ausschliessen lässt. Besteht der begründete Verdacht einer gesundheits- oder lebensgefährdenden Beschaffenheit, so kann die Gebrauchstauglichkeit des Werkes schon aus diesem

- 14 - Grunde ausgeschlossen oder beeinträchtigt sein. So gesehen vermag es für die Annahme eines Mangels auszureichen, dass eine Ungewissheit über die Risiken des Gebrauchs besteht. Allerdings muss es sich um eine begründete Gefahr- Besorgnis handeln, um einen Gefahrverdacht, der sich auf nachweislich tatsächliche Risikoelemente stützt, weshalb haltlose Befürchtungen irrelevant sind (Gauch, a.a.O., N 1424). Es entspricht einhelliger Meinung, dass der Besteller nicht gehalten ist, das Werk durch Sachverständige begutachten zu lassen. Die Prüfung muss nur (aber immerhin) so weit gehen, dass sie die Feststellung ermöglicht, das abgelieferte Werk sei vertragskonform oder mangelhaft. Der Besteller hat im Normalfall ausschliesslich das Ergebnis der Werkherstellung zu prüfen, bei Maschinen also deren Leistungsfähigkeit, nicht aber die Konstruktion und Funktionsweise im Einzelnen. Er ist nicht verpflichtet, nach den Ursachen allfälliger Mängel zu forschen (BSK OR I-Zindel/Pulver, Art. 367 N 10 u. 13; Gauch, a.a.O., N 2124). Der Besteller hat die Werkmängel nicht bloss anzuzeigen, sondern auch zu rügen. Der Besteller muss zum Ausdruck bringen, dass er das abgelieferte Werk nicht als vertragsgemäss anerkennen und den Unternehmer haftbar machen will (BSK OR I-Zindel/Pulver, Art. 367 N 17). Der Unternehmer muss der Mitteilung des Bestellers entnehmen können, in welchem Punkt und in welchem Umfang der Besteller das Werk als mangelhaft erachtet. Das aber setzt nicht voraus, dass der Besteller die gerügten Mängel fachlich richtig umschreibt und in allen Einzelheiten schildert. Vielmehr genügt es, wenn er den aus seiner subjektiven Sicht vorhandenen Mangel so beschreibt, wie er ihn selber sieht und beschreiben kann. Die Ursache des mitgeteilten Mangels braucht der Besteller nicht anzugeben. Ob der Unternehmer erkennen kann, welcher Mangel ihm angezeigt wird, beurteilt sich unter Einbezug der bei ihm zu erwartenden Fach- und Werkkenntnisse. Dem Unternehmer obliegt es, die Mitteilung des Bestellers fach- und werkgerecht zu interpretieren und, da die gesetzliche Rügepflicht des Bestellers seinem eigenen Schutze dient, sich mit aller Sorgfalt zu bemühen, ihn richtig zu verstehen. Das gilt namentlich bei Werken, deren Beurteilung besonderen Sachverstand voraussetzt (z.B. bei Plänen, Softwareprodukten oder Gutachten), der dem konkreten Besteller abgeht (Gauch, a.a.O., N 2131 f.).

- 15 - 4.1.3. Wissenszurechnung Die Zurechnung von Wissen wird im schweizerischen Obligationenrecht nicht ausdrücklich geregelt. Aus dem gesetzlichen Konzept der Stellvertretung können jedoch Prinzipien der Wissenszurechnung abgeleitet werden. So wird dem Vertretenen das in seinem Namen erfolgte rechtsgeschäftliche Handeln seines bevollmächtigten Stellvertreters als eigenes zugerechnet, weshalb insoweit auch das Wissen des Stellvertreters dem Vertretenen zuzurechnen ist, soweit der Vertreter im Namen und mit Wirkung für den Vertretenen rechtsgeschäftlich handelt, d.h. Willenserklärungen abgibt. Demnach betrifft die Wissenszurechnung im Stellvertretungsrecht nur Wissen, das mit der rechtsgeschäftlichen Ausübung der Vollmacht im Zusammenhang steht. Damit hat sich der Vollmachtgeber das Handeln und Wissen des Bevollmächtigten insoweit als eigenes anzurechnen, als er ihn zu seinem Vertreter gemacht hat, also soweit die Vollmacht reicht (BGer 4C.332/ 2005 vom 27. Januar 2006 E. 3.3). Mit Bezug auf die Wissenszurechnung einem Vertreter gleichgestellt werden in der Literatur teilweise Hilfspersonen, die – ähnlich wie ein Vertreter – erkennbar für den Geschäftsherrn als Entscheidungsträger auftreten. Keine Entscheidungsträger, deren Wissen dem Geschäftsherrn zuzurechnen wäre, sind diejenigen Personen, deren Tätigkeit die Entscheidvorbereitung betrifft, indem sie den Entscheidungsträgern Entscheidgrundlagen zu beschaffen haben. Sie haben zwar unter Umständen erheblichen Einfluss auf den Entscheid, doch obliegt der Entscheid nicht ihnen. Wissen solcher Personen kann dem Geschäftsherrn deshalb nicht zugerechnet werden. Mit der Bereitstellung von Entscheidgrundlagen ist jeder Berater befasst, der dem Entscheidungsträger aufgrund seines Fachwissens zur Seite steht und ihm aufzeigt, welche Schlüsse aus gewissen Informationen gezogen werden sollen. Wer den Geschäftsherr nur beratend unterstützt, ist kein Entscheidungsträger und hat mithin keine vertreterähnliche Stellung. Sein Wissen ist dem Geschäftsherrn nicht zuzurechnen (Walter, Die Wissenszurechnung im schweizerischen Privatrecht, Bern 2005, S. 161 ff.). Die Wissenszusammenrechnung ist ein Spezialfall der Wissenszurechnung: Um arbeitsteilige Organisationen nicht gegenüber natürlichen Personen zu privilegie-

- 16 ren, sollen Wissenselemente, die bei verschiedenen Wissensträgern präsent sind, und die erst zusammengefügt ein rechtlich relevantes Wissen ergeben, der juristischen Person als Gesamtwissen zugerechnet werden. Damit die kumulative Berücksichtigung von Teilwissen nicht zu einer schrankenlosen Belastung der juristischen Person führt, müssen bestimmte Kriterien erfüllt sein: Im Unternehmen vorhandenes (aufgespaltetes) Wissen soll nur zusammengerechnet werden, wenn für die über aktuelle Teilkenntnisse verfügenden Mitarbeiter gemessen an der wahrscheinlichen Bedeutung dieses Teilwissens, ihrem Aufgabenbereich sowie der Beherrschbarkeit des Informationsflusses ein Anlass bestand, sicherzustellen, dass die fragliche Information von anderen Stellen innerhalb der Organisation zur Kenntnis genommen oder wenigstens abgerufen werden kann. Bei den (zivilrechtlichen) Arglisttatbeständen – z.B. arglistigem Verhalten beim Gewährleistungsausschluss (Art. 199 OR) – tritt zur blossen Wissenszusammenrechnung ein weiteres Problem hinzu: Arglist setzt neben dem Wissen um einen Rechtsmangel auch die Absicht voraus, diesen Mangel auszunützen. Hat kein Mitarbeiter Kenntnis aller Aspekte eines Sachverhaltes, hilft mit Bezug auf das zur Begründung der Arglist erforderliche voluntative Element auch die Addition von Wissensfragmenten nicht weiter (Forster, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Unternehmens nach Art. 102 StGB, Bern 2006, S. 172 f.). 4.2. Allgemeines 4.2.1. Wissen und Zurechnung 4.2.1.1. Parteistandpunkte Die Klägerin bringt in der Replik vor, der Bauherr als Werkbesteller, der Sachverständige und sonstige Berater zur Suche nach Mängeln einsetze und sich zur Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen gegenüber dem Werkunternehmer auf diese Personen berufe, setze sie gegenüber dem Unternehmer "in der Ausübung eines Rechts" ein, nämlich als Hilfspersonen im Sinne des Artikels 101 OR. Dieser Einsatz mache deren Sachverstand und deren guten oder bösen Glauben zum Sachverstand und guten oder bösen Glauben des Bestellers (act. 68 Rz. 36). Ein Vertragspartner einer Gemeinde dürfe nicht schlechter gestellt sein als derjenige einer natürlichen Person. Eine Schlechterstellung bestehe

- 17 dann, wenn das innerhalb der Gemeinde auf mehrere Wissensträger aufgespaltene Wissen und Wollen nicht das einheitliche Wissen und Wollen der Gemeinde wäre, z. B. wenn im Rahmen eines Werkvertrags eine Person der Verwaltung gegenüber dem Unternehmer einen Befund als Mangel rüge und eine andere Person wisse oder fahrlässig nicht wisse, dass der Befund kein Mangel ist. Der Unternehmer könnte in solchen Fällen, falls die Wissensaufspaltung Bestand hätte, kein Verschulden geltend machen und also keinen Schaden ersetzt verlangen. Eine solche Schlechterstellung eines Vertragspartners einer Gemeinde werde dadurch vermieden, dass das innerhalb der Gemeinde auf mehrere Wissensträger aufgespaltene Wissen der Gemeinde als ganzer auch dann zugerechnet werde, wenn nicht ein Wissensträger selbst, sondern eine andere Person für die Gemeinde einen Vertrag abschliesse oder sonstige Rechtsgeschäfte ausführe oder sonstige Willens- oder Wissenserklärungen abgebe (act. 68 Rz. 1869 f.). Die Beklagte erwidert, die Klägerin liste zwar in der Replik unzählige Namen auf, lege aber mit keinem Wort dar, wer wann welches genaue Wissen worüber gehabt haben soll. Die Klägerin könne sodann auch keine einzige für die Beklagte handelnde Person bezeichnen, die gewusst bzw. damit gerechnet haben soll, dass keine Mängel vorgelegen hätten. Die klägerischen Behauptungen des Inhalts, dass "irgendjemand" von einem Nichtmangel gewusst habe und sich die Beklagte deshalb das Wissen dieser unbekannten Person anrechnen lassen müsse, überzeuge nicht im Geringsten (act. 76 Rz. 47). 4.2.1.2. Würdigung Konkret vertritt die Klägerin die Ansicht, das Wissen von Prof. D., des Beraters und Sachverständigen der Beklagten, sei gleichzeitig das Wissen der Beklagten. Dem kann nicht gefolgt werden. Prof. D. war weder Stellvertreter der Beklagten noch Entscheidungsträger mit einer vertreterähnlichen Stellung. Er war – wovon auch die Klägerin ausgeht – ein Privatgutachter, der mit seinem Fachwissen der Beklagten u.a. Entscheidgrundlagen für die Erhebung von Mängelrügen lieferte. Er war somit nur an der Entscheidvorbereitung beteiligt, hat aber nicht an Stelle der Beklagten gehandelt bzw. Entscheidungen getroffen. Solches macht auch die Klägerin nicht geltend. Ginge man nun davon aus, Prof. D. habe gewusst, dass

- 18 keine Mängel vorliegen, der Beklagten aber das Gegenteil gesagt, wäre dieses Wissen der Beklagten nicht anzurechnen. Ebenso verhält es sich mit dem Wissen der weiteren beteiligten Fachleute, nämlich Prof. E., Ing. F., Prof. G., Dipl. Ing. H., Dr. I. und Dr. J.. Auch ihr allfälliges Wissen über das Nichtvorhandensein von Mängeln wäre der Beklagten nicht als eigenes Wissen zurechenbar. Die Beklagte durfte grundsätzlich auf die Expertenberichte ihrer Sachverständigen vertrauen und gestützt auf diese Mängel rügen. Eine Mängelrüge wider besseres Wissen bzw. ohne plausible Anhaltspunkte kann diesbezüglich nicht angenommen werden. Die Klägerin hätte im Übrigen das Wissen von natürlichen Personen, die für die Beklagte handelten, im Einzelnen behaupten müssen. Dies unterlässt sie. Ungenügend sind jedenfalls pauschale Behauptungen "ins Blaue hinaus", wonach die Beklagte bzw. der Stadtrat gewusst bzw. damit gerechnet habe, dass keine Mängel vorliegen. Darauf wurde die Klägerin mit Verfügung vom 15. Juli 2013 hingewiesen (act. 48). Auch die blosse Behauptung, die Beklagte bzw. deren Organe und Vertreter hätten wider besseres Wissen Mängel gerügt bzw. Gewährleistung verlangt, ist ungenügend, denn die Beklagte kann belegen, dass sie ihre Rügen auf Privatgutachten bzw. Berichte von Fachleuten stützte. Da die Anforderungen an die Konkretisierung der Behauptungen sich u.a. aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei ergeben (BGE 127 III 365 E. 2.b), müsste die Klägerin diesfalls konkrete Anhaltspunkte geltend machen, die darauf hindeuten, dass die Vertreter der Beklagten wussten, dass keine Mängel vorliegen. Dies unterlässt die Klägerin. Wie noch zu zeigen sein wird, kommt es aber auf diesen Punkt nicht entscheidend an. 4.2.2. Behinderung 4.2.2.1. Standpunkt der Klägerin In der Klage bringt die Klägerin vor, der Stadtrat habe sie in den Prüfungen unmittelbar und mittelbar behindert. Der Stadtrat habe sie unmittelbar am 2. April 2010 und am 16. Juli 2010 behindert. Der Stadtrat habe sie in weit grösserem Umfang mittelbar behindert. Der Stadtrat habe sie beschimpft, habe versucht, die K. AG und die L. AG gegen sie auszuspielen, habe die Sanierungsvereinbarung gebro-

- 19 chen, ihr den falschen Bericht der C. vorgelegt, habe ihre Sachverständigen nicht zur Präsentation ihrer (Klägerin) Sachverständigen kommen lassen, habe ihr kein Ergebnis der Prüfung der Ergebnisse ihrer (Klägerin) Sachverständigen mitgeteilt, ihr Nachbesserungsrecht gebrochen, der Öffentlichkeit mit Wissen und Willen zu unrecht verkündet, sie weigere sich, die Sicherheit des Daches herzustellen und habe sie mit über vierzig oft langatmigen, wortverdrehenden und böswilligen Schreiben überschüttet. Die Beklagte habe mit all dem ihr Vertrauen in Reste von Anstand im Verkehr zerstören, ihre Zusammenarbeit mit ihren Subunternehmerinnen, den Sachverständigen und der A. AG vergiften, ihre personellen, finanziellen und sonstigen Ressourcen schwächen und sie in den Augen der anderen Unternehmen der Bauwirtschaft, der Kunden, der Sachverständigen und der Öffentlichkeit herabsetzen und ihr dadurch die Prüfung der vorgeworfenen Mängel erschweren wollen. Im Ergebnis habe die Beklagte fortgesetzt mit Wissen und Willen und Plan ihre Prüfungen erschwert. Die Beklagte schulde ihr auch deswegen Vergütung der Kosten der Prüfungen einschliesslich Gewinn und Mehrwertsteuer (act. 2 Rz. 418 ff.). In der Replik erklärt die Klägerin, sie behaupte die Behinderungen ihrer Prüfung der gerügten Mängel durch die Beklagte nicht mit dem Zweck, einen durch die Behinderung verursachten Schaden geltend zu machen. Sie mache keinen so verursachten Schaden geltend und führe auch keinen Nachweis dazu. Sie behaupte die Behinderungen der Beklagten vielmehr als einen Ausdruck des bösen Glaubens und der Schikane der Beklagten in den Gewährleistungsverlangen (act. 68 Rz. 100). 4.2.2.2. Würdigung In der Klage hatte die Klägerin ihre Forderung für die Prüfungen der Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit des Stadiondachs als alternative Anspruchsgrundlage auch auf Behinderungen durch die Beklagte gestützt (Titel vor act. 2 Rz. 397, 405 u. 418). Nachdem sie mit Verfügung vom 15. Juli 2013 zu entsprechender Substantiierung aufgefordert worden war (act. 48), liess sie diese Anspruchsgrundlage mit der Replik fallen.

- 20 - Nicht nachvollziehbar ist der Vorwurf, wonach die Beklagte die Subunternehmer der Klägerin am Karfreitag, 2. April 2010, daran gehindert haben sollen, das Stadion zu betreten. Dass dieses über die Osterfeiertage geschlossen war, ist einleuchtend. Auch bei der für den 16. Juli 2010 behaupteten Behinderung ist nicht nachvollziehbar, was die Klägerin für das Wissen der Beklagten hinsichtlich der Mängelrügen ableiten könnte, wenn sich die Anwälte der Klägerin für eine Terminvereinbarung nicht an die Anwälte der Beklagten gewandt haben sollen. Ebenso nicht nachvollziehbar ist, was die Klägerin aus der behaupteten mittelbaren Behinderung durch die Beklagte im Hinblick auf die von ihr geltend gemachten Prüfungskosten ableiten könnte. Es handelt sich durchwegs um pauschale Vorwürfe, deren Zusammenhang mit dem Wissen der Beklagten anlässlich der Mängelrügen und Gewährleistungsverlangen nicht ersichtlich ist. Damit ist auf die von der Klägerin geltend gemachten Behinderungen nicht weiter einzugehen. 4.2.3. Bedeutung Zweijahresfrist 4.2.3.1. Parteistandpunkte Die Klägerin macht geltend, der Tag der Abnahme der Werkteile Stadiondach, Dachkandelaber und Warmwasserversorgung sei der 24. August 2007 und der Tag des Endes der zweijährigen Garantie- und Rügefrist für diese Werkteile sei der 24. August 2009 gewesen. Die Beklagte habe die genannten Werkteile erstmals nach dem 24. August 2009 gerügt (act. 2 Rz. 375 u. 282). Für Ansprüche wegen Rügen seit dem 25. August 2009 müsse der Bauherr das bemängelte Werkteil prüfen und den Mangel beweisen. Er müsse damit auch die Kosten seiner Prüfungen tragen, die den Mangel nicht beweisen oder gar widerlegen würden (act. 2 Rz. 384). Die Beklagte bringt vor, ob ein Mangel innerhalb oder nach Ablauf der zweijährigen Garantie- und Rügefrist gerügt werde, sei nur für die Frage der Beweislast für das Vorliegen eines Mangels in einem Prozess entscheidend. Unabhängig davon – d.h. sowohl während als auch nach Ablauf der Garantie- und Rügefrist – habe indessen der Unternehmer die Kosten zu tragen, die bei der Prüfung eines bemängelten Werkteils anfielen (act. 39 Rz. 5.128).

- 21 - 4.2.3.2. Würdigung Die Parteien haben die Geltung der SIA-Norm 118 vereinbart (act. 6/7 S. 6). Somit stellt sich zunächst die Frage, ob es – wie von der Klägerin vorgebracht – für die Beurteilung der vorliegend relevanten Rechtsfragen darauf ankommt, ob die Mängelrügen vor oder nach Ablauf der zweijährigen Garantie- bzw. Rügefrist gemäss Art. 172 SIA-Norm 118 erfolgten. Dies ist im Grundsatz zu verneinen, denn in beiden Fällen hat eine Mängelrüge zu erfolgen. Die beiden Fälle unterscheiden sich nur dadurch, dass der Bauherr während der Garantiefrist Mängel aller Art jederzeit rügen kann (Art. 173 Abs. 1 SIA-Norm 118), nach deren Ablauf hingegen nur noch die Rüge verdeckter bzw. vorher noch nicht entdeckter Mängel zulässig ist (Art. 178 f. SIA-Norm 118). An den Grundsätzen der Mängelrüge ändert sich dadurch aber nichts. Gegenteiliges kann auch nicht aus den Art. 174 Abs. 3 bzw. Art. 179 Abs. 5 SIA-Norm 118 abgeleitet werden. Diese Bestimmungen regeln die Beweislast für den Fall, dass streitig wird, ob ein behaupteter Mangel wirklich eine Vertragsabweichung darstellt. Sie beschlagen somit die Frage des Mangels, nicht aber diejenige der hier zunächst relevanten Rüge. Bei der Mängelrüge geht es noch nicht um die erst später zu klärende Frage, ob der gerügte Mangel tatsächlich besteht. 4.2.4. Anspruchsgrundlage 4.2.4.1. Parteistandpunkte Die Klägerin macht geltend, eine stillschweigende Vereinbarung sei dann anzunehmen, wenn die Werkunternehmerin für den Fall einer unberechtigten Mängelrüge einen Vergütungsanspruch angemeldet habe und der Bauherr einen Werkteil zu unrecht rüge. Die Rüge sei dann ein auf den Fall der Nichtmangelhaftigkeit ausgesprochener Werkvertrag oder Auftrag zu einer entgeltlichen Prüfung gemäss Artikel 363 oder 394 OR. Die Werkunternehmerin müsse diesen Auftrag nicht annehmen und nicht prüfen. Aber wenn sie ihn annehme und prüfe und die Nichtmangelhaftigkeit nachweise, dann habe sie einen vertraglichen Anspruch auf Vergütung (act. 2 Rz. 390). Die Klägerin habe in allen Fällen, in denen sie keinen Erstattungsanspruch aus Vertrag habe, einen solchen aus Geschäftsführung ohne Auftrag gemäss Artikel 419 und 422 OR. Sie habe geprüft und die Nicht-

- 22 - Mangelhaftigkeit des Werkteils und möglicherweise auch den tatsächlichen Grund einer Fehlerhaftigkeit des Werkteils nachgewiesen. Die Beklagte habe sie im Rückblick ohne Mangelrecht zur Prüfung und zu dem damit verbundenen Aufwand veranlasst. Sie habe mit der Prüfung ein Geschäft besorgt, das Sache der Beklagten gewesen sei. Sie habe dieser mit der Geschäftsführung die Kenntnis der Nichtmangelhaftigkeit und möglicherweise auch des tatsächlichen Grundes einer Fehlerhaftigkeit des Werkteils verschafft. Sie habe hilfsweise in allen Fällen, in denen sie keinen Erstattungsanspruch aus Vertrag oder Geschäftsführung ohne Auftrag habe, Anspruch auf Erstattung wegen ungerechtfertigter Bereicherung gemäss Artikel 62 OR. Sie habe durch die Prüfung die Rüge der Beklagten widerlegt und das Fehlen einer vertraglichen Pflicht zur Prüfung und möglicherweise auch des tatsächlichen Grundes einer Fehlerhaftigkeit des Werkteils bewiesen. Diese Erkenntnis habe für die Beklagte einen Wert; sie sei um diesen Wert bereichert und könne sich um diesen Wert nicht im Sinne des Artikels 64 OR entreichern. Die Beklagte müsse sie gemäss Artikel 62 OR entschädigen. Der Wert entspreche den Kosten der Prüfung (act. 2 Rz. 392 ff.). Die Beklagte führt dazu aus, sie habe zu keinem Zeitpunkt für die Prüfung der bemängelten Werkteile einen Werkvertrag bzw. einen Auftrag mit der Klägerin abschliessen wollen, und dies sei der Klägerin stets bewusst gewesen, denn dies wolle kein Bauherr. Die Klägerin bzw. ihre Subunternehmer hätten nicht ihr (Beklagte) Geschäft besorgt, sondern ein solches der Klägerin durch Wahrnehmung des der Klägerin zustehenden Prüfungsrechts (act. 39 Rz. 5.147 u. 5.149). 4.2.4.2. Würdigung Zwischen den Parteien besteht unbestrittenermassen ein Vertragsverhältnis, nämlich der TU-Vertrag vom 31. Oktober 2005. Gestützt auf diesen erhob die Beklagte diverse Mängelrügen und verlangte Nachbesserung, und gestützt auf diesen prüfte die Klägerin die geltend gemachten Mängel. Damit kommt kein konkludenter (weiterer) Werkvertragsabschluss mit dem Inhalt einer entgeltlichen Prüfung der gerügten Mängel in Frage. Vielmehr sind allfällige Folgen der Mängelrügen gemäss den Bestimmungen zu den Mängelrechten zu beurteilen. Dies gilt auch für den Fall, dass die Klägerin bei einer unberechtigten Mängelrüge einen

- 23 - Vergütungsanspruch angemeldet hat; die Regelungen zu den Mängeln sehen solches nicht vor. Die behaupteten Schadenersatzansprüche der Klägerin wegen allfälliger unberechtigter Mängelrügen der Beklagten beurteilen sich nach vertraglichen Grundsätzen. Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung und Geschäftsführung ohne Auftrag scheiden somit aus, da diese Vertragslosigkeit voraussetzen würden. Für den geltend gemachten Fall, dass die Beklagte durch die Prüfungen der Klägerin zusätzliche Kenntnisse über das Werk erlangt hätte, wären diese zudem durch das Vertragsverhältnis der Parteien gerechtfertigt bzw. abgedeckt. Ausservertragliche Ansprüche kommen nicht in Frage. 4.3. Tragsicherheit des Stadiondachs 4.3.1. Sachverhalt Die Aufhängung eines Dachbinders besteht in seiner Verbindung mit seiner (zur Stadionaussenseite) äusseren Stütze, der Zugstütze. Jeder Binder hat ein mächtiges mittleres senkrechtes Stegblech und auf der Höhe seiner Aufhängung zusätzlich parallel links und rechts je ein weiteres mächtiges senkrechtes Seitenblech. Alle drei Bleche haben auf selber Höhe eine quadratische Öffnung. Der Binder ragt mit seinen drei Blechen in zwei noch mächtigere parallele Löffelbleche der Zugstütze hinein. Auch die Löffelbleche haben eine gleich grosse quadratische Öffnung. Ein quaderförmiger Bolzen durch die quadratischen Öffnungen der Binder und Löffelbleche verbindet Binder und Zugstütze. Die Zugstütze nimmt mit dem Bolzen die Kraft des Teils des Binders auf, der in das Stadioninnere hineinragt. Die Kraft des Binders weist nach oben, denn er ist über die Druckstütze gehebelt. Die Zugstütze muss also ziehen. Die Aufhängung hat einen vertikalen Durchmesser von ungefähr 80 Zentimeter und eine Dicke von ungefähr 60 Zentimeter. Die Spielräume zwischen den Blechen eines Binders und seiner Zugstütze sind wenige Zentimeter weit. Der Binder ist oben und unten geschlossen. Die Dachaufhängungen sind nicht der Witterung ausgesetzt (act. 2 Rz. 40). Die Stahlkonstruktion des Stadiondachs besteht im Wesentlichen aus Stahl der Qualität S355. Das Leistungsverzeichnis BKP 213 Stahlbau nannte für alle Gurtstösse und Stegblechstösse der 31 Dachbinder "QB Schweissnähte", also

- 24 - Schweissnähte der Qualität B gemäss der Europäischen Norm EN ISO 5817 (act. 2 Rz. 23 u. 25; act. 39 Rz. 4.35 u. 4.37). Die K. AG und die L. AG führten unter dem Namen "M." als Subunternehmerinnen der Klägerin das Stadiondach aus (act. 2 Rz. 24; act. 39 Rz. 4.36). Ungefähr am 5. Februar 2010 fand die A. AG mittels eines Endoskops einen Riss von 30 mm im mittleren Stegblech des Binders Nr. 15 – versteckt hinter den Löffeln der Zugstangen – im hoch belasteten Knotenbereich. Am 8. Februar 2010 meldete die A. AG der Beklagten eine Verlängerung des Risses im mittleren Stegblech des Binders Nr. 15 auf 150 mm (act. 2 Rz. 70 f.; act. 39 Rz. 2.30, 2.47 u. 4.84 f.). Am 10. Februar 2010 rügte die Beklagte gegenüber der Klägerin den Binder Nr. 15 aufgrund einer akuten Gefahr eines plötzlichen Gewaltbruchs. Am 11. Februar 2010 beauftragte die Beklagte Prof. Dr. B. vom Institut N. der C. mit einer Prüfung der Statik des angerissenen Binders Nr. 15 und des übrigen Stadiondaches (act. 2 Rz. 80 f.; act. 39 Rz. 4.95 f.). Am 15. Februar 2010 beauftragte die Beklagte die "O. AG" mit einer Untersuchung der Dachkonstruktion (act. 2 Rz. 84; act. 39 Rz. 4.101). Am 19. Februar 2010 rügte die Beklagte gegenüber der Klägerin erstmals mit Bezug auf Befunde der O. AG Korrosionsschutz, Material, Schnitte und Einsätze (Flicken) der Dachbinder und Zugstützen und schätzte die Gefahr eines Einsturzes als real ein (act. 2 Rz. 87; act. 39 Rz. 4.104; act. 68 Rz. 2001). Am 11. März 2010 sandte die Beklagte der Klägerin weitere Befunde der O. AG. Sie rügte unter anderem Materialfehler in den Zugstützen-Köpfen, Fehler in den Schweissnähten der Obergurte über den Druckstützen und ein Nichtprüfen der Stossnähte in den Werkstätten. Die Fehler in den Schweissnähten bedeuteten im Wesentlichen, dass die Schweissnähte nicht die Qualität B gemäss der Europäischen Norm EN ISO 5817 hatten. Die Ausschreibungsunterlagen hatten diese Qualität genannt (act. 2 Rz. 122; act. 39 Rz. 4.154). Am 8. April 2010 verlangte die Beklagte vom Audienzrichteramt des Bezirksgerichts Zürich eine superprovisorische vorsorgliche Beweisabnahme über Schweissverbindungen, Oberflächenbeschaffenheit und Materialqualität der Binder und Zugstützen des Stadiondaches. Am 16. April 2010 hiess das Audienzrichteramt das Gesuch der Beklagten gut (act. 2 Rz. 140 u. 148; act. 39 Rz. 4.174 u. 4.183). Am 30. April 2010 rügte die Beklagte mit einem weiteren Schlussbericht der O. AG eine Sprödbruchgefahr

- 25 der Dachkonstruktion. Sie berief sich auf die Tragwerksnorm des Schweizerischen Ingenieur- und Architektenvereins für Stahlbau Nr. 263 (SIA-Norm 263) und die Richtlinie des Deutschen Ausschusses für Stahlbau Nr. 009 zur Stahlsortenauswahl für geschweisste Stahlbauten (DASt-Richtlinie 009; act. 2 Rz. 157 u. 87; act. 39 Rz. 4.194). Mit Eingabe vom 3. Juni 2010 ergänzte die Klägerin ihr Gesuch um vorsorgliche Beweisabnahme. Der Gerichtsgutachter P. von der Q. AG erstattete sein Gutachten am 25. Juni 2010, wobei er die Schweissnähte gemäss der Norm EN ISO 5817 (Ausgabe 2006) beurteilte (act. 39 Rz. 2.103 ff.; act. 68 Rz. 1489 ff.). 4.3.2. Parteistandpunkte 4.3.2.1. Klägerin Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, der Stadtrat habe bis in den Juni 2010 eine akute Einsturzgefahr behauptet. Seit Juli 2010 habe er behauptet, das Dach habe einzustürzen gedroht, doch er habe es jetzt sicher gemacht und die Gefahr beseitigt. Sie (die Klägerin) habe im Februar und März 2010 die Belastbarkeit des Binders Nr. 15 geprüft, und sie habe seit Anfang März Sachverständige laufend nach Massgabe aller Mängelrügen des Stadtrates und der von ihm übermittelten und von ihr selbst und Dritten erhobenen Befunde die Dachkonstruktion statisch und bruchtechnisch auf Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit prüfen lassen. Alle Prüfungen hätten ergeben, dass das Dach gebrauchstauglich gewesen sei und keine Einsturzgefahr bestanden habe (act. 2 Rz. 397 f.). Die Norm EN ISO 5817 sei eine Produktionsnorm. Sie sei als Element der Qualitätssicherung in der Werkherstellung zu verwenden und schaffe Sicherheitsreserven. Sie rechne mit Fehlern der Werkherstellung und gleiche sie aus. Die Qualifikation von Schweissfehlern als unzulässig gemäss der Norm EN ISO 5817 besage daher nichts zu Sicherheit und Lebensdauer eines fertigen Tragwerks. Abweichungen von dieser Norm seien tolerierbar, wenn Sicherheit und Lebensdauer des fertigen Tragwerks gewährleistet seien. EN ISO 5817 allein definiere deshalb nicht die Regeln der Baukunde. Wenn es um Fragen der Gefahr für Leib und Leben gehe, müssten statische Aspekte mitberücksichtigt werden. Die primäre Aufgabe des Stadiondachs sei das Tragen von Lasten. Das Dach müsse deswegen auch

- 26 primär nach seiner Tragfähigkeit beurteilt werden. Die Norm EN ISO 5817 und auch die SIA-Norm 263 räumten im Fall nachträglich festgestellter Ausführungsfehler die Möglichkeit ein, bei gewährleisteter Sicherheit auf eine Reparatur zu verzichten und die Fehler zu tolerieren. Sie habe den Nachweis der Sicherheit, Lebensdauer, Gebrauchstauglichkeit und Funktionsfähigkeit geführt. Eine Reparatur sei danach gemäss den Normen nicht notwendig. Im Ergebnis stellten die Fehler der Schweissnähte keinen Mangel dar (act. 2 Rz. 402). Der Stadtrat habe die Stahlkonstruktion schuldhaft zu unrecht wegen Mängeln gerügt. Er habe diese auch schuldhaft zu unrecht wegen eines Verdachts auf Gefahren für Leib und Leben gerügt. Der Stadtrat habe gewusst oder habe wissen müssen, dass die A. AG sowie Prof. G. und Dr. I. mit der Behauptung ihres Berichts vom 1./7. Juli 2009, es bestehe in den Zugstützenköpfen oder Dachbindern die Gefahr einer Spannungsrisskorrosion, unrecht gehabt hätten. Dieselben hätten mit der Behauptung ihres Berichts vom 26. November 2009, das Auftreten von Spannungsrisskorrosion sei auch nach der Nachbearbeitung der Dachaufhängungen im September 2009 nicht vollkommen auszuschliessen, unrecht gehabt. Der Sachverständige des Stadtrats, Prof. Dr. D., habe diese Behauptungen entweder von Anfang an oder doch sehr bald für unrichtig halten müssen, denn er habe wissen müssen, dass die Voraussetzungen einer Spannungsrisskorrosion in den Dachaufhängungen gefehlt hätten; die Regeln der Technik schlössen diese Korrosion aus. Und sofern Prof. Dr. D. die Regeln der Technik nicht gekannt habe, habe er das gewusst oder geahnt. Im Ergebnis habe Dr. D. keine Gefahr einer Spannungsrisskorrosion angenommen, oder er habe gewusst, er könne nicht guten Glaubens Spannungsrisskorrosion annehmen. Sein Wissen sei das Wissen des Stadtrats. Der Stadtrat habe daher ohne guten Glauben behauptet, es bestehe in den Zugstützköpfen oder Dachbindern die Gefahr einer Spannungsrisskorrosion (act. 2 Rz. 405 f.). Der Stadtrat habe seit dem 22. Februar 2010 von Prof. B. gewusst, dass der Dachbinder Nr. 15 statisch-rechnerisch uneingeschränkt tragsicher und gebrauchstauglich sei; der Stadtrat habe seit den Ent- und Belastungsversuchen am 25. Februar und 2./3. März 2010 mit Sicherheit gewusst, dass der Dachbinder Nr. 15 auch praktisch tragsicher und gebrauchstauglich sei. Dennoch habe der

- 27 - Stadtrat nach dem 22. Februar 2010 die Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit des Daches gerügt (act. 2 Rz. 408). An der Präsentation vom 10. Mai 2010 hätten ihre Sachverständigen die Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit des Daches nachgewiesen. Dennoch habe der Stadtrat bereits am 12. und 14. Mai 2010 erneut eine vom Stadiondach ausgehende Gefahr für Leib und Leben gerügt (act. 2 Rz. 411). Der Stadtrat habe die Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit der Dachkonstruktion monatelang mit Wissen, Willen und Plan zu unrecht gerügt. Das wiege wegen des eigenen Sachverstands des Stadtrats noch schwerer. Im Ergebnis habe die Beklagte ihre Pflicht zu loyalem Verhalten verletzt. Die Beklagte schulde ihr deswegen Vergütung allen Aufwandes der Prüfungen einschliesslich der Mehrwertsteuer (act. 2 Rz. 416 f.). In der Replik ergänzt die Klägerin, der Bericht "Stahldachkonstruktion – Visuelle Untersuchung Korrosionszustand" der A. AG vom 1. Juli 2009 sei qualifiziert falsch (act. 68 Rz. 489). Im Ergebnis hätten Prof. G. und Dr. I. einen Bericht voller schwerer Fehler und Erfindungen verfasst. Sie hätten nicht gezeigt, wie die angeblichen Vertiefungen im Stahl überhaupt gemessen worden sein sollen. Sie hätten gewusst, es müsse mechanische Verletzungen gegeben haben; und solche Verletzungen hätten die Vertiefungen verursacht haben können. Doch sie hätten behauptet, die Vertiefungen seien nur durch Korrosion entstanden. Sie hätten starke elektrochemische Korrosion und also starken Abtrag (Rost) behauptet, aber sie hätten keinen gezeigt. Sie hätten Makrozellen-Korrosion behauptet, wo keine elektrolyte Verbindung und keine Kathode möglich sei. Sie hätten Spannungsrisskorrosion behauptet, wo keine sein könne. Als "gut ausgebildete Ingenieure mit langjähriger Praxiserfahrung und in Sachen Korrosion äusserst versiert" hätten die Verfasser gewusst, ihr Gutachten sei falsch (act. 68 Rz. 573 f.). Dr. J., ein weiterer Berater des Stadtrats und "sachverständiger Experte", habe den G./I.-Bericht im Juli oder August 2009 gelesen und ihn als falsch erkannt. Der weitere Berater des Stadtrats, Prof. D., habe im September oder Oktober 2009 den G./I.-Bericht gelesen. Er müsse als "weltweit einer der höchstdekorierten Fachleute im Bereich der Materialtechnologie und insbesondere im Bereich verschiedenartiger Korrosionserscheinungen" das Ungenügen des Berichts sofort erkannt haben. Der weitere Berater des Stadtrats, Dipl. Ing. H., müsse im Februar 2010 den

- 28 - G./I.-Bericht gelesen und sofort für ungenügend befunden haben. Der weitere Berater des Stadtrats, Prof. E., müsse im April 2010 ebenfalls den G./I.-Bericht gelesen und für ungenügend befunden haben. Es sei davon auszugehen und werde behauptet, dass Dr. J., Prof. D., H. und Prof. E. dem Stadtrat und dem Generalbevollmächtigten und den zahlreichen Vertretern des Stadtrats das Ungenügen des Berichts mitgeteilt hätten. Der Stadtrat habe somit seit ungefähr August 2009 und erneut seit ungefähr September 2009, Februar 2010 und April 2010 positiv gewusst, dass der G./I.-Bericht falsch gewesen sei (act. 68 Rz. 576 ff.). Spannungsrisskorrosion sei in Kohlenstoffstählen mit Streckgrenzen unter 700 MPa gar nicht möglich; sie sei also auch im Baustahl S355 des Letzigrund-Stadions mit der Streckgrenze 355 MPa nicht möglich. Und Prof. D. habe das von Anfang an gewusst (act. 68 Rz. 697). Der erste Teil (Kapitel 1 und 2) des Schlussberichts von Prof. D. vom 16. August 2011 sei vorsätzliche Täuschung. Es dürfe und müsse von dieser vorsätzlichen Täuschung des Jahres 2011 auf Prof. D.s Wirken und des Stadtrats Gewährleistungsverlangen der Jahre 2009 und 2010 zurückgeschlossen werden. Prof. D. habe vom Anfang seiner Tätigkeit für den Stadtrat im September 2009 bis heute gewusst, es könne im Stadiondach keine Spannungsrisskorrosion geben. Er habe von Anfang an und immer auch gewusst, der G./I.- Bericht vom 1. Juli 2009 sei Unsinn. Der Stadtrat habe mit Berufung auf Prof. D. von ihr Gewährleistung verlangt. Schon deswegen sei Prof. D.s böser Glaube auch des Stadtrats böser Glaube. Prof. D. habe damals dem Stadtrat und seinen Vertretern auch gesagt, es könne im Stadiondach tatsächlich keine Spannungsrisskorrosion geben. Und der Stadtrat und seine Vertreter hätten das verstanden. Der Stadtrat habe mit all dem vorsätzlich seine Treuepflicht ihr gegenüber verletzt und mache die Beklagte haftbar für alle Folgen (act. 68 Rz. 708 ff.). Es gebe in der Aufhängung des Dachs des Stadions nur eine minimale elektrochemische, abtragende Korrosion von irgendwie 0.010 Millimeter pro Jahr, also ungefähr 1 Millimeter pro hundert Jahre. Und es gebe – wenn überhaupt – Spannungsrisskorrosion nur im obersten ersten Millimeter der Ausrundungen der Aufhängungsaussparungen. Beide Arten der Korrosion seien auch insgesamt bedeutungslos und keine Gefahr für Leib oder Leben. Prof. D., der Stadtrat und seine

- 29 sonstigen Berater hätten davon von Anfang an Kenntnis gehabt und dennoch – wider besseres Wissen – Nachbesserung verlangt (act. 68 Rz. 718). Der Stadtrat behaupte, die SIA-Norm 263 und die Regeln der Baukunde gäben ihm Anspruch auf Stahl ohne Risse oder sonstige Fehler unabhängig davon, ob der Riss im Grundmaterial die statische Tragfähigkeit der Stahlkonstruktion gefährde oder nicht. Die Behauptung sei falsch und Erfindung. Es sei nicht erkennbar, welche Regeln der Baukunde dergleichen sagen sollen. Die hier im Wesentlichen anwendbaren Regeln der Baukunde, nämlich die Normen SIA 260 bis SIA 267 sagten es nicht (act. 68 Rz. 726 f.). Zum zweiten Teil (Kapitel 3 und 4) des Schlussberichts von Prof. D. vom 16. August 2011 bringt die Klägerin vor, es sei aufgezeigt und nachgewiesen worden, dass alle vorgefundenen Bindefehler zweifelsfrei im Bereich des Zulässigen lägen und die Tragfähigkeit des Gebäudes deswegen nicht reduziert sei (act. 68 Rz. 904). Empfehlungen eines Gutachters müssten schlüssig und nachvollziehbar aus den Untersuchungen folgen und begründet sein. Prof. D.s Bericht erfülle diese Anforderungen nicht. Nachbesserungen würden nicht empfohlen, nur ein gewisses Monitoring. Allerdings gehöre die Überwachung des Bauwerks zu den Unterhaltsobliegenheiten der Beklagten. Er habe nirgendwo im Schlussbericht dargelegt, weshalb eine Begrenzung der Luftfeuchtigkeit auf 50% notwendig und zweckmässig sei (act. 68 Rz. 926). Auch der zweite Teil des D.- Schlussberichts sei vorsätzliche Täuschung. Prof. D. habe spätestens seit der Präsentation ihrer Sachverständigen am 10. Mai 2010 gewusst, das Stadiondach sei tragsicher und gebrauchstauglich. Prof. D. habe dies damals dem Stadtrat und seinen Vertretern gesagt, und der Stadtrat und seine Vertreter hätten das verstanden (act. 68 Rz. 941 ff.). Hinsichtlich der "Expertise zur Tragfähigkeit der Stahlkonstruktion des Daches des Stadions Letzigrund" von Prof. E. vom 13. Oktober 2011 erklärt die Klägerin, es sei ein systematischer Fehler, die Unregelmässigkeiten der Schweissnähte nach Massgabe der Prüfergebnisse des städtischen Sachverständigen H. (O. AG- Protokolle) zu bewerten, nicht nach Massgabe der Prüfergebnisse des gerichtlichen Sachverständigen P. (act. 68 Rz. 1113). Die Norm SIA 263/1 sehe keine

- 30 - Prüfung der Schweissnähte am fertigen Bauwerk vor. Auch keine andere hier anwendbare Norm sehe eine solche Prüfung vor. Schweissen sei Handarbeit; in von Hand erzeugten Schweissnähten passierten immer wieder Abweichungen von den Grenzwerten der festgelegten Bewertungsgruppe nach EN ISO 5817. Absolute Fehlerfreiheit wäre völlig unrealistisch, und sei sachlich auch nicht gerechtfertigt. Das Qualitätssicherungskonzept strebe nur eine genügende Schweissnahtqualität an (act. 68 Rz. 1134 f.). Die Norm SN EN ISO 5817 sei zur Bewertung von Schweissfehlern, die an der fertigen Konstruktion gefunden würden, nicht geeignet und auch nicht bestimmt. Es handle sich bei SN EN ISO 5817 um eine reine Fertigungsnorm, die in jeder anderen Anwendung keinen Sinn mache. Es sei eine Verletzung der Regeln der Baukunde, die Schweissnähte eines fertigen Bauwerks und seine Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit nach einer Norm zu beurteilen, die dafür nicht bestimmt sei (act. 68 Rz. 1137, 1144 u. 1146). Einzig wenn Besteller und Unternehmer ausdrücklich als wesentlichen Punkt Schweissnähte gemäss der Bewertung der Norm EN ISO 5817 vereinbart hätten, schulde der Unternehmer solche Schweissnähte. Sonst aber, ohne besondere Vereinbarung, schulde der Unternehmer keine solchen Schweissnähte und sei eine Schweissnaht, die der Bewertung der Norm EN ISO 5817 nicht entspreche, nur dann ein Mangel, wenn eine einzelfall-gerechte sachliche Beurteilung nach Massgabe der Art, Grösse und Lage der einzelnen Unregelmässigkeit und nach Massgabe der Funktion der Schweissnaht die technische Notwendigkeit einer Verbesserung ergebe. Wenn aber eine solche Beurteilung ergebe, dass keine Verbesserung technisch notwendig sei, sei die Schweissnaht zu tolerieren und liege kein Werkmangel im Rechtssinn vor. Die Parteien hätten Schweissnähte nach der Bewertung der Norm EN ISO 5817 nicht als wesentlichen Punkt vereinbart (act. 68 Rz. 1148 f.). Prof. E. weise nirgendwo nach, das Stadiondach wäre vor der "Sanierung" vom Juli 2010 nicht tragsicher oder sonst nicht gebrauchstauglich gewesen (act. 68 Rz. 1343). Prof. E. habe durch Prof. B.s Nachweis der Sicherheit aller Dachaufhängungen vom 22. Februar 2010 und spätestens durch Prof. R.s und Dr. D.s (richtig: S.s) Nachweis vom 10. Mai 2010 gewusst, dass das Stadiondach tragsicher und gebrauchstauglich sei. Prof. E. habe dies damals dem Stadtrat und sei-

- 31 nen Vertretern gesagt, und der Stadtrat und seine Vertreter hätten das verstanden (act. 68 Rz. 1349). 4.3.2.2. Beklagte Die Beklagte macht geltend, es hätten zahlreiche erhebliche Verdachtsmomente bestanden, welche die Tragsicherheit der Dachtragkonstruktion in Frage gestellt hätten. Der Mangel der Unsicherheit setze sich aus vier Unsicherheitsfaktoren bzw. aus vier einzelnen Mängeln zusammen, wobei jeder dieser vier Unsicherheitsfaktoren bereits für sich alleine genommen genügt hätte, um den Mangel der Unsicherheit zu begründen. Die vier Unsicherheitsfaktoren seien die folgenden gewesen: Spannungsrisskorrosionsgefahr; Riss am Binder Nr. 15; zahlreiche, erheblich bis schwerwiegend mangelhafte Obergurt-Schweissnähte; falsch geführte Revisionspläne sowie nicht dokumentierte, mangelhafte Flickstellen (act. 39 Rz. 1.14). Sie habe nie wider besseres Wissen, ohne plausible Anhaltspunkte oder willkürlich gerügt. Die Klägerin behaupte dies denn auch nirgends substantiiert, sondern erhebe nur pauschale Anschuldigungen. Sie bestreite, Anzeigen erhalten zu haben, mit denen sich die Klägerin die Geltendmachung von Prüfungskosten vorbehalten habe. Ein Besteller, welcher sich bei einer Mängelrüge auf ein Gutachten bzw. einen Bericht eines qualifizierten Experten stütze, rüge nie ohne plausible Anhaltspunkte. Immer dann, wenn der Unternehmer den gerügten Werkteil prüfe, liege eine berechtigte Mängelrüge vor, da der Unternehmer in diesem Fall anerkenne, dass zumindest plausible Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Mangels gegeben gewesen seien. Bei den von der Klägerin geltend gemachten hohen Prüfungskosten müssten offensichtlich umfangreiche Untersuchungen durchgeführt werden, um die angebliche Mängelfreiheit festzustellen. Ihre Mängelrügen könnten folglich unmöglich ohne plausible Anhaltspunkte bzw. zu Unrecht erhoben worden sein. Dass sogar die fachlich hochspezialisierten Subunternehmer der Klägerin aufgrund von Mängelrügen der Beklagten umfangreiche Prüfungen durchgeführt hätten, zeige ebenfalls, dass auch sie plausible Anhaltspunkte für das Vorliegen von Mängeln gesehen hätten (act. 39 Rz.1.102 ff.).

- 32 - Weiter führt die Beklagte aus, objektiv beurteilt habe ein Mangel der Unsicherheit vorgelegen, da die Klägerin eine Situation geschaffen habe, in welcher eine gefahrstiftende Beschaffenheit des Werkes nicht habe ausgeschlossen werden können. Beim Mangel der Unsicherheit ergebe sich die spezifische Ausgangslage, dass die begründete Gefahr-Besorgnis bereits die Mangelhaftigkeit an sich bewirke. Sie sei aufgrund zahlreicher Anhaltspunkte auch subjektiv betrachtet berechtigt gewesen, die Unsicherheit des Werkes zu rügen. Die A. AG habe im Rahmen der periodischen Überprüfung der Dachtragkonstruktion in ihrem Bericht vom 1. Juli 2009 festgestellt, dass die Voraussetzungen für einen Spannungsrisskorrosionsangriff gegeben seien. Aufgrund der Erkenntnisse der A. AG habe sie Prof. Dr. D. beigezogen, einen hochqualifizierten Experten auf dem Gebiet der Spannungsrisskorrosion. Die Mängelrüge der Spannungsrisskorrosionsgefahr vom 8. Dezember 2009 sowie die präzisierende Rüge vom 14. Dezember 2009 seien rein vorsorglich aufgrund von ersten Berechnungen und Erkenntnissen von Prof. Dr. D. erfolgt. Sodann habe die A. AG einen Riss am Binder Nr. 15 entdeckt. Sie habe ihre Rüge daher auf die Erkenntnisse einer Subunternehmerin der Klägerin gestützt. Die O. AG habe im Rahmen ihrer umgehend nach Entdeckung des Risses am Binder Nr. 15 eingeleiteten Überprüfung der Dachtragkonstruktion zahlreiche, zum Teil gravierende Bindefehler in den sicherheitsrelevanten Obergurt- Schweissnähten festgestellt. Sie habe die mangelhaften Obergurt-Schweissnähte stets umgehend gestützt auf die Befunde der O. AG (Arbeitsrapporte, Fehlerprotokolle und Berichte) gerügt. Erschwerend habe sich gezeigt, dass der Prüfplan der Klägerin mangelhaft gewesen sei und zahlreiche Prüfprotokolle gefehlt hätten. Schliesslich habe sich ein weiterer Unsicherheitsfaktor aus der von der Klägerin nicht vollständig erstellten bzw. nachgeführten Baudokumentation ergeben, da u.a. vorgenommene Korrekturschweissungen in den Mittel- und Seitenblechen der Binder Nr. 15 und 18 nicht dokumentiert und insbesondere die Revisionspläne in Bezug auf die verwendete Stahlqualität falsch geführt worden seien (act. 39 Rz. 2.277 ff.). Prof. Dr. D. sei tatsächlich zum Schluss gekommen, dass – mindestens bei einem Binder – ein Gewaltbruch möglich gewesen wäre. Selbst wenn diese Einschätzung jedoch falsch gewesen wäre, so habe sich die Beklagte auf die Beurteilung

- 33 ihres Sachverständigen verlassen dürfen; d.h. die Klägerin könne ihr nicht vorwerfen, sie hätte vorsätzlich oder wider besseres Wissen bzw. ohne plausible Anhaltspunkte die Gefahr eines Gewaltbruches gerügt (act. 39 Rz. 4.181). Aus den bestrittenen klägerischen Ausführungen ergebe sich bloss, dass auch die Klägerin Anlass gesehen habe, die Tragsicherheit der Dachtragkonstruktion einer genauen Prüfung zu unterziehen. Damit bestätige sie die gerügte begründete Gefahr-Besorgnis und damit den Mangel der Unsicherheit, mindestens aber, dass begründeter Anlass dazu bestanden habe, die Gefahr zu rügen und die Tragsicherheit zu überprüfen (act. 39 Rz. 5.155). Der Mangel der Unsicherheit sowie der Mangel der Bindefehler in den Obergurt-Schweissnähten seien zwei verschiedene Mängel, welche sie je für sich alleine zur Nachbesserung berechtigten. Sie habe einen Anspruch auf Nachbesserung der Bindefehler in den Obergurt-Schweissnähten gehabt, selbst wenn diese die Tragsicherheit nicht beeinträchtigt hätten. Die Norm EN ISO 5817 sei nicht ausschliesslich eine "Produktionsnorm". Auch der Gerichtsgutachter P., welcher auftragsgemäss die Fehler "nach den Regeln der Baukunde" zu beurteilen gehabt habe, habe die Schweissnähte nach dieser Norm beurteilt und gestützt darauf Mängel festgestellt. Es sei auch in keiner Weise zutreffend, dass die Normen EN ISO 5817 und SIA 263 die Möglichkeit einräumten, bei gewährleisteter Sicherheit auf eine Reparatur zu verzichten. Selbst wenn eine solche "Möglichkeit" eingeräumt würde, hiesse dies sodann immer noch nicht, dass sie als Bestellerin aufgrund des Vorliegens eines Mangels nicht die Nachbesserung verlangen könnte (act. 39 Rz. 5.158 f. und 5.161). Der so genannte "Sicherheitsnachweis" sei im Frühjahr 2010 absolut nicht glaubhaft geführt worden, sondern angesichts der Missachtung entscheidender Parameter vielmehr gescheitert. Sie habe im damaligen Zeitpunkt nicht davon ausgehen können, dass das Stadion Letzigrund standsicher gewesen sei, und habe die entsprechenden Mängelrügen gegenüber der Klägerin aussprechen müssen und dürfen (act. 76 Rz. 31). 4.3.3. Würdigung Für die Prüfungen der Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit des Stadiondachs verlangt die Klägerin von der Beklagten die Erstattung von netto

- 34 - CHF 374'096.35 (99'260.85 + 274'835.50) zuzüglich 7.6% MwSt. Den Teilbetrag von CHF 99'260.85 fordert die Klägerin für die Prüfung der Belastbarkeit des Binders Nr. 15 am 25. Februar und 2./3. März 2010. Dieser Betrag setzt sich wiederum zusammen aus vier Rechnungen der K. AG / L. AG, Implenia Bau AG, Architekt T. und A. AG. Den weiteren Teilbetrag von CHF 274'835.50 verlangt die Klägerin für statische und bruchtechnische Prüfungen der gesamten Dachkonstruktion. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus einer Rechnung von Prof. B., zwei Rechnungen der U. AG, fünf Rechnungen der V. GmbH und einer Rechnung der A. AG (act. 2 S. 9 u. Rz. 426 mit Verweis auf Rz. 261 u. 327). Das mittlere Stegblech des Binders Nr. 15 weist im hoch belasteten Knotenbereich einen Riss von 15 cm Länge auf. Damit weicht der Ist-Zustand von der Soll- Beschaffenheit ab, denn es war vertraglich nicht vorgesehen, dass das Stegblech Risse aufweisen dürfe. Vielmehr durfte die Beklagte auch ohne besondere Vereinbarung in guten Treuen erwarten, dass die Metallkonstruktion des Stadiondachs keine mehrere Zentimeter langen Risse im hoch belasteten Knotenbereich enthält. Die weiteren Binder weisen denn auch keine solchen Risse auf. Damit ist – entgegen der Klägerin – ein Mangel zu bejahen. Eine andere Frage ist, ob eine Nachbesserung des Mangels angezeigt war. Hier konnte eine statische und bruchmechanische Überprüfung zum Ergebnis führen, dass auf eine Nachbesserung verzichtet werden kann. Am Vorhandensein eines Mangels ändert dieser Umstand aber nichts. Damit war die Beklagte berechtigt, diesen Mangel zu rügen, und liegt keine ungerechtfertigte Mängelrüge vor. Ein diesbezüglicher Schadenersatzanspruch für die Prüfungen der Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit des Stadiondachs ist zu verneinen. Zu beantworten bleibt, ob allfällige ungerechtfertigte Gewährleistungsverlangen der Beklagten zu einem Schadenersatzanspruch der Klägerin führen können. Diesbezüglich ist zu beachten, dass die Beklagte gehalten war, Mängel nicht bloss anzuzeigen, sondern zu rügen, um ihre Gewährleistungsrechte nicht zu verlieren. Sie musste mit anderen Worten zum Ausdruck bringen, dass sie die Klägerin haftbar machen will, was sie u.a. dadurch tat, dass sie Nachbesserung verlangte. Für ungerechtfertigte Nachbesserungsverlangen des Bestellers wird in der Lehre – im Gegensatz zu Mängelrügen – kein Schadenersatzanspruch des Un-

- 35 ternehmers propagiert. Dies erscheint sachgerecht, da der Besteller bei einem Mangel grundsätzlich Anspruch auf Nachbesserung hat und in der Regel nicht von vornherein feststeht, ob eine Nachbesserung nötig ist oder nicht. Mit anderen Worten wäre eine ungerechtfertigte Mängelrüge qualitativ betrachtet gravierender als ein ungerechtfertigtes Gewährleistungsverlangen. Ist ein Mangel zu bejahen, versuchen die Parteien in der Regel in Verhandlungen und bei technisch anspruchsvollen Fragen mittels Unterstützung von Privatgutachtern sich u.a. darüber zu einigen, ob und welche Nachbesserungsmassnahmen ausgeführt werden sollen. Entstehen diesbezüglich Kosten für die Untersuchung der Mängel, ist ein Verstoss gegen die vertragliche Treuepflicht nicht ersichtlich. Ein solcher ist somit bereits aus grundsätzlichen Überlegungen zu verneinen. Die gerügten Schweissnähte weisen nicht die Qualität B gemäss der Europäischen Norm EN ISO 5817 auf, welche die Ausschreibungsunterlagen genannt hatten. Damit weichen die Schweissnähte vom Vertrag ab bzw. weisen eine vertraglich vereinbarte Eigenschaft nicht auf. Es ist nicht von einer vertraglichen Nebenpflicht auszugehen, da es nicht bloss darum geht, dass bestimmte Qualitätssicherungsmassnahmen unterlassen worden wären, sondern darum, dass die Schweissnähte tatsächlich Fehler im Sinne der Norm EN ISO 5817 aufweisen, unabhängig davon, ob Qualitätssicherungsmassnahmen durchgeführt wurden oder nicht. Der Gerichtsgutachter P. hatte zu prüfen, ob hinsichtlich der Dachtragkonstruktion des fertiggestellten Stadions Abweichungen gegenüber den einschlägigen Regeln und Normen der Baukunst, namentlich des Metallbaus, feststellbar sind. Seinem Befund legte er für die Beurteilung von Bindefehlern die Norm EN ISO 5817 zugrunde und wies darauf hin, dass diese auf alle fraglichen Schweissnähte angewendet werden kann (act. 39 Rz. 5.44; act. 41/47 u. 41/173- 174). Damit ist die Norm EN ISO 5817 – entgegen der Klägerin – nicht bloss in der Fertigung, sondern auch am fertiggestellten Werk anwendbar. Dies führt zum Resultat, dass bezüglich der Schweissfehler Mängel zu bejahen sind. Indem die Klägerin vorbringt, die Norm EN ISO 5817 und auch die SIA-Norm 263 räumten im Fall nachträglich festgestellter Ausführungsfehler die Möglichkeit ein, bei gewährleisteter Sicherheit auf eine Reparatur zu verzichten und die Fehler zu tolerieren, räumt sie bei genauer Betrachtung ein, dass Mängel bezüglich der

- 36 - Schweissnähte an den Obergurten vorhanden sind. Wenn die Klägerin weiter ausführt, sie habe den Nachweis der Sicherheit, Lebensdauer, Gebrauchstauglichkeit und Funktionsfähigkeit geführt und eine Reparatur sei danach gemäss den Normen nicht notwendig, geht es bei richtiger Würdigung um die Frage, ob trotz vorhandener Mängel eine Nachbesserung notwendig ist oder nicht. Am Vorhandensein von Mängeln ändert dieser Umstand jedoch nichts. Desgleichen versucht die Klägerin den Unterschied zwischen Mangel und Gewährleistung bzw. Nachbesserung zu verwischen, indem sie ausführt, eine Schweissnaht, die der Norm EN ISO 5817 nicht entspreche, sei nur dann ein Mangel, wenn eine einzelfall-gerechte sachliche Beurteilung nach Massgabe der Art, Grösse und Lage der einzelnen Unregelmässigkeit und nach Massgabe der Funktion der Schweissnaht die technische Notwendigkeit einer Verbesserung ergebe. Entgegen der Klägerin liegt diesfalls ein Mangel vor. Die Beurteilung im Einzelfall kann aber ergeben, dass trotz Vorliegens eines Mangels technisch keine Nachbesserung notwendig und die Schweissnaht zu tolerieren ist. Damit war die Beklagte berechtigt, diese Mängel zu rügen und liegen keine ungerechtfertigten Mängelrügen vor. Unter Verweis auf die obigen Ausführungen zum Riss im mittleren Stegblech des Binders Nr. 15 ist ein Schadenersatzanspruch der Klägerin sowohl hinsichtlich der Mängelrügen wie auch der Gewährleistungsverlangen der Beklagten zu verneinen. Liegen Mängel vor, erscheint es sachgerecht, dass die Klägerin als Unternehmerin die Mängelprüfungskosten zu tragen hat, denn es ist in ihrem Interesse, dass sie trotz der vorhanden Mängel keine mit zum Teil hohen Kosten verbundenen Nachbesserungsarbeiten vorzunehmen hat. Aufgrund der von Fachleuten, nämlich der A. AG und der O. AG, festgestellten Mängel im mittleren Stegblech des Binders Nr. 15 und in den Schweissnähten der Obergurte liess sich auch nicht ausschliessen, dass die Dachkonstruktion eine Gefahr für Leib und Leben der Stadionbesucher darstellt. Deshalb musste – wie bereits ausgeführt und von der Klägerin zugestanden – die Statik bzw. Tragsicherheit der Dachkonstruktion gutachterlich geprüft werden. Damit fallen vorliegend die Kosten für die Prüfung der Notwendigkeit von Nachbesserungsmassnahmen mit den Nachbesserungskosten für die Beseitigung des Mangels der Un-

- 37 sicherheit zusammen. Da Mängel zu bejahen sind, kommen keine Schadenersatzansprüche der Klägerin in Frage. In Bezug auf den Riss im mittleren Stegblech des Binders Nr. 15 geht die Klägerin sodann davon aus, die Beklagte habe seit den Ent- und Belastungsversuchen am 25. Februar und 2./3. März 2010 mit Sicherheit gewusst, dass der Dachbinder Nr. 15 praktisch tragsicher und gebrauchstauglich sei. Damit gesteht die Klägerin ein, dass mindestens davor eine Unsicherheit hinsichtlich der Auswirkungen des Risses auf die Tragfähigkeit und Gebrauchstauglichkeit des Binders bestand. Daraus ist wiederum zu folgern, dass zumindest der von der Klägerin geforderte Teilbetrag von CHF 99'260.85 für die Prüfung der Belastbarkeit des Binders Nr. 15 der Behebung des Mangels der Ungewissheit über die Risiken des Gebrauchs des Binders Nr. 15 diente. Es handelt sich somit um Mangelbehebungskosten, welche die Klägerin zu tragen hat. Weiter macht die Klägerin geltend, an der Präsentation vom 10. Mai 2010 hätten ihre Sachverständigen die Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit des Daches nachgewiesen. Damit wird wiederum klar, dass mindestens vor diesem Zeitpunkt eine Ungewissheit über die Risiken des Gebrauchs der Dachkonstruktion bestand und eine Mängelrüge verbunden mit der Aufforderung zur Nachbesserung begründet war. Dies führt auch hier zum Schluss, dass es sich zumindest bis zu diesem Zeitpunkt bei den von der Klägerin geltend gemachten Kosten für die Prüfungen der Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit des Stadiondachs um Mangelbehebungskosten handelt, welche die Klägerin zu tragen hat. Der diesbezügliche Teilbetrag von CHF 274'835.50 beinhaltet zunächst die Rechnung von Prof. B. vom 21. Mai 2010 über CHF 12'486 (act. 2 Rz. 182; act. 39 Rz. 4.241; act. 6/78). Weiter macht die Klägerin eine Rechnung der U. AG vom 30. Juni 2010 über CHF 57'187.50 geltend (act. 2 Rz. 229; act. 6/93). Die zweite Rechnung der U. AG bzw. von Prof. S. vom 12. August 2010 führt den Betrag von CHF 2'913.50 auf (act. 2 Rz. 246; act. 6/104). Die V. GmbH stellte am 22. Juli 2010 zwei Rechnungen über CHF 59'850 und CHF 29'536.50 aus (act. 2 Rz. 240; act. 6/102 f.). Weiter verrechnete die V. GmbH am 22. Juli 2010 mit zwei Rechnungen CHF 31'050 sowie CHF 23'515 (act. 2 Rz. 283; act. 6/127 f.). Mit einer weiteren Rechnung derselben GmbH vom 10. Mai 2011 wurden CHF 2'580 in Rechnung gestellt

- 38 - (act. 2 Rz. 326; act. 39 Rz. 5.88; act. 6/157). Mit der letzten Rechnung vom 14. September 2010 verrechnete die A. AG CHF 55'717 (act. 2 Rz. 260; act. 6/114). Die Klägerin unterlässt Angaben dazu, welche Zeiträume die in den diversen Rechnungen fakturierten Leistungen betreffen, mit Ausnahme von vier Rechnungen der V. GmbH, zu welchen die Klägerin in der Stellungnahme zur Duplik ausführt, dass zwei Rechnungen Leistungen vor dem 10. Mai 2010 (act. 90 Rz. 1591 u. 1601) und zwei Rechnungen Leistungen danach (act. 90 Rz. 1762 u. 1769 ff.) betreffen. Grundsätzlich macht sie lediglich Angaben zum Rechnungsdatum und pauschal zu den ausgeführten Arbeiten. Damit fehlt es an Behauptungen der Klägerin, um zu bestimmen, welche Arbeiten zu welchen Kosten nach dem 10. Mai 2010 ausgeführt wurden. Fest steht jedenfalls, dass die Klägerin die CHF 274'835.50 für statische und bruchtechnische Prüfungen der gesamten Dachkonstruktion verlangt. Daraus ist zu folgern, dass es sich zumindest bei einem Teil dieser Leistungen um Mangelbehebungs- bzw. Nachbesserungskosten zur Ausräumung der Ungewissheit über die Risiken der Dachkonstruktion handelt, welche die Klägerin zu tragen hat. Da angesichts der fehlenden Behauptungen unklar ist, welchen Betrag der andere Teil der Rechnungen ausmacht, kommt auch deswegen kein Schadenersatzanspruch der Klägerin in Frage. Unter Ziffer 4.2.1 wurde bereits erläutert, dass Dr. J., Prof. D., H. und Prof. E. als Privatgutachter und nicht als Stellvertreter bzw. Entscheidungsträger der Beklagten handelten, so dass deren Wissen bzw. allfälliger böser Glaube nicht der Beklagten zugerechnet werden kann. Zudem wurden von der Klägerin keinerlei Anhaltspunkte dafür geltend gemacht, dass die Privatgutachter der Beklagten deren Vertretern etwas anderes mitgeteilt hätten, als das, was sie in ihren Berichten bzw. Gutachten ausgeführt hatten. Insbesondere kann offen gelassen werden, wie es sich mit der Gefahr der Spannungsrisskorrosion verhält. Diesbezüglich sind sich die Privatgutachter der Parteien bis heute uneinig. Anhaltspunkte dafür, dass Prof. D. der Beklagten etwas anderes gesagt hätte, als er in seinen Gutachten schrieb, macht die Klägerin keine geltend. Hinsichtlich des Wissenstandes der Beklagten ist auf die Informationen im Zeitpunkt der Mängelrügen bzw. Gewährleistungsverlangen abzustellen. Damit sind Gegengutachten, welche die Klägerin später einholte, nicht entscheidend. Da Mängel hinsichtlich des Risses im Binder

- 39 - Nr. 15 sowie der Schweissnähte der Obergurte zu bejahen sind, hätte die Klägerin aufzuzeigen gehabt, welche Kosten auf die gerügte Gefahr der Spannungsrisskorrosion zurückzuführen sind. Dies unterlässt sie, so dass diesbezüglich auch mangels genügender Begründung und Differenzierung der Kosten kein Schadenersatzanspruch der Klägerin in Frage kommt. Unter Ziffer 4.2.4 wurde bereits darauf hingewiesen, dass angesichts der von der Beklagten erhobenen Mängelrügen und Gewährleistungsverlangen kein konkludenter (weiterer) Werkvertragsabschluss mit dem Inhalt einer entgeltlichen Prüfung der gerügten Mängel angenommen werden kann. Daran ändern auch die von der Klägerin hinsichtlich der Binder der Stahldachkonstruktion angekündigten Vergütungsansprüche für unberechtigte Mängelrügen nichts (act. 2 Rz. 137 ff.; act. 6/57). Ebenso wurde bereits unter der genannten Ziffer ausgeführt, dass aufgrund des bestehenden TU-Vertrags keine Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung oder Geschäftsführung ohne Auftrag in Frage kommen. Im Ergebnis hat die Klägerin die Kosten von CHF 374'096.35 für die Prüfungen der Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit des Stadiondachs selber zu tragen und ist die Beklagte nicht zu deren Erstattung zu verpflichten. 4.4. Kandelaberfüsse 4.4.1. Sachverhalt Unbestritten ist, dass auf jedem der 31 Binder der Stahldachkonstruktion des Stadions – jeweils auf der stadioninnenseitig gelegenen Binderspitze – ein Beleuchtungsmast aus Stahl steht. Diesen Beleuchtungsmasten wurde dabei am unteren Ende jeweils eine Fussplatte angeschweisst, welche wiederum auf die Binderspitze aufgeschraubt wurde (act. 39 Rz. 3.1; act. 68 Rz. 1698). Am 4. Juni 2010 rügte die Beklagte an den grossen Kandelabern (Leuchtmasten) auf dem Stadiondach, dass bei 18 von 31 Masten am Übergang vom (polygonal ausgebildeten) Mastrohr und der Schweissnaht zum Flansch Risse hätten festgestellt werden müssen, in aller Regel stadioninnenseitig. Die Risse seien mittels visueller Inspektion festgestellt und an den drei Bindern Nr. 6, Nr. 16 und Nr. 30 nach Abschleifen des Lackes durch eine Magnetpulverprüfung und eine Farbeindringprüfung als Risse in den Schweissungen verifiziert worden (act. 2 Rz. 216; act. 39 Rz. 4.280).

- 40 - Gleichzeitig setzte die Beklagte der Klägerin Fristen an, um einen Vorschlag zur technisch einwandfreien Nachbesserung der Risse in den Beleuchtungsmasten zu präsentieren und die Nachbesserungsarbeiten abzuschliessen (act. 39 Rz. 3.10; act. 68 Rz. 1719). Am 17. August 2010 wiederholte die Beklagte ihre Rüge vom 4. Juni 2010 betreffend die Schweissungen der grossen Kandelaber (act. 2 Rz. 248; act. 39 Rz. 4.315). Am 6. September 2010 liess die Klägerin eine sachverständige Prüfung der Verschweissungen der Kandelaber-Füsse vornehmen. Die Sachverständigen prüften die drei von der Beklagten geprüften Kandelaber und zusätzlich die Kandelaber Nr. 1, Nr. 4 und Nr. 26 (act. 2 Rz. 253; act. 39 Rz. 5.5 u. 3.13). Am 10. September 2010 hielt die Beklagte an ihrer Rüge vom 4. Juni 2010 fest (act. 2 Rz. 257; act. 68 Rz. 5.8 f. u. 3.13). Die Klägerin antwortete mit Schreiben vom 14. September 2010, dass keine Risse und somit kein "Riss-Mangel" vorliegen würden (act. 39 Rz. 3.14; act. 68 Rz. 1724). Am 8. Oktober 2010 wiederholte die Beklagte ihre Rüge vom 4. Juni 2010 und berief sich auf die Schweissnorm EN ISO 5817. Zudem wies die Beklagte die Klägerin auf die Verwirkung des Nachbesserungsrechts hin (act. 2 Rz. 268; act. 39 Rz. 5.23, 3.20 ff. u. 3.16). Am 22. November 2010 wies die Klägerin die Rüge des Stadtrates an den Schweissnähten der Dach-Kandelaber zurück (act. 2 Rz. 279; act. 39 Rz. 5.36). Am 12. April 2011 stellte die W. AG für die Prüfung der Schweissnähte der Kandelaber-Füsse vom 6. September 2010 Rechnung über netto CHF 6'770.70 (act. 68 Rz. 2514; act. 2 Rz. 322; act. 39 Rz. 5.83). 4.4.2. Parteistandpunkte 4.4.2.1. Klägerin Die Klägerin macht in der Klagebegründung im Wesentlichen geltend, alle sechs geprüften Kandelaberfüsse hätten sich als fehlerfrei und normgerecht verschweisst erwiesen (act. 2 Rz. 253). Der Stadtrat habe mit der viermaligen Rüge von ihr etwas gefordert, auf das er keinen Anspruch gehabt habe und das ihm als Prüfungsergebnis Einblick in die Nichtmangelhaftigkeit oder gar in die Ursache einer Fehlerhaftigkeit gegeben habe. Der Stadtrat hätte diesen Einblick von Dritten nur gegen Entgelt erhalten. Sie habe dem Stadtrat Vergütungsansprüche für unberechtigte Rügen angekündigt. Der Stadtrat habe seine Aufforderungen und Rü-

- 41 gen an sie nur als eventuellen, für den Fall der Nichtmangelhaftigkeit abgeschlossenen Werkvertrag oder Auftrag zu entgeltlicher Prüfung verstehen können, und auch sie habe es so verstanden (act. 2 Rz. 429). In der Replik ergänzt die Klägerin, die Norm EN ISO 5817 sei auf die Schweissnähte der Kandelaberfüsse als Teile des fertigen Stadions nicht anwendbar; und die Kandelaber seien tatsächlich tragsicher und gebrauchstauglich (act. 68 Rz. 1701 f.). Das O. AG habe die Schleifungen nicht sorgfältig genug vorgenommen, das Schweissgut angegriffen und Teile der Kanten (Kerben) weiterbestehen lassen. Die eingedrungene Farbe habe diese weiterbestehende