Zürich Obergericht Weitere Kammern 21.12.2010 CG040012

Bezirksgericht Meilen

Geschäfts-Nr.: CG040012/U/Me-Wr/mt-mj

Abteilung

Mitwirkend: Gerichtspräsident lic. iur. J. Meier als Vorsitzender, Bezirksrichter lic. iur. H. Meister und Bezirksrichterin Dr. D. Proff Hauser sowie die juristische Sekretärin lic. iur. M. Wirz

Urteil vom 21. Dezember 2010

in Sachen

I. Kläger

vertreten durch Dr. iur. X.

gegen

II. Beklagter

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y.

betreffend Herausgabeanspruch

- 2 -

Rechtsbegehren: (act. 2) "1. Es sei der Beklagte zur Herausgabe des Gemäldes Footman with Samovar von Kazimir Malevich zu unbeschwertem Eigentum an den Kläger zu verurteilen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten." Streitwert: Fr. 5'000'000.–

Das Gericht zieht in Betracht: I. (Prozessgeschichte) 1. Mit Weisung vom 15. Dezember 2003 (act. 1) und Klageschrift vom 23. März 2004 machte der Kläger Klage mit vorgenanntem Begehren am 25. März 2004 hierorts anhängig (act. 2). Da in der Weisung eine Adresse des Klägers in den USA angegeben war, in der Klageschrift dagegen eine solche in Russland, setzt das Gericht dem Kläger mit Zirkulationsbeschluss vom 30. März 2004 Frist zur Darlegung an, wo sich sein Wohnsitz befinde (act. 6), worauf dieser mit Eingabe vom 26. April 2004 erklärte, dass dieser in Russland sei (act. 10). In der Folge wurde dem Beklagten mit Präsidialverfügung vom 29. April 2004 Frist zur Stellungnahme zur genannten Eingabe angesetzt (act. 13), welche dieser am 15. Juni 2004 hierorts einreichte (act. 20) und eine Kautionierung des Klägers zur Sicherstellung der Gerichts- und Parteikosten verlangte. Mit Zirkulationsbeschluss vom 3. September 2004 verzichtete das Gericht sodann – davon ausgehend, dass sich der klägerische Wohnsitz in Russland befinde – auf die Auferlegung einer Kaution und setzte dem Beklagten Frist zur Erstattung der Klageantwort an (act. 23), welche er mit Eingabe vom 29. November 2004 am folgenden Tag einreichte (act. 32).

- 3 - 2. Am 9. Juni 2005 wurde darauf eine Referentenaudienz/Vergleichsverhandlung durchgeführt (Prot. S. 11), nach deren ergebnislosen Verlauf dem Kläger mit Präsidialverfügung vom 5. September 2005 Frist zur Erstattung der Replik angesetzt wurde (act. 47). Die Replik vom 19. Dezember 2005 ging am 21. Dezember 2005 hierorts ein (act. 52), worauf dem Beklagten mit Präsidialverfügung vom 5. Januar 2006 Frist zur Einreichung der Duplik angesetzt wurde (act. 54), welche mit Eingabe vom 31. März 2006 erstattet wurde (act. 60). Mit Eingabe vom 4. April 2006 reichte der Beklagte neu erhaltene Beweismittel zu den Akten (act. 62 f.), weshalb dem Kläger mit Präsidialverfügung vom 6. April 2006 Frist zur Stellungnahme hierzu angesetzt wurde (act. 64). Der Kläger reichte diese am 17. Mai 2006 ein und beantragte, die zusätzlich eingereichten Dokumente als verspätet zu betrachten und nicht zu berücksichtigen (act. 72). 3. Mit Zirkulationsbeschluss vom 17. Juli 2007 erfolgte die Beweisauflage an die Parteien unter Ansetzung einer Frist zur Nennung der jeweiligen Beweismittel (act. 75). Mit Eingabe vom 9. November 2007 reichte der Kläger in der Folge am 12. November 2007 die Beweisantretungsschrift ein und ersuchte um Wiedererwägung des Beweisauflagebeschlusses (act. 83). Die Beweisantretungsschrift des Beklagten vom 12. November 2007 ging am 13. November 2007 ein (act. 85). Hinsichtlich des klägerischen Wiedererwägungsgesuchs wurde dem Beklagten mit Präsidialverfügung vom 13. November 2007 Frist zur Stellungnahme angesetzt (act. 87), worauf dieser das Gesuch mit Eingabe vom 23. November 2007 als unbegründet zurückwies (act. 90). In der Folge erfolgte mit Zirkulationsbeschluss vom 18. Dezember 2007 einerseits die Ablehnung des klägerischen Wiedererwägungsgesuchs und andererseits die Beweisabnahme, wobei beiden Parteien Frist zur Leistung eines Barvorschusses für die Abnahme der angebotenen Beweismittel angesetzt wurde (act. 91), welchen die Parteien am 18. Februar 2008 (Kläger; act. 98) bzw. 25. Februar 2008 (Beklagter; act. 99) bezahlten. Weiter wurde mit genanntem Beschluss vom 18. Dezember 2007 der Beklagte (Ziff. IV.) zur Einreichung von Unterlagen aufgefordert, die Verpflichtung von Dritten zur Edition von Unterlagen beschlossen (Ziff. V.), den Parteien Frist zur Stellungnahme zu vorgeschlagenen Experten angesetzt (Ziff. VI.), die Parteien zur Bekanntgabe von Informationen aufgefordert (Ziff. VII., VIII. und IX.), die Überset-

- 4 zung von Dokumenten angeordnet (Ziff. XI.) und die rechtshilfeweise Parteibefragung des Klägers sowie diverser Zeugen beschlossen (Ziff. XII.). Mit Zirkulationsbeschluss vom 13. März 2008 wurde sodann der Beweisabnahmebeschluss nach mündlichen Hinweisen der Parteien (Prot. S. 64 ff.) berichtigt. 4. Nachdem die angeforderten Stellungnahmen der Parteien zum Zirkulationsbeschluss vom 18. Dezember 2007 bzw. zu dessen korrigierter Fassung vom 13. März 2008 am 6. Mai 2008 eingegangen waren (act. 106 und act. 108), wurden Übersetzungen in Auftrag gegeben (act. 110 und act. 111), Dritte mit Zirkulationsbeschluss vom 4. August 2008 zur Edition von Akten aufgefordert (act. 112) sowie um schriftliche Auskünfte ersucht (act. 115 ff.), Dr. G von Ss (International) AG mit Zirkulationsbeschluss vom 28. August 2008 zum Sachverständigen bestellt (act. 137), diverse Rechtshilfeersuchen bezüglich Zeugeneinvernahmen gestellt (u.a. act. 113, act. 151 f., act. 237 ff., act. 253 ff.), sowie verschiedene Zeugeneinvernahmen durchgeführt (Prot. S. 159 ff., S. 310 ff.). Auf den Eingang der einzelnen Beweismittel wird im Folgenden im Zusammenhang mit der Würdigung derselben eingegangen. 5. Mit Präsidialverfügung vom 30. August 2010 wurde den Parteien nach Eingang der Beweismittel Frist zur Stellungnahme zum Beweisergebnis angesetzt (act. 629) und mit Präsidialverfügung vom 29. Oktober 2010 wurden die Parteien aufgefordert, sich zum Streitwert des Verfahrens zu äussern (act. 633). Die Stellungnahmen der Parteien zum Streitwert gingen am 22. November 2010 (Beklagter; act. 638) bzw. am 29. November 2010 (Kläger; act. 639) ein. Die Stellungnahmen der Parteien zum Beweisergebnis, je datierend vom 10. Dezember 2010, gingen am 14. Dezember 2010 innert Frist beim Gericht ein (Kläger: act. 640; Beklagter: act. 641). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Hiermit erübrigt sich insbesondere auch der vom Beklagten in der Stellungnahme zum Beweisergebnis gestellte Antrag auf Feststellung des Abschlusses des Beweisverfahrens (act. 641 S. 5).

- 5 - II. (Sachverhalt und Parteivorbringen) 1. Umstritten ist im vorliegenden Verfahren die Berechtigung am Gemälde "Footman with Samovar" des russischen Künstler Kasimir Malewitsch. Beide Parteien beanspruchen dieses für sich. In der Folge wird daher zunächst zusammengefasst die Entwicklung der massgebenden Ereignisse aus Sicht der Parteien dargestellt werden. Die detaillierten Ausführungen und Vorbringen der Parteien sind – soweit entscheidrelevant – an geeigneter Stelle eingehend zu behandeln. 2. Der Kläger führt aus, dass sein Vater das streitgegenständliche Gemälde mit Kaufvertrag vom 19. September 1970 von A erworben habe (act. 2 Ziff. 50; act. 52 Ziff. 30). Ab diesem Zeitpunkt habe sich das Kunstwerk im Besitz seiner Familie befunden, bis es am 1. August 1978 aus deren Wohnung entwendet worden sei (act. 2 Ziff. 67 ff.). Da sowohl sein Vater als auch seine Mutter in der Zwischenzeit verstorben seien und er der einzige Erbe sei, seien sämtliche Ansprüche in diesem Zusammenhang auf ihn – den Kläger – übergegangen (act. 2 Ziff. 21 ff.). 3. Der Beklagte seinerseits bestreitet, dass der "Footman with Samovar" sich je im Besitz der Familie des Klägers befunden habe (act. 32 Ziff. 74, Ziff. 153; act. 60 Ziff. 51). Entsprechend hat auch der vom Kläger behauptete Diebstahl des Gemäldes aus der Wohnung seiner Familie als bestritten zu gelten. Der Beklagte anerkennt dagegen die Alleinerbenstellung des Klägers (act. 32 Ziff. 140). 4. Unbestritten ist, dass der Beklagte im Jahr 1988 gemeinsam mit der Galeristin und Malewitsch-Expertin BB nach Russland reiste, wo er unter anderem die Sammlung der Familie des Klägers im damaligen Leningrad (heute: St. Petersburg) besuchte. Gemäss klägerischer Darstellung wurde der Beklagte anlässlich dieses Besuches insbesondere über den Diebstahl des "Footman with Samovar" aus der Sammlung der Familie des Klägers aufmerksam gemacht (act. 2 Ziff. 126; act. 52

- 6 - Ziff. 47), was der Beklagte jedoch bestreitet (act. 32 Ziff. 170 ff.; act. 60 Ziff. 75 ff.). 5. Nachdem der "Footman with Samovar" aus der Wohnung der Familie des Klägers gestohlen worden sei, gelangte das Gemälde nach klägerischer Darstellung auf unbekannten Wegen in den Westen. Der Beklagte habe es darauf Mitte Juli 1989 gekauft, nachdem es ihm im Frühjahr desselben Jahres angeboten worden sei (act. 52 Ziff. 121). Zu diesem Zeitpunkt habe er – so der Kläger fortfahrend – gewusst bzw. wissen müssen, dass es sich dabei um Diebesgut handelte (act. 2 Ziff. 122, Ziff. 199; act. 52 Ziff. 43 ff.). Der Beklagte erklärt dagegen, dass er in keiner Weise darüber informiert gewesen sei, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Bild um ein gestohlenes handeln könnte und dass er auch keinen Anlass gehabt habe, an der Verfügungsberechtigung des damaligen Veräusserers zu zweifeln (act. 32 Ziff. 92, Ziff. 167). III. (Anwendbares Recht) 1. Zur Lösung des vorgenannten Sachverhalts ist zunächst das in der Sache anwendbare Recht zu bestimmen. Dieses ist auf Grund der Zuständigkeit des entscheidenden Gerichts nach den Regeln des schweizerischen internationalen Privatrechts zu ermitteln. 2. Ausgehend vom Rechtsbegehren des Klägers ist vorliegend inhaltlich eine Herausgabeklage bezüglich eines Bildes – also einer beweglichen Sache – zu beurteilen. Diese Klage stützt sich im Wesentlichen auf folgende vom Kläger behaupteten Sachverhaltselemente: (1) Früherer Besitz bzw. früheres Eigentum der Familie des Klägers am Gemälde "Footman with Samovar"; (2) Diebstahl des Streitgegenstandes aus der Wohnung der klägerischen Familie; (3) Erwerb des Streitgegenstandes durch den Beklagten im Jahr 1989. 3. Bezüglich rechtlicher Streitigkeiten hinsichtlich beweglicher Sachen bestimmt zunächst Art. 100 Abs. 1 IPRG, dass der Erwerb von dinglichen Rechten an beweglichen Sachen dem Recht desjenigen Staates untersteht, in welchem

- 7 sich die Sache im Zeitpunkt des Vorgangs, aus welchem der Erwerb hergeleitet wird, befindet. Inhalt und Ausübung dinglicher Rechte unterliegen sodann gemäss Art. 100 Abs. 2 IPRG dem Recht am Ort der gelegenen Sache (lex rei sitae). Für den vorliegenden Fall bedeutet dies was folgt: Da die Familie des Klägers den Streitgegenstand in Russland erworben haben will, richtet sich die Frage nach ihrer Berechtigung daran nach russischem Recht. Der Beklagte seinerseits hat den "Footman with Samovar" nach Darstellung beider Parteien in der Schweiz erworben, weshalb für seinen Rechtserwerb das Schweizer Recht massgebend ist. Die eigentliche Kernfrage, also diejenige nach den Voraussetzungen einer Klage auf Herausgabe des Bildes, richtet sich nach überwiegender Meinung nach Art. 100 Abs. 2 IPRG (Pius Fisch, Art. 100 N 55 in: Honsell/Vogt/Schnyder/Berti [Hrsg.], Basler Kommentar zum Internationalen Privatrecht, 2. Auflage, Basel 2007; vgl. auch Anton Heini, Art. 100 N 23 in: Heini et al. [Hrsg.], Zürcher Kommentar zum Internationalen Privatrecht, 2. Auflage, Zürich 2004). Entsprechend ist – da der Streitgegenstand sich derzeit in der Schweiz befindet – auf die Herausgabeklage Schweizer Recht anwendbar. Hierzu ist zu bemerken, dass sich – entgegen der vom Beklagten geäusserten Ansicht (u.a. act. 641 Ziff. 126) – sämtliche Voraussetzungen der Klage nach Schweizer Recht richten. Damit ist insbesondere auch nach Schweizer Recht zu beurteilen, ob der Kläger zur Erhebung der Klage aktivlegitimiert ist. IV. (Rechtliche Grundlagen) 1. Allgemein 1.1. Nach dem vorstehend Gesagten ist die Herausgabeklage des Klägers nach schweizerischem Recht zu beurteilen. In rechtlicher Hinsicht in Frage kommen dabei einerseits die Vindikation gemäss Art. 641 Abs. 2 ZGB und andererseits die Besitzesrechtsklage gemäss Art. 936 Abs. 1 ZGB. 1.2. Mit der Vindikation gemäss Art. 641 Abs. 2 ZGB kann der Eigentümer einer Sache diese von jedem herausverlangen, der sie ihm ungerechtfertigt vor-

- 8 enthält. Relevant sind damit das Eigentum des Klägers am Streitgegenstand sowie die Frage, ob der Beklagte berechtigt ist, ihm diesen vorzuenthalten. Die in den Art. 934 ff. ZGB geregelte Besitzesrechtsklage (oder Fahrnisklage) kann angestrengt werden, wenn (1) dem früheren Besitzer eine Sache wider seinen Willen abhanden gekommen ist und der Erwerber diese vom Nichtberechtigten gutgläubig erworben hat, innert fünf Jahren oder wenn (2) der Erwerber die Sache nicht in gutem Glauben erworben hat. Massgebend ist entsprechend der frühere Besitz des Klägers am Streitgegenstand, das Abhandenkommen der Sache, die Gut- bzw. Bösgläubigkeit des Erwerbers beim Erwerb vom Nichtberechtigten und allenfalls die fünfjährige Frist. 1.3. Zum Verhältnis der beiden Klage ist dabei folgendes zu beachten: Gemäss Art. 714 Abs. 2 ZGB erwirbt auch derjenige Eigentum an einer beweglichen Sache und ist damit zum Besitz der Sache berechtigt ist, der nach den Besitzesregeln (Art. 933 ff. ZGB) in seinem Besitz der Sache geschützt ist. Entsprechend kann gegenüber einer Person, gegen die eine Besitzesrechtsklage nicht durchgesetzt werden kann, auch eine Vindikation nicht erfolgreich sein. Überdies ist der Beweis der Besitzesrechts- oder Fahrnisklage einfacher zu führen, als derjenige der Vindikation, da die Aktivlegitimation des Klägers "nur" den früheren Besitz, nicht aber die Eigentümerstellung voraussetzt. Aus diesen Gründen rechtfertigt es sich, die rechtliche Prüfung der Besitzesrechtsklage in den Vordergrund zu stellen. 2. Besitzesrechtsklage 2.1. Eine Besitzesrechtsklage kann immer dann angestrengt werden, wenn einer Person eine bewegliche Sache abhandenkommt. Angehoben werden kann sie durch denjenigen, der im Zeitpunkt des unfreiwilligen Abhandenkommens der (selbständige oder unselbständige) Besitzer der Sache war. Besitzer ist dabei gemäss Art. 919 Abs. 1 ZGB derjenige, der die tatsächliche Gewalt über eine Sache hat, wobei zu beachten ist, dass nur der gutgläubige vormalige Besitzer die Möglichkeit hat, sich auf seinen früheren Besitz zu berufen (Art. 936 Abs. 2 ZGB). Es ist hier ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass sich insbesondere auch diese

- 9 - Frage des vormaligen Besitzes nach Schweizer Recht richtet. Nicht massgebend ist dagegen die russische Rechtsauffassung bezüglich der Rechtmässigkeit oder Unrechtmässigkeit des Besitzes des Klägers oder dessen Familie (vgl. Ziff. III). Die Klage ist gegen denjenigen zu richten, der die Sache aktuell innehat und über sie tatsächlich verfügt (Emil W. Stark / Wolfgang Ernst, Art. 934 N 9 f. in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar zum Zivilgesetzbuch II, 3. Auflage, Basel 2007 [zit. BaK ZGB II-Verfasser]). 2.2. Neben den grundsätzlichen Voraussetzungen der Aktiv- und Passivlegitimation ist für den Erfolg der Besitzesrechtsklage erforderlich, dass die Klage entweder innert fünf Jahren seit dem Abhandenkommen der Sache angestrengt wird (Art. 934 Abs. 1 ZGB) oder dass der Besitzer die Sache in bösem Glauben vom Nichtberechtigen erworden hat (Art. 936 Abs. 1 ZGB). Da im vorliegenden Fall die Fünfjahresfrist seit dem – behaupteten – Abhandenkommen des streitgegenständlichen Gemäldes im Jahr 1978 bereits bei Erwerb desselben durch den Beklagten im Jahr 1989 zweifellos verstrichen war, ist vorliegend einzig der gute bzw. böse Glaube des Beklagten massgebend, wobei dieser im Zeitpunkt des Erwerbs vorhanden gewesen sein muss. Spätere Kenntnis vom Mangel schadet nicht (Jörg Schmid / Bettina Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, 3. Auflage, Zürich 2009, N 291). Zusätzlich ist zu beachten, dass die Besitzesrechtsklage nur dann erfolgreich sein kann, wenn der gegenwärtige Besitzer die Sache von einer zur Übertragung nicht berechtigten Person erhalten hat. Hätte sich bereits derjenige, der dem gegenwärtigen Besitzer die umstrittene Sache übertragen hat, gegen eine Fahrnisklage erfolgreich wehren können, hat der aktuelle Besitzer – die Gültigkeit des dem Erwerb zugrundeliegenden Rechtsgeschäfts vorausgesetzt – Eigentum am Streitgegenstand erworben und kann dies jedem früheren Besitzer entgegenhalten. 2.3. Festzuhalten ist vor diesem Hintergrund zunächst, worin der Unterschied zwischen gutem und bösem Glauben liegt. Es handelt sich dabei um Komplementärbegriffe: Der böse Glaube ist das Gegenteil des guten Glaubens und liegt immer dann vor, wenn guter Glaube zu verneinen ist (BaK ZGB II- Stark/Ernst, Art. 936 N 2). Guter Glaube wird allgemein umschrieben als das Feh-

- 10 len des Unrechtbewusstseins trotz Vorliegen eines Rechtsmangels. Der massgebende Rechtsmangel besteht im Fehlen der Verfügungsbefugnis des Übertragenden, was bedeutet, dass der gute Glaube sich auf die Verfügungsberechtigung des Veräusserers beziehen muss (Schmid/Hürlimann-Kaup, a.a.O., N 289 f.; BaK ZGB II-Stark/Ernst, Art. 936 N 3). 2.4. Gemäss Art. 3 Abs. 1 ZGB wird der gute Glaube vermutet, wenn das Gesetz Rechtswirkungen an ihn knüpft. Eine wichtige Beschränkung von Art. 3 Abs. 1 ZGB stellt jedoch Abs. 2 dieser Bestimmung dar: Nicht auf den guten Glauben berufen darf sich derjenige, der bei Aufwendung der nach den Umständen gebotenen Aufmerksamkeit nicht hätte gutgläubig sein dürfen. Wenn also der tatsächlich Gutgläubige einen erkennbaren Rechtsmangel nicht erkannt hat, ist er in seinem guten Glauben nicht zu schützen und damit im Ergebnis als bösgläubig zu behandeln (Heinrich Honsell, Art. 3 N 32 in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar zum Zivilgesetzbuch I, 3. Auflage, Basel 2006 [zit. BaK ZGB I- Verfasser]). Hat der Erwerber die gebotenen Erkundigungen durchgeführt, jedoch falsche Auskünfte erhalten oder hat sich auf andere Weise ein falsches Ergebnis ergeben, ist er in seinem guten Glauben wiederum zu schützen (BaK ZGB II- Stark/Ernst, Art. 933 N 35). Trifft der Erwerber die notwendigen Nachforschungen nicht, hat dies das Entfallen des Gutglaubensschutzes nur dann zur Folge, wenn die an sich gebotenen Erkundigungen auch zur Aufklärung geführt hätten. Andernfalls – sofern also zwischen der Unterlassung des Erwerbers und seinem guten Glauben keine Kausalität besteht – bleibt es beim Gutglaubensschutz (BaK ZGB I-Honsell, Art. 3 N 34; BGE 100 II 8 E.4 b)). 2.5. Diese Ausführungen indizieren hinsichtlich des weiteren Vorgehens im vorliegenden Fall den folgenden Ablauf: (1) Zunächst zu prüfen ist die Aktivlegitimation des Klägers (Ziff. V.), mithin seine Stellung als vorheriger Besitzer; ist diese gegeben, ist (2) weiter zu prüfen, ob der Beklagte beim Erwerb des Gemäldes tatsächlich bösgläubig war (Ziff. VI.2.und 3.). Ist dies der Fall, ist die Klage gutzuheissen; ist der unmittelbare böse Glauben dagegen zu verneinen, ist (3) zu prüfen, ob der Beklagte bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätte bösgläubig sein müssen, wobei sich hierbei insbesondere die Frage nach dem anzuwendenden

- 11 - Sorgfaltsmassstab stellt (Ziff. VI.2.und 4.2.). Steht der Sorgfaltsmassstab fest, ist zu prüfen, ob der Beklagten diesen beachtet hat bzw. ob er bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt tatsächlich herausgefunden hätte, dass der "Footman with Samovar" Diebesgut darstellte (Ziff. VI.2.und 4.3.). 3. Beweislast 3.1. Wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, hat derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet (Art. 8 ZGB). Wer eine Berechtigung behauptet, hat die der Berechtigung zugrunde liegenden Tatsachenbehauptungen zu beweisen (BaK ZGB I-Schmid, Art. 8 N 42). Diese Person trägt damit die Beweislast, wobei der Beweis, der eine bestimmte Tatsachenbehauptung erhärten soll, Hauptbeweis genannt wird. Mit seinem Scheitern tritt die Beweislosigkeit ein, d.h. es ist davon auszugehen, dass sich die fragliche Tatsache nicht verwirklicht habe (BaK ZGB I-Schmid, Art. 8 N 34). Besteht in einem Bereich eine gesetzliche Vermutung, ist der gegen diese zu führende Beweis ebenfalls ein Hauptbeweis, der als Beweis des Gegenteils bezeichnet wird (BaK ZGB I-Schmid, Art. 8 N 35). Zu beachten ist, dass der Hauptbeweis oftmals nicht direkt, sondern nur gestützt auf Indizien erbracht werden kann. Dabei handelt es sich um Tatsachen, mit deren Hilfe auf das Vorliegen des zu beweisenden Tatbestandes geschlossen werden kann (sogenannte mittelbare Beweisführung). Es steht dem Gericht im Rahmen der Beweiswürdigung frei, in Fällen, in denen der direkte Beweis nicht oder nicht mehr erbracht werden kann, seine Überzeugung auf Grund von Indizien zu erreichen oder sich auf einen höheren Grad der Wahrscheinlichkeit zu stützen (BGE 104 II 68 Erw. 3 b)). Die Beweislastverteilung wird davon nicht berührt, der Beweisbelastete hat die für die Vermutung benötigten Indizien darzutun (BaK ZGB I-Schmid, Art. 8 ZGB N 85 ff.). 3.2. Wird der Hauptbeweis angetreten und scheitert er nicht, steht es der nicht beweisbelasteten Partei frei, den Gegenbeweis zu führen. Sie hat Anspruch darauf, zum Beweis von Umständen zugelassen zu werden, die beim Gericht erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der Gegenstand des Hauptbeweises bildenden Sachbehauptungen wach halten und diesen dadurch vereiteln sollen. Der Gegen-

- 12 beweis ist somit schon geglückt, wenn er das Ergebnis des Hauptbeweises so erschüttert, dass zuungunsten des Beweisbelasteten zu entscheiden ist (BaK ZGB I-Schmid, Art. 8 N 36). Thema des Gegenbeweises ist dabei die Sachdarstellung der hauptbeweisbelasteten Partei (BGE 130 III 321 Erw. 3.4). Der nicht beweisbelasteten Partei steht es zudem offen, eine abweichende Sachdarstellung substantiiert zu behaupten (sog. erweitertes oder qualifiziertes Gegenbeweisthema). Eine Verpflichtung dazu besteht indessen nicht und eine Überwälzung der Beweislast ist damit nicht verbunden (BGE 130 III 321 E. 3.4). 3.3. Im vorliegenden Fall leitet der Kläger aus seiner Sachverhaltsdarstellung hinsichtlich des ehemaligen Besitzes am Streitgegenstand durch seine Familie und der Situation und den Umständen beim Kauf des "Footman with Samovar" durch den Beklagten das Recht ab, das Gemälde vom Beklagten herauszuverlangen. Entsprechend trägt er nach den vorgenannten Grundsätzen die Beweislast für seine Sachverhaltsdarstellung, während der Beklagte den Gegenbeweis dazu erbringen und insbesondere die von ihm dargelegten Abweichungen im Sachverhalt im Sinne eines qualifizierten Gegenbeweises belegen kann. Konkret hat der Kläger damit zunächst zu beweisen, dass er der ehemalige Besitzer des Streitgegenstandes ist (bzw. dass er diese Rechtsposition ererbt hat). Weiter hat er – da der gute Glaube gemäss Art. 3 Abs. 1 ZGB grundsätzlich vermutet wird – im Sinne eines Beweises des Gegenteils die Umstände zu beweisen, aus welchen er ableitet, dass der Beklagte bösgläubig war. Zu beachten ist dabei, dass es sich beim bösen Glauben um eine innere Tatsache handelt, welche nur sehr schwer bewiesen werden kann (Heinz Hausheer / Manuel Jaun, Die Einleitungsartikel des ZGB, Bern 2003, Art. 3 N 39; Emil W. Stark, Art. 933 N 45 in: Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Band IV, 1. Teilband Der Besitz, 3. Auflage, Bern 2001 [zit. BK-Stark]). Aus diesem Grund beinhaltet Art. 3 Abs. 2 ZGB im Prinzip eine Beweiserleichterung. Umstritten ist diesbezüglich, wer die Beweislast für die in Art. 3 Abs. 2 ZGB enthaltene Frage der gebotenen Aufmerksamkeit trägt. In der Literatur wird teilweise vertreten, dass sich die Vermutung des guten Glaubens nicht auf die Anwendung der gebotenen Aufmerksamkeit beziehe (BaK ZGB I-Honsell, Art. 3 N 29; Regula Berger-

- 13 - Röthlisberger, Die Gutgläubigkeit der Bank bei der Entgegennahme eines Kulturgutes als Sicherheit [BGE 131 III 418] in: recht 2007 S. 209). Das Bundesgericht hat diese Frage in BGE 113 II 397 Erw. 2 b) zwar (am Rande) aufgegriffen, jedoch nicht beantwortet mit dem Hinweis, dass die Beweislast ohnehin demjenigen obläge, der das Vorliegen des bösen Glaubens vermute. Dem ist – entgegen der zitierten neueren Literatur, welche davon ausgeht, dass die Beweislast demjenigen obliege, der den guten Glauben für sich beanspruche – beizupflichten: Art. 3 Abs. 2 ZGB stellt eine Einschränkung von Art. 3 Abs. 1 ZGB dar. Die Vermutung des guten Glaubens bleibt aber bestehen. Diese ist von demjenigen umzustossen, der den bösen Glauben behauptet, was bedeutet, dass er alle Umstände zu beweisen hat, welche zur Begründung des bösen Glaubens beitragen. Entsprechend hat er auch die Umstände zu beweisen, welche belegen, dass die Gegenpartei die nach den Umständen gebotene Aufmerksamkeit vermissen lassen hat. Bei gegenteiliger Auffassung würde denn auch die in Art. 3 Abs. 1 ZGB klar festgehaltene Vermutung des guten Glaubens unterlaufen, da derjenige, welcher den guten Glauben anzweifelt, lediglich zu behaupten hätte, die Gegenpartei habe nicht die gebotene Aufmerksamkeit angewendet, während die Gegenpartei die Anwendung der gebotenen Aufmerksamkeit – und damit im Endeffekt das Fehlen von Hinweisen auf den bösen Glauben – zu beweisen hätte. Die von Art. 3 Abs. 1 ZGB aufgestellte Vermutung wäre damit weitgehend nutzlos. Nach dem Gesagten trägt also vorliegend der Kläger die Beweislast dafür, dass der Beklagte gemäss den Voraussetzungen von Art. 3 Abs. 2 ZGB hätte bösgläubig sein müssen. Der Beklagte kann seinerseits insbesondere den Gegenbeweis seines guten Glaubens erbringen und darlegen, dass er trotz aller Vorsichtsmassnahmen den Rechtsmangel nicht hätte aufdecken können. Nach den eben dargelegten Grundsätzen hat der Beklagte seinerseits zu beweisen, dass der Klägers – wie der Beklagte dies behauptet – sich nicht auf den ehemaligen Besitz seiner Familie stützen kann, da dieser in bösem Glauben zustande gekommen sei.

- 14 - 4. Beweiswürdigung 4.1. Allgemein 4.1.1. Der in der Schweiz herrschende Grundsatz der freien Beweiswürdigung besagt, dass der Richter nach seiner frei gebildeten Überzeugung zu entscheiden hat, ob er eine bestimmte Tatsache als bewiesen erachtet oder nicht. Als erbracht hat der Beweis dabei dann zu gelten, wenn sich aus dem Beweisverfahren eine richterliche Überzeugung ergibt, die jeden erheblichen Zweifel ausschliesst (Frank / Sträuli / Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997 [zit. ZPO-Komm.], § 148 N 3). Welche Beweismittel zugelassen sind und damit in die Würdigung einfliessen können, bestimmt dagegen das jeweils anwendbare kantonale Recht (BaK ZGB I-Schmid, Art. 8 N 75). 4.1.2. Zu beachten ist dabei, dass Art. 8 ZGB nicht nur die Verteilung der Beweislast vorgibt, sondern der beweisbelasteten Partei auch einen Anspruch verschafft, zum Beweis zugelassen zu werden, sofern ihre Beweisanträge nach Form und Inhalt den Vorschriften des kantonalen Rechts entsprechen und die angebotenen Beweismittel erheblich und tauglich sind (BaK ZGB I-Schmid, Art. 8 N 6). Auch die nicht beweisbelastete Partei hat Anspruch darauf, zum Beweis von Umständen zugelassen zu werden, die das Ergebnis des Hauptbeweises so erschüttert, dass zuungunsten des Beweisbelasteten zu entscheiden ist (BaK ZGB I-Schmid, Art. 8 N 36). Dieser Anspruch der Parteien auf Zulassung zum Beweis bedeutet dennoch nicht, dass jedes von einer Partei angerufene Beweismittel vom Gericht auch tatsächlich berücksichtigt werden muss. Das Gericht kann jedoch ein beantragtes Beweismittel nur dann nicht berücksichtigen, wenn (1) es unerhebliche Sachvorbringen betrifft, (2) das Beweismittel seiner Natur nach nicht geeignet ist, zur richterlichen Meinungsbildung beizutragen oder (3) wenn das Gericht das Beweismittel als untauglich erachtet, an dem bereits feststehenden Beweisergebnis – bereits erbrachter Beweis oder nicht überbrückbare Beweislosigkeit – etwas zu ändern.

- 15 - In diesem letzten Fall der sogenannten antizipierten Beweiswürdigung hat sich das Gericht damit auseinanderzusetzen, ob das Beweismittel einen Einfluss auf das Beweisergebnis haben könnte (Max Kummer in: Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht, Bern 1962, Art. 8 N 76 ff.). 4.2. Neben dieser Einschränkung des grundsätzlichen Rechts auf Zulassung zum Beweis ist ausdrücklich festzuhalten, dass nur rechtzeitig angebotene Beweismittel auch als solche abzunehmen und im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen sind. Gemäss § 137 Abs. 1 ZPO haben die Parteien ihre Beweismittel in der Beweisantretungsschrift zu benennen. Die Beweismittel sind dabei unter genauer Bezugnahme auf den Beweisauflagebeschluss – mithin auf die einzelnen Beweissätze – zu bezeichnen (Hans-Ulrich Waldner / Beatrice Grob- Andermacher, Zivilprozessrecht, 5. Auflage, Zürich 2009, S. 435 f.). Die nachträgliche Bezeichnung und Beibringung von Beweismitteln ist sodann gemäss § 138 ZPO nur unter den Voraussetzungen von § 115 ZPO möglich. Dies hat auch dann zu gelten, wenn ein Beweismittel für einen Beweissatz, nicht aber für einen anderen, genannt ist. Entsprechend sind im Rahmen der Beweiswürdigung lediglich die für die jeweiligen Beweissätze rechtzeitig genannten Beweismittel zu berücksichtigen. Wo die Parteien im Rahmen ihrer Stellungnahme zum Beweisergebnis auch auf für einzelne Beweissätze nicht genannte Beweismittel eingehen, kann diesen Ausführungen nicht gefolgt werden. 4.3. (Vorprozessuale) Einvernahme von B vom 18. Oktober 2002 4.3.1. Vorliegend stellt sich im Zusammenhang mit der Beweiswürdigung insbesondere die Frage nach der Beweisrelevanz der privaten, vorprozessualen Einvernahme von B am 18. Oktober 2002 in New York (act. 4/5). Das zürcherische Prozessrecht sieht einen numerus clausus der zulässigen Beweismittel vor. Dazu gehören unter anderem Zeugenbefragungen, deren Ablauf durch § 162 ff. ZPO beschrieben ist und bezüglich denen fest steht, dass sie durch das Gericht durchzuführen sind. Ebenso sind gemäss § 168 ZPO schriftliche Auskünfte vorgesehen, welche ebenfalls durch das Gericht einzuholen sind. Ausserdem können auch Urkunden jeder Art Beweismittel darstellen (§ 183 ff. ZPO). Eine Urkunde ist dabei jede Aufzeichnung von Gedanken oder Wiedergabe von Dingen

- 16 der Aussenwelt (ZPO-Komm., vor § 183 ff. N 2). Bezüglich der vorliegend zu behandelnden Einvernahme ist – wie bereits mit Zirkulationsbeschluss vom 18. Dezember 2007 (act. 91) geschehen – darauf hinzuweisen, dass eine solcherart durchgeführte private Zeugeneinvernahme durch das zürcherische Prozessrecht nicht vorgesehen ist (vgl. § 157 ff. ZPO zur Zeugeneinvernahme). Entsprechend war diese Einvernahme nicht als Zeugeneinvernahme abzunehmen. Da auf Grund der Befragung jedoch ein Protokoll aufgenommen, welches im vorliegenden Fall ins Recht gereicht wurde, liegt dem Gericht ein Dokument, das die Gedanken von B aufzeichnet, vor. Diese Urkunde ist als Beweismittel zu würdigen. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass insbesondere die Tatsache, dass das Dokument, welches eingereicht wird, eine vorprozessuale Befragung durch einen Parteianwalt wiedergibt, dem nicht entgegen steht. Die Durchführung einer solchen Befragung ist nicht schlechthin unzulässig. Insbesondere die Befragung eines potentiellen Zeugen vor Einleitung des Prozesses zur Gewinnung von Informationen ist sinnvoll und entsprechend auch zu billigen (ZR 61 [1962] Nr. 5; ZR 52 [1953] Nr. 68). Wird hiervon eine Aufzeichnung gemacht, kann diese auch im Rahmen des Prozesses beachtet werden. Selbstverständlich ist aber im Rahmen der Beweiswürdigung der Beweiswert derartiger Aufzeichnungen nach den konkreten Umständen zu berücksichtigen. Gemäss der Rechtsprechung ist es nicht möglich, auf solche Urkunden als tragendes Beweismittel abzustellen. Im Zusammenhang mit einer späteren Zeugeneinvernahme kann ihnen dagegen ein Beweiswert zukommen (ZR 106 [2007] Nr. 14 Erw. 5). Hierbei ist darauf hinzuweisen, dass die genannte Einvernahme – wie zu zeigen sein wird – kein tragendes Element der Beweisführung darstellt, weshalb weitere Ausführungen in diesem Zusammenhang unterbleiben können. 4.3.2. Weiter wurde von Seiten des Beklagten vorgebracht, dass es der Zeugin B auch anlässlich einer späteren rechtshilfeweisen Einvernahme nicht mehr möglich sei, frei und unverfälscht zu antworten, da sie anlässlich der vorprozessualen Einvernahme unter Strafandrohung des amerikanischen Rechts gestanden habe und sie entsprechend nicht abweichend antworten könne. Die Zeugin sei daher als kompromittiert zu erachten (act. 60 Ziff. 13 ff.). Obschon aus den

- 17 - Akten nicht eindeutig ersichtlich ist, ob die Zeugin anlässlich der vorprozessualen Einvernahme im Jahr 2002 tatsächlich unter Strafandrohung zur Wahrheit verpflichtet war (vgl. act. 4/4; act. 4/5; act. 61/1), ist hiervon auszugehen, zumal auch der Kläger festhält, dass sie unter Strafandrohung für Meineid (Perjury) gestanden habe (act. 52 Ziff. 15). Hierzu ist vorab festzuhalten, dass eine vorprozessuale Einvernahme, welche nicht den Regeln des hiesigen Prozessrechts entspricht, nicht per se zur Unglaubwürdigkeit eines Zeugen in einer späteren gerichtlichen Einvernahme führen kann. Etwas anderes zu behaupten, würde bedeuten, dass jedem Zeugen, welcher sich bereits vorgängig zur Sache geäussert hatte, unterstellt würde, in der ursprünglichen Aussage von der Wahrheit abgewichen zu sein und sich nun nicht mehr frei zur Wahrheit bekennen zu können. Dies kann wohl auch kaum der Meinung des Beklagten entsprechen. Zutreffend ist dagegen, dass auf Grund der Umstände der erstatteten vorprozessualen Einvernahme die Glaubhaftigkeit der später als Zeuge gemachten Angaben beeinträchtigt sein kann. Dies ist jedoch klar von den Umständen des Einzelfalles abhängig, weshalb den entsprechenden Vorgängen im Rahmen der konkreten Beweiswürdigung Rechnung zu tragen ist (ZR 106 [2007] Nr. 14 Erw. 5). Den Bedenken des Beklagten Rechnung tragend ist in genereller Hinsicht Folgendes zu beachten: Die vorprozessuale Einvernahme der Zeugin B fand am 18. Oktober 2002 statt. Die rechtshilfeweise, vom entscheidenden Gericht angeordnete Einvernahme wurde sodann am 11. August 2009, mithin fast sieben Jahre später, durchgeführt (act. 618). Die Zeugin verneinte anlässlich dieser Einvernahme die Frage, ob sie das Protokoll der ersten Befragung im Hinblick auf den 11. August 2009 noch einmal angeschaut habe (act. 618 S. 13). Es besteht dabei kein Anlass, an der Korrektheit dieser Aussage zu zweifeln. Weiter wird diese Angabe dadurch unterstützt, dass die Zeugin hinsichtlich zweier Bereiche anlässlich der beiden Befragungen widersprüchliche Aussagen gemacht hat: In der ersten Befragung führte sie bezüglich der Rückseite des streitgegenständlichen Bildes aus: "I don't think it was relined because […] there was an a signature on the back so it couldn't have been relined." (act. 4/5 S. 99), während sie anlässlich der

- 18 rechtshilfeweisen Befragung klar festhielt: "Ich dachte, es sei neu aufgezogen." (act. 618 S. 56). Zu der Begleitung bei der Besichtigung des "Footman with Samovar" befragt, gab die Zeugin B anlässlich der vorprozessualen Einvernahme an, sie sei von einer "Ludmilla" und einer zweiten Dame begleitet worden, an deren Name sie sich aber nicht mehr erinnere (act. 4/5 S. 79 ff.). Bei der zweiten Befragung führte sie dagegen aus, dass die eine Dame Frau C gewesen sein müsse, während sie sich an die andere nicht mehr erinnere (act. 618 S. 102). Diese unterschiedlichen Angaben sind in Anbetracht des Zeitablaufs zwischen den beiden Befragungen ohne weiteres verständlich. Jedoch wären sie wohl kaum erfolgt, hätte die Zeugin das erste Einvernahmeprotokoll noch einmal angeschaut und sich bemüht, in keinem Fall abweichende Antworten zu geben. Vor diesem Hintergrund erscheint es – mindestens in genereller Hinsicht – als unwahrscheinlich, dass die Aussagen der Zeugin anlässlich der zweiten Einvernahme durch die bereits früher – unter Androhung der Strafe für Meineid – erfolgten Angaben beeinflusst sein sollten. Überdies besteht auch kein Anlass, daran zu zweifeln, dass die Zeugin bereits an der Einvernahme vom 18. Oktober 2002 im Wesentlichen zutreffende Angaben machte. Der vom Beklagten geäusserten Befürchtung, dass gewisse Aussagen lediglich auf Grund der klägerischen Zermürbungstaktik zustande gekommen seien (act. 60 Ziff. 17), wäre gegebenenfalls im Hinblick auf konkrete Angaben Rechnung zu tragen. 4.4. Beschluss Wyborg-Bezirksvolksgericht St. Petersburg vom 16. Januar 2003 4.4.1. Der Beklagte führt im Zusammenhang mit der Beweiswürdigung weiter aus, dass auch der Beschluss des Wyborg-Bezirksvolksgerichts St. Petersburg vom 16. Januar 2003 (act. 4/11), welcher vom Kläger als Beweismittel genannt worden war, aus dem Recht zu weisen sei, da dieser nicht anerkennbar sei und kein Beweismittel im Sinne des zürcherischen Zivilprozessrechts darstelle (act. 32 Ziff. 22 ff.). 4.4.2. Diesbezüglich ist zunächst auf die Ausführungen zu den möglichen Beweismitteln in Ziff. 4.3.1. vorstehend zu verweisen und festzuhalten, dass auch der vorliegende Beschluss eine "Wiedergabe von Dingen der Aussenwelt" bein-

- 19 haltet. Der Beschluss stellt entsprechend eine Urkunde im Sinne der §§ 183 ff. ZPO dar und ist als solche als Beweismittel zu berücksichtigen. Ein "aus dem Recht weisen" ist dagegen nicht vorgesehen. Selbstverständlich aber ist das Gericht – mangels Anerkennbarkeit des Beschlusses in der Schweiz, welche im Übrigen auch vom Kläger nicht behauptet ist – nicht an die Feststellungen des russischen Gerichts gebunden, sondern hat diese viel mehr frei zu würdigen. 4.5. Schriftliche Angaben Der Beklagte beanstandet weiter die vom Kläger eingereichten "schriftlichen Zeugenaussagen" potentieller Zeugen. Die private Einholung schriftlicher Auskünfte sei nicht möglich bzw. untersagt und die Dokumente seien entsprechend aus dem Recht zu weisen. Ausserdem seien die entsprechenden Personen im Falle einer späteren Zeugenaussage als kompromittiert zu erachten (act. 32 Ziff. 24 ff.). Auch hier ist wiederum auf Ziff. 4.3.1. vorstehend zu verweisen. Es ist zutreffend, dass die vom Kläger als Beweismittel bezeichneten Bestätigungen weder Zeugenaussagen noch schriftliche Auskünfte nach den Bestimmungen der ZPO darstellen können. Auch vermögen sie Zeugenaussagen nicht zu ersetzen (ZPO- Komm., vor § 183 ff. N 3). Dennoch stellen die eingereichten schriftlichen Bestätigungen aber Aufzeichnungen von Gedanken und damit Urkunden im Sinne der ZPO dar. Als solche sind sie denn im Rahmen des Beweisverfahrens auch zu beachten und entsprechend als Beweismittel abzunehmen. Auch hierfür ist ein "aus dem Recht weisen" dagegen nicht vorgesehen. Wie bereits ausgeführt, ist aber der Beweiswert dieser Unterlagen im Rahmen der Beweiswürdigung nach den konkreten Umständen zu berücksichtigen. Gemäss der Rechtsprechung ist es nicht möglich, auf solche Urkunden als tragendes Beweismittel abzustellen (ZR 106 [2007] Nr. 14 Erw. 5). Wie nachfolgend in Ziff. V. 3.6. zu zeigen sein wird, kommt den in Frage stehenden Dokumente aber ohnehin keine tragende Stellung zu, so dass weitere Ausführungen hierzu unterbleiben können.

- 20 - 4.6. Glaubwürdigkeit verschiedener Zeugen 4.6.1. Der Beklagte führt in seiner Stellungnahme zum Beweisergebnis hinsichtlich der Zeugen 4.6.2. D, E und F aus, dass der Beweiswert von deren Aussagen auf Grund der vorgängigen Kontaktierung durch den Kläger stark eingeschränkt sei (act. 641 Ziff. 30 f., Ziff. 166 ff., Ziff. 212, Ziff. 252). 4.6.3. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass weder dem Zeugen D noch dem Zeugen F im Rahmen des vorliegenden Verfahrens eine tragende Rolle zukommt. Entsprechend rechtfertigt es sich, auf die sie betreffenden Bedenken nicht weiter einzugehen. Hinsichtlich der Zeugin E ist dagegen festzuhalten, dass es – wie bereits erwähnt – nicht ausgeschlossen ist, dass eine Partei einen Zeugen vorprozessual kontaktieren darf (vgl. Ziff. 4.3.1.). Einzig auf Grund der offenbar stattgefundenen telefonischen Kontakte der klägerischen Seite mit der Zeugin E kann daher noch nicht darauf geschlossen werden, dass deren Aussagen kompromittiert werden. Einem allfälligen anderen Hinweis wäre im Rahmen der konkreten Würdigung der Aussagen Rechnung zu tragen. 4.7. Gutachten 4.7.1. Ebenfalls zu behandeln ist der vom Kläger mit Eingabe vom 8. März 2010 gestellte Antrag auf Bestellung von Dr. H als Gutachter und auf Erstellung eines neuen Gutachtens (act. 572). 4.7.2. Wird ein Gutachten als Beweismittel abgenommen und erstellt, erhalten die Parteien gemäss § 180 ZPO die Möglichkeit, zum Gutachten Stellung zu nehmen und seine Erläuterung oder Ergänzung oder die Bestellung eines andern Sachverständigen zu beantragen. Da derartige Anträge der Parteien auf richterliche Anordnungen gemäss § 181 ZPO abzielen, sind sie zu begründen. Die Parteien können auch in diesem Zeitpunkt noch Einwendungen gegen die Person des Gutachters nachholen (ZPO-Komm., § 180 N 2). Das Gericht lässt ein unvollständiges, unklares oder nicht gehörig begründetes Gutachten von Amtes wegen

- 21 ergänzen oder erläutern. Es bestellt einen neuen Sachverständigen, wenn es das Gutachten für ungenügend hält (§ 181 Abs. 1 und 2 ZPO). Mängel des Gutachtens sind möglichst durch Verbesserung des Gutachtens zu beheben, also durch Erläuterung oder Ergänzung. Ein neues Gutachten ist demgegenüber nur dann anzuordnen, wenn das erste Gutachten trotz erfolgter Verbesserung nicht genügt. Der Entscheid darüber liegt im Ermessen des Gerichts, wobei massgebend zu sein hat, ob dem Gutachter die erforderlichen Kenntnisse oder die nötige Unbefangenheit abgeht bzw. ob das Gutachten aus anderen Gründen nicht zu überzeugen vermag. Die Tatsache, dass ein Privatgutachter oder auch eine zweiter Gutachter möglicherweise zu einem anderen Ergebnis käme, genügt dagegen für die Anordnung einer neuen Begutachtung nicht (ZPO-Komm., § 181 N 2 ff.). 4.7.3. Vorliegend wurden den Parteien mit Zirkulationsbeschluss vom 18. Dezember 2007 Dr. G und HH als Gutachter vorgeschlagen (act. 91). Nachdem sich die Parteien nicht für die gleiche Person aussprachen, wurde mit Zirkulationsbeschluss vom 28. August 2008 Dr. G zum Gutachter bestellt, da dieser als besonders geeignet erschien (act. 137). Der Sachverständige Dr. G erstattete darauf am 6. November 2008 sein Gutachten (act. 245), welches den Parteien mit Präsidialverfügung vom 19. November 2008 zur Stellungnahme zugestellt wurde (act. 279). Die Stellungnahme des Beklagten ging am 16. Dezember 2008 ein (act. 306), während diejenige des Klägers vom 16. Februar 2009 datiert (act. 369). Der Kläger beantragte in seiner Stellungnahme insbesondere die Bestellung eines neuen Gutachters und die Erstellung eines neuen Gutachtens. Der Beklagte nahm zu dieser klägerischen Eingabe am 18. Februar 2009 unaufgefordert Stellung und beantragte die Abweisung der klägerischen Anträge und die Nichtberücksichtigung der vom Kläger eingereichten Unterlagen (act. 371), worauf wiederum der Kläger mit Eingabe vom 16. März 2009 an seinen Einwänden festhielt (act. 396). Nachdem dem Beklagten mit Präsidialverfügung vom 30. April 2009 Frist dazu angesetzt worden war (act. 440), teilte er mit Eingabe vom 15. Mai 2009 mit, dass er an seinen Ausführungen und Anträgen in der Eingabe vom 18. Februar 2009 festhalte (act. 452). Mit Zirkulationsbeschluss vom 31. August 2009 wurde in der Folge der Antrag des

- 22 - Klägers auf Anordnung einer neuen Begutachtung und Ernennung eines neuen Sachverständigen abgewiesen und der Gutachter Dr. G zur Ergänzung und Erläuterung seines Gutachtens aufgefordert. Weiter wurde mit ebendiesem Beschluss der Antrag des Beklagten auf Zurückweisung der mit Eingabe vom 16. Februar 2009 durch den Kläger eingereichten Unterlagen abgewiesen (act. 517). Das Ergänzungsgutachten vom 20. November 2009 ging am 23. November 2009 hierorts ein (act. 557) und wurde den Parteien mit Präsidialverfügung vom 24. November 2009 zur Stellungnahme zugestellt (act. 560). Der Beklagte nahm mit Eingabe vom 16. Dezember 2009 Stellung und sprach sich für die Vollständigkeit des Gutachtens aus, behielt sich jedoch eine inhaltliche Stellungnahme zum Beweisergebnis einstweilen vor (act. 565). Der Kläger nahm mit Eingabe vom 8. März 2010 Stellung und beantragte erneut die Erstellung eines neuen Gutachtens durch einen anderen Sachverständigen (act. 572). Da der Kläger einerseits allgemeine Einwendungen gegen die Befähigung des Gutachters (act. 572 Ziff. 1 ff.), andererseits aber auch Einwendungen zu den einzelnen Antworten vorbringt, empfiehlt es sich, zunächst lediglich auf die allgemeinen Einwendungen einzugehen, während die besonderen Vorbringen im Zusammenhang mit den jeweiligen Beweisthemen zu behandeln sind. 4.7.4. Der Kläger verweist in seiner Stellungnahme vom 8. März 2010 (act. 572) zum Ergänzungsgutachten vom 20. November 2009 hinsichtlich der allgemeinen Einwendungen gegen Dr. G als Gutachter im wesentlichen auf seine Ausführungen in der Stellungnahme vom 16. Februar 2009 (act. 369), welche bereits im Zirkulationsbeschluss vom 31. August 2009 behandelt wurden (act. 517). In diesem Beschluss wurde festgehalten, dass die allgemeinen Einwendungen des Klägers nicht als geeignet erschienen, die Anordnung eines neuen Gutachtens durch einen anderen Gutachter vorzunehmen (vgl. Ziff. 2.2.6.). Den begründeten Ausführungen im genannten Beschluss ist nichts beizufügen und es kann darauf verwiesen werden. Der Kläger führt sodann in allgemeiner Hinsicht weiter aus, dass der Gutachter nicht in der Lage sei, seine Wertvorstellungen zu begründen (act. 572 Ziff. 3). Diesen Vorwurf scheint er dabei insbesondere auf die dem Gutachter gestellte Frage nach dem Wert des streitgegenständlichen Ge-

- 23 mäldes zu beziehen, weshalb es sich anbietet, diese Vorbringen im Zusammenhang mit dem Beweisthema des Wertes des Gemäldes zu behandeln. In allgemeiner Hinsicht ist diesbezüglich zusätzlich festzuhalten, dass die Neuerstellung eines Gutachtens am Ausgang dieses Verfahrens ohnehin nichts zu ändern vermöchte (vgl. hierzu Ziff. VI. 4.3.4. e)), weshalb auch aus diesem Grund von der Anordnung eines neuen Gutachtens abgesehen werden kann. 4.8. Parteibefragung Im Zusammenhang mit der Beweiswürdigung ist sodann darauf hinzuweisen, dass Aussagen einer Partei zu ihren eigenen Gunsten gemäss § 149 Abs. 3 ZPO keinen Beweis bilden können. Entsprechend werden die als Beweismittel angebotenen und abgenommenen Parteibefragungen in der Folge bei der konkreten Würdigung der Beweise dann nicht erwähnt, wenn eine Partei lediglich Ausführungen zu ihren eigenen Gunsten machte. 4.9. Zeugenaussagen Frankreich 4.9.1. Unter den diversen von den Parteien genannten Beweismitteln befanden sich zwei Zeugen (I und J), welche ihren Wohnsitz in Frankreich hatten und bezüglich deren entsprechend die rechtshilfeweise Zeugeneinvernahme durch die französischen Behörden angeordnet wurde (act. 100). Nachdem die beiden Rechtshilfeersuchen am 7. November 2008 gestellt worden waren (act. 238 und 239), ging die Einvernahme des Zeugen J am 8. Januar 2009 (act. 335 ff.) und diejenige des Zeugen I (act. 350 f.) am 26. Januar 2009 hierorts ein. Aus den Akten ergab sich, dass die jeweiligen Einvernahmen durch die Polizei durchgeführt worden waren, obwohl es sich vorliegend um einen Zivilprozess handelt, was als eher ungewöhnlich erschien. Daher wurde das Bundesamt für Justiz kontaktiert, um sich bezüglich der Korrektheit der Durchführung der Zeugeneinvernahmen zu vergewissern (act. 338A). Nachdem sich zunächst nichts Konkretes ergeben hatte, wurde das Gericht von Seiten des Bundesamtes für Justiz am 16. März 2009 aufgefordert, dem Bundesamt zuhanden der französischen Behörden genauere Informationen hinsichtlich der Rechtshilfeersuchen zukommen zu lassen

- 24 - (act. 393A), welcher Aufforderung das Gericht mit Schreiben vom 16. März 2009 nachkam (act. 396A). Die vom Gericht dem Bundesamt für Justiz in anonymisierter Form zugestellten Informationen wurden durch dieses an die französischen Behörden weitergeleitet (act. 452A). Das "Bureau de l'Entraide Civile et Commerciale Internationale" des französischen Justizministeriums – die französische Zentralbehörde in Rechtshilfeangelegenheiten – bestätigte darauf mit Schreiben vom 27. Mai 2009, dass die rechtshilfeweise Zeugeneinvernahme in Zivilsachen in Frankreich in der alleinigen Kompetenz des Gerichtspräsidenten oder eines von diesem bezeichneten Richters liege, weshalb auch die betreffenden lokalen Stellen kontaktiert würden (act. 457B). In der Folge ging am 22. Oktober 2009 die am 12. Oktober 2009 erneut erfolgte Zeugeneinvernahme des Zeugen J hierorts ein (act. 528 f.). Mit Schreiben vom 9. April 2010 teilte das "Bureau de l'Entraide Civile et Commerciale Internationale" des französischen Justizministeriums dem Bundesamt für Justiz mit, dass beide Zeugen erneut einvernommen worden seien (act. 590B), worauf das Gericht dem Bundesamt für Justiz wiederum mitteilte, dass bezüglich des Zeugen I nichts beim Gericht eingegangen sei (act. 606). Nachdem das Bundesamt für Justiz dies mit Schreiben vom 27. Mai 2010 der französischen Zentralbehörde mitgeteilt hatte (act. 607), erklärte diese am 14. Juni 2010 wiederum, dass sie dies an die zuständige Pariser Instanz weiterleiten werde (act. 624). Bis heute ist die entsprechende Einvernahme jedoch nicht beim entscheidenden Gericht eingetroffen, weshalb sich die Frage stellt, wie diesbezüglich weiter zu verfahren ist. 4.9.2. Nach der Rechtsprechung des Obergerichts des Kantons Zürich ist es zulässig, bei Untätigkeit der um Rechtshilfe ersuchten ausländischen Behörde nach einigem Zeitablauf davon auszugehen, das entsprechende Beweismittel sei faktisch nicht erhältlich und das Verfahren entsprechend unter Würdigung der zur Verfügung stehenden Beweismittel abzuschliessen (ZR 103 [2004] Nr. 73; ZR 89 [1990] Nr. 75). Dies erscheint auch im vorliegenden Fall, in welchem mehr als zwei Jahre nach der Stellung des ursprünglichen Rechtshilfeersuchens vom 7. November 2008 trotz verschiedentlicher Nachforschungen und Kontakte zwischen den zuständigen Behörden das Protokoll der korrekten Einvernahme noch nicht beim entscheidenden Gericht eingetroffen ist, als gerechtfertigt. Es ist des-

- 25 halb von weiteren Abklärungen in dieser Angelegenheit abzusehen und der Entscheid auf Grund der – ohnehin zahlreichen – zur Verfügung stehenden Beweismittel zu fällen. V. (Aktivlegitimation) 1. Rechtliche Grundlage Wie vorstehend in Ziff. IV. 2.5. ausgeführt, ist zunächst die Aktivlegitimation des Klägers zur Erhebung einer Fahrnisklage zu prüfen: Gemäss Art. 936 Abs. 1 ZGB kann der frühere Besitzer einer beweglichen Sache diese dem neuen Besitzer jederzeit abfordern, wenn er sie nicht in gutem Glauben erworben hat. Massgebend für die Aktivlegitimation ist damit der frühere Besitz an einer beweglichen Sache, welche in der Folge abhandengekommen ist. Zu beachten ist zusätzlich, dass die Aktivlegitimation dann nicht bejaht werden kann, wenn der Kläger seinen vormaligen Besitz bösgläubig erworben hat (Art. 936 Abs. 2 ZGB). 2. Parteivorbringen 2.1. Der Kläger führt aus, dass das streitgegenständliche Gemälde mit Kaufvertrag vom 19. September 1970 durch seinen Vater von A erworben worden sei (act. 2 Ziff. 50; act. 52 Ziff. 30). Ab diesem Zeitpunkt habe sich das Kunstwerk im Besitz seiner Familie befunden, bis es am 1. August 1978 aus der Wohnung der Familie entwendet worden sei (act. 2 Ziff. 67 ff.). Da sowohl sein Vater als auch seine Mutter in der Zwischenzeit verstorben seien und er der einzige Erbe sei, seien sämtliche Ansprüche in diesem Zusammenhang auf den Kläger übergegangen (act. 2 Ziff. 21 ff.). 2.2. Der Beklagte seinerseits bestreitet, dass der "Footman with Samovar" sich je im Besitz der Familie des Klägers befunden habe (act. 32 Ziff. 74, Ziff. 153; act. 60 Ziff. 51). Ausserdem bringt er vor, dass A ohnehin nicht verfügungsberechtigt gewesen sei und der Vater des Klägers dies hätte wissen sollen (act. 60 Ziff. 56).

- 26 - 3. Früherer Besitz der klägerischen Familie Der Kläger führt zum Beweis des früheren Besitzes des Streitgegenstands durch seine Familie verschiedene Belege an: 3.1. Zunächst stellt der Kläger auf den Vorgang des Kaufs des "Footman with Samovar" von A ab. Zum Beleg dafür reicht er den Kaufvertrag (act. 53/4 [=act. 4/21]) ins Recht und stützt sich auf weitere Unterlagen (act. 4/22; act. 4/11; act. 4/26; act. 4/33; act. 4/39; act. 131 [=act. 4/46]; act. 132 [=act. 4/47]), welche sich jedoch nicht über den Kauf an sich äussern und diesen damit – ebenso wenig wie der angerufene Zeuge J, der angibt, darüber nichts zu wissen (act. 551) – nicht zu belegen vermögen. Das Bestehen des Kaufvertrages hinsichtlich des streitgegenständlichen Gemäldes stellt ein Indiz zu Gunsten des ehemaligen Besitzes der klägerischen Familie dar. Der Inhalt des Vertrages lautet wie folgt: "Ich, A, habe das Bild "footman with Samovar" (Arbeit aus dem Jahre 1912) für 4'900 Rubel an P, K, verkauft." (act. 53/4). Diesbezüglich ist festzuhalten, dass die Bedenken des Beklagten bezüglich dieses Kaufvertrages (act. 32 Ziff. 74; act. 60 Ziff. 58) zwar insofern verständlich erscheinen, als dass die Eckwerte des Geschäfts lediglich sehr rudimentär festgehalten wurden. Allerdings ist zu beachten, dass der Titel des Gemäldes genau bezeichnet wurde. Das Fehlen des Namens des Künstlers stellt bezüglich der Bestimmbarkeit des Kaufgegenstandes ebenso wenig einen gravierenden Mangel dar, wie das falsche Entstehungsjahr, zumal weder der Beklagte behauptet, dass ein anderes Werk mit demselben Titel bestehe, noch ein solches ersichtlich wäre. Entsprechend erscheinen Zweifel darüber, was mittels dieses Kaufvertrages verkauft werden sollte, nicht als angezeigt. Da die Authentizität des Schriftstückes darüber hinaus nicht in Frage gestellt wird, erübrigen sich weitere Ausführungen. 3.2. Der Kläger legt sodann ausführlich die Geschichte seines Vaters sowie die Umstände des Aufbaus von dessen Sammlung dar, wobei er insbesondere festhält, dass die Sammlung als eine der bedeutendsten Sammlungen der russischen Vorkriegszeit gegolten habe und die Sammlung immer in der Wohnung der

- 27 klägerischen Familie aufbewahrt worden sei, zumal sie in den Augen der UdSSR "degenerierte Kunst" beheimatet habe, was gefährlich gewesen sei (act. 2 Ziff. 41 ff.). Inwiefern der Kläger jedoch damit konkret belegen will, dass das streitgegenständliche Gemälde ebenfalls Teil dieser Sammlung war, bleibt unklar, weshalb hierauf nicht weiter einzugehen ist. 3.3. Weiter führt der Kläger aus, J habe im September 1973 die Gemäldesammlung des Vaters des Klägers in dessen Wohnung in St. Petersburg besucht und dabei das streitgegenständliche Gemälde gesehen. Derselbe habe in einem Schreiben vom 15. Januar 1975 (act. 4/23; act. 53/6) auf dieses Gemälde aus der Sammlung des Vaters des Klägers Bezug genommen (act. 2 Ziff. 54; act. 52 Ziff. 35). Der genannte J bestätigte beide Angaben anlässlich der rechtshilfeweisen Zeugeneinvernahme vom 12. Oktober 2009 (act. 551 S. 4). Auch der von ihm erstellte Werkkatalog des Künstlers Kasimir Malewitsch nennt "A.F. Cudnovski, Leningrad" als Provenienz des "Footman with Samovar" (act. 4/22 S. 142). Da kein Anlass besteht, an den Angaben des Zeugen zu zweifeln, hat diese klägerische Behauptung als bewiesen zu gelten. Die damit erstellte Tatsache, dass J das streitgegenständliche Gemälde in der Wohnung der Familie des Klägers gesehen hat, stellt ein weiteres Indiz dafür dar, dass sich das Bild im Besitz dieser Familie befand. 3.4. Ausserdem hat nach den Angaben des Klägers auch Prof. L das streitgegenständliche Bild in den 1970er Jahren in der Wohnung der Familie des Klägers gesehen (act. 2 Ziff. 60). Als Beleg dafür nannte der Kläger einerseits die Einvernahme der Genannten als Zeugin, welche jedoch in der Folge nicht durchgeführt werden konnte (act. 483), worauf der Kläger mit Schreiben vom 12. August 2009 auf die Durchführung der Einvernahme verzichtete (act. 500). Weiter reichte der Kläger als Beleg eine schriftliche Bestätigung von Prof. L vom 10. Februar 2000 zu den Akten, in welcher diese festhielt, dass sie in den 1970er Jahren das Gemälde "Footman with Samovar" wiederholt in der Wohnung der Familie des Klägers gesehen habe (act. 127 [=act. 4/28]).

- 28 - Diesbezüglich stellt sich die Frage nach der Würdigung der schriftlichen Bestätigung als Beweismittel. Der Beklagte lässt in diesem Zusammenhang vorbringen, dass gemäss § 168 ZPO schriftliche Auskünfte von Privatpersonen nur ausnahmsweise und nur durch das Gericht eingeholt werden könnten und die Einholung von schriftlichen "Zeugenaussagen" durch die Parteien unzulässig seien (act. 32 Ziff. 25). Dieser Einwand ist grundsätzlich berechtigt, sieht doch das zürcherische Prozessrecht tatsächlich die Einholung schriftlicher Auskünfte durch die Parteien nicht vor. Jedoch ist festzuhalten, dass auch eine schriftliche Bestätigung eine Urkunde im Sinne von § 183 ff. ZPO darstellt ("Urkunde […] ist eine Sache, die der Aufzeichnung von Gedanken dient" ZPO-Komm., vor § 183 ff. N 2). Sie stellt entsprechend ein taugliches Beweismittel dar, wobei selbstverständlich im Rahmen der Beweiswürdigung zu beachten ist, dass sie eine Zeugenaussage als an sich für derartige Wahrnehmungen vorgesehenes Beweismittel nicht zu ersetzen vermag (ZPO-Komm., vor § 183 ff. N 3) und ihr nach der Rechtsprechung – wie vorstehend in Ziff. IV. 4.5. dargelegt – keine tragende Rolle zukommen kann. Nach dem Gesagten ist die Behauptung des Besuchs von Prof. L in der Wohnung der Familie des Klägers und ihre dabei gemachten Beobachtungen einzig durch ihre schriftliche Angabe belegt. Die Tatsache, dass die Bestätigung lediglich schriftlich und ohne Verpflichtung zur Wahrheit und Strafandrohung im Widerhandlungsfall erfolgte, lässt den Beweiswert des Schriftstücks freilich erheblich schmälern. Da jedoch das eigentliche klägerische Anliegen – der Besitz der Familie P – auch ohne dieses Indiz belegt werden kann, braucht auf diese Problematik nicht näher eingegangen zu werden. 3.5. Als weiteren Hinweis nennt der Kläger das Buch von L.A. "Suche und Experiment", in welchem das streitgegenständliche Bild abgebildet sei mit der Angabe, dass es zu einer Privatsammlung in Leningrad gehöre, womit offensichtlich die Sammlung P gemeint sei, da die Autorin dem Vater des Klägers in der Einleitung danke (act. 2 Ziff. 57; act. 52 Ziff. 36). Der Kläger belegt dies mit Auszügen aus dem genannten Buch (act. 4/24; act. 4/25). Aus diesen Ausschnitten geht keinerlei direkter Zusammenhang zwischen der Familie des Klägers und dem streitgegenständlichen Gemälde hervor. Der Dank an den Vater des Klägers stellt

- 29 zwar einen Hinweis darauf dar, dass er in irgendeiner Weise an der Erstellung des Buches beteiligt war. Da er aber unbestrittenermassen Kunstsammler war und in dem Buch zahlreiche Kunstwerke abgebildet sind, sich also seine Beteiligung auch auf ein beliebiges anderes Bild oder auch auf theoretische Hintergründe beziehen könnte, taugt dieser Umstand nicht zum Beweis des ehemaligen Besitzes der klägerischen Familie am Streitgegenstand. 3.6. Der Kläger legt sodann dar, dass der Streitgegenstand am 1. August 1978 aus der Wohnung der Familie des Klägers gestohlen worden sei (act. 2 Ziff. 67). Er beschreibt diesbezüglich insbesondere den genauen Tathergang des Überfalls, anlässlich welchem er von den Tätern überrascht und niedergeschlagen worden sei (act. 2 Ziff. 67 ff.). Ebenfalls führt er aus, dass der Überfall vor dem Hintergrund zu sehen sei, dass sich die russische Parteielite in den 1970er Jahren für den Kunstbereich der russischen Avantgarde – welchem auch der "Footman with Samovar" angehört – zu interessieren begonnen habe. Ranghohe Parteifunktionäre hätten eine entsprechende Sammeltätigkeit begonnen und auch versucht, Kunstwerke vom Vater des Klägers zu erwerben. Als dieser sich aber geweigert habe, diese zu verkaufen, sei der Überfall geschehen (act. 2 Ziff. 76 ff.). Als Beleg für den Überfall führt der Kläger neben seiner eigenen Parteibefragung (Prot. S. 161), anlässlich welcher er die genannten Angaben bestätigte, die Aussage von drei Zeugen an. Die Zeuginnen L sowie M konnten jedoch nicht einvernommen werden (act. 483 bzw. act. 485), worauf der Kläger auf eine erneute Einvernahme verzichtete (act. 500). Nachdem auch der Zeuge N nicht hatte einvernommen werden können (act. 570; act. 578), verzichtete der Kläger mit Schreiben vom 7. Juni 2010 auch auf dessen erneute Einvernahme (act. 615). Bezüglich des an das Wyborski Föderales Gericht gestellte Begehren um schriftliche Auskunft vom 22. August 2008 (act. 135) ist zu bemerken, dass dieses nicht beantwortet wurde. Zumal bei solchen Begehren keine Pflicht zur Auskunfterteilung besteht (ZPO-Komm., § 168 N 3) und eine Vorladung als Zeuge vorliegend nicht in Frage kommt, besteht keine Möglichkeit, die Auskunft zwangsweise einzuholen. Der Beweis ist daher ohne diese Auskünfte zu führen. Unter den weiteren offerierten Beweismitteln sind insbesondere die Urteile des Wyborg-Bezirksgericht von

- 30 - Leningrad, Fall NR1-660 des Jahre 1979, und des Volksgerichts des Wyborg- Bezirkes der Stadt Leningrad, Fall NR1-317 von 1983, zu beachten, in welchen zwei der Täter wegen des genannten Überfalls auf die Wohnung der Familie des Klägers verurteilt werden und festgehalten wird, dass sich unter den gestohlenen Bildern das streitgegenständliche Werk befand (act. 4/26 und act. 4/39). In Berücksichtigung dieser Entscheide, an deren Authentizität zu zweifeln kein Anlass besteht, erscheint der Diebstahl aus der Wohnung der Familie des Klägers als nachgewiesen. Die weiteren vom Kläger genannten Beweismittel (act. 4/11; act. 4/17; act. 4/18; act. 4/27; act. 127 [=act. 4/28]; act. 4/29; act. 53/3; act. 128 [=act. 4/30]; act. 129 [=act. 4/31]; act. 4/32; act. 4/33; act. 130 [=act. 4/34]) – welche im Übrigen ohnehin in erster Linie Angaben der klägerischen Familie wiedergeben und sich grösstenteils auf die Zeit nach 1989 beziehen – müssen daher nicht näher berücksichtigt werden. Hinsichtlich des Tathergangs des Überfalls und der klägerischen Vermutung betreffend dessen Hintermänner ist festzuhalten, dass diese Ausführungen nichts zur Abklärung der hier relevanten Frage – nämlich des ehemaligen Besitzes des Gemäldes durch die klägerische Familie – beizutragen vermögen und entsprechend vorliegend nicht weiter zu berücksichtigen sind. Einer späteren erneuten Behandlung dieser Behauptung vorgreifend ist überdies festzuhalten, dass der Kläger insbesondere keine Verbindung des Beklagten mit den Dieben behauptet und diese Vorbringen entsprechend auch für die Abklärung der Gut- oder Bösgläubigkeit des Beklagten nicht relevant sind. 3.7. Der Kläger führt sodann weiter aus, dass am 2. Dezember 1978 O in Baku festgenommen worden sei und die Tat gestanden habe. Nach dessen Verhaftung seien elf der gestohlenen Bilder im Wert von 16'350.– Rubel bei ihm gefunden und an die Familie P zurückgegeben worden. Am 18. Dezember 1979 sei der zweite Täter, Q, zu einer Gefängnisstrafe von zehn Jahren verurteilt worden und dazu verpflichtet worden, 35'600.– Rubel Schadenersatz an den Vater des Klägers zu bezahlen. Der dritte Täter habe fliehen können und sei heute noch nicht gefasst (act. 2 Ziff. 68, Ziff. 79 ff.). Der Kläger erklärt weiter, weshalb das streitgegenständliche Gemälde mit einem vom Gericht geschätzten Wert von

- 31 - 15'000.– Rubel nicht habe unter den zurückgegebenen Kunstwerken sein können, wobei er Berechnungen bezüglich des Wertes der gestohlenen Werke anstellt (act. 2 Ziff. 86 ff.). Weder die Umstände der Verhaftung noch die Frage der Rückgabe der Kunstwerke tragen jedoch etwas dazu bei, den vormaligen Besitz der Familie des Klägers zu belegen, weshalb diese Behauptungen nicht weiter zu verfolgen sind. 4. Böser Glaube des Vaters des Klägers 4.1. Neben der Frage des vormaligen Besitzes der klägerischen Familie ist zusätzlich zu prüfen, ob diese ihren Besitz möglicherweise bösgläubig erwarb, wie dies vom Beklagten behauptet wird (act. 60 Ziff. 56). Ist dies der Fall, ist die Aktivlegitimation des Klägers ohne Weiteres zu verneinen. 4.2. Vorab ist zu bemerken, dass der gute Glaube nach Art. 3 Abs. 1 ZGB vermutet wird, weshalb der Beklagte die Beweislast dafür trägt, dass der Vater des Klägers in bösem Glauben handelte (vgl. act. 75). Aus den vom Beklagten genannten Beweismitteln (act. 34/20; act. 2 Ziff. 325; act. 52 Ziff. 144) lässt sich kein Hinweis auf den bösen Glauben des Vaters des Klägers ermitteln. Die Tatsache alleine, dass in einem Werkkatalog ein vormaliger Eigentümer des Werks genannt ist, reicht hierzu nicht. Was der Beklagte mit den Verweisen auf die klägerischen Rechtsschriften bezwecken möchte, ist denn auch nicht ersichtlich, zumal sich diese Ausführungen auf das russische Recht und auf die Situation des Beklagten, nicht aber auf den Erwerb durch die Familie des Klägers beziehen. Der Beweis des bösen Glaubens der Familie des Klägers misslingt entsprechend. 5. Abhandenkommen Bezüglich des Abhandenkommens des "Footman with Samovar" kann auf Ziff. 3.6. vorstehend verwiesen werden, zumal der als Indiz für den ehemaligen Besitz dienende Diebstahl aus der Wohnung der klägerischen Familie gleichzeitig das Abhandenkommen aus deren Besitz begründet. Da an der Korrektheit der als Beweismittel im Recht liegenden Urteile zu zweifeln kein Anlass besteht (act. 4/26 und act. 4/39), muss hierauf nicht weiter eingegangen werden.

- 32 - 6. Fazit 6.1. Aus den verschiedenen vorstehenden Indizien (vgl. Ziff. 3.1., 3.3., 3.6.) ergibt sich, dass einerseits ein Kaufvertrag über das streitgegenständliche Gemälde zu Gunsten der Familie des Klägers geschlossen wurde, dass sich andererseits eine als Zeuge befragte Person daran erinnert, das Gemälde im Besitz der Familie gesehen zu haben und dass ausserdem in einem strafrechtlichen Urteil festgehalten wurde, dass der "Footman with Samovar" zum Diebesgut gehörte, das aus der Wohnung der Familie des Klägers entwendet worden war. Die Kombination dieser Umstände führt dazu, dass beim Gericht eine Überzeugung entsteht, die jeden erheblichen Zweifel am ehemaligen Besitz der klägerischen Familie ausschliesst. Daran ändert das beklagtische Vorbringen, dass der Kläger sich des Besitzes offenbar selbst nicht sicher war, nichts. Der Beklagte begründet sein Bedenken damit, dass der Kläger wiederholt danach gefragt habe, die Rückseite des Gemäldes zu sehen, was daher rühre, dass der Vater des Klägers seine Kunstwerke anscheinend auf der Hinterseite speziell gekennzeichnet habe. Der Kläger sei sich also selbst nicht sicher, ob er das richtige Gemälde verfolge (act. 60 Ziff. 48). Selbst wenn diese Argumentation, für deren Korrektheit im Übrigen – neben dem Verdacht des Beklagten – keine Hinweise bestehen, zutreffen würde, könnte dies nichts daran ändern, dass der Kläger den Beleg des ehemaligen Besitzes seiner Familie hat erbringen können. 6.2. Ebenso besteht beim Gericht auf Grund der Urteile des Wyborg- Bezirksgerichts von Aa die Überzeugung, dass das streitgegenständliche Gemälde aus der Wohnung der Familie des Klägers gestohlen worden ist (vgl. Ziff. 5.) und damit als abhandengekommene Sache qualifiziert. 6.3. Nach dem Gesagten konnte damit sowohl der ehemalige Besitz der klägerischen Familie als auch das Abhandenkommen des streitgegenständlichen Gemäldes aus der Sammlung der klägerischen Familie – als Voraussetzungen der Aktivlegitimation für die Fahrnisklage – bewiesen werden. Auf Grund der primären Behandlung der Besitzesrechtsklage ist damit die Erstellung des Eigentumsrechts der klägerischen Familie nicht notwendig.

- 33 - 6.4. Damit ist zusammenfassend davon auszugehen, dass dem Vater bzw. den Eltern des Klägers nach Schweizer Rechtsauffassung die Fahrnisklage zur Verfügung gestanden hätte. Zumal die Alleinerbenstellung des Klägers durch den Beklagten nicht bestritten ist, ist damit von der Aktivlegitimation des Klägers zur Erhebung der Besitzesrechtsklage auszugehen. Weiter zu prüfen ist nun, ob der Beklagte dem Kläger berechtigten Besitz seinerseits entgegenhalten kann. VI. (Passivlegitimation) 1. Allgemein 1.1. Wie bereits dargelegt, kommt eine erfolgreiche Besitzesrechtsklage vorliegend einzig dann in Frage, wenn der Beklagte seinen Besitz am Streitgegenstand bösgläubig erworben hat. Es ist darauf hinzuweisen, dass die Besitzesrechtsklage, wie bereits dargelegt (vgl. Ziff. IV. 2.2.), nicht durchdringen würde, wenn der Beklagte den "Footman with Samovar" von einem Berechtigten erworben hätte. Der Beklagte stellt in diesem Zusammenhang lediglich Vermutungen an, wenn er ausführt, dass es "durchaus denkbar" sei, dass eine andere Person vor ihm das Bild bereits rechtsgültig erworben habe (act. 32 Ziff. 88). Er behauptet damit nicht, dass dies tatsächlich der Fall gewesen sei, weshalb hierauf nicht weiter einzugehen ist. 1.2. Der Kläger macht hinsichtlich des bösen Glaubens des Beklagten verschiedene Aspekte geltend, welche einerseits darauf hindeuten könnten, dass der Beklagte tatsächlich bösgläubig war, andererseits aber auch darlegen könnten, dass der Beklagte die notwendige Sorgfalt vermissen liess. In der Folge sind zunächst diese Behauptungen vollumfänglich zu behandeln und zu klären, welche Behauptungen als zutreffend erstellt werden können (Ziff. 2.). Im Anschluss daran ist auf Grund der erstellten Behauptungen zu klären, ob der Beklagte tatsächlich bösgläubig war (Ziff. 3.). Ist dies zu verneinen, ist weiter zu prüfen, ob der Beklagte bei Anwendung der gebotenen Aufmerksamkeit hätte bösgläubig sein müssen (Ziff. 4.).

- 34 - 2. Umstände der Gut- bzw. Bösgläubigkeit des Beklagten 2.1. Besuch bei der Familie des Klägers 2.1.1. Der Kläger führt zunächst aus, dass der Beklagte im Jahre 1988 für das Zusammentreffen mit der Organisation "Bb " bzw. "Cc" nach St. Petersburg gereist sei. Der Kläger gibt dazu an, der Beklagte habe bereits vor seiner Reise in die UdSSR im Jahre 1988 Kenntnis vom Gemälde "Footman with Samovar" gehabt, denn dieses sei ihm bereits vorher angeboten worden. Zunächst seien er und B davon ausgegangen, dass das Gemälde aus der Sammlung von Frau R stamme, worauf sie aber in Russland durch S, den zuständigen Deputy Chairman der "Bb ", darauf aufmerksam gemacht worden seien, dass es möglicherweise aus der Sammlung P stamme. Die Organisation habe dann auch den Besuch in der Wohnung der Familie P organisiert (act. 2 Ziff. 123 ff.). Bei diesem Besuch sei die Mutter des Klägers anwesend gewesen und habe den Beklagten sowie B über den Raub des "Footman with Samovar" informiert (act. 2 Ziff. 126; act. 52 Ziff. 47). Zudem sei in der Wohnung der Familie des Klägers das Buch "Suche und Experiment" von L.A. aufgelegen, in welchem das streitgegenständliche Bild abgebildet gewesen sei und das allen Besuchern gezeigt worden sei (act. 52 Ziff. 47). Der Beklagte habe damit, als ihm das Bild 1989 angeboten worden sei, über dessen Herkunft Bescheid gewusst (act. 52 Ziff. 48). Der Beklagte bestätigt, dass er 1988 gemeinsam mit seiner Ehefrau und B eine Reise nach St. Petersburg unternommen habe und dass die Reise auf Grund der Einladung der X-Foundation stattgefunden habe. Diese habe auch den Besuch bei der Familie P organisiert (act. 32 Ziff. 94 f., Ziff. 168, Ziff. 273). Vom streitgegenständlichen Gemälde habe er aber zum ersten Mal 1989 über die Galerie U erfahren, von einer Frau R habe er noch nie gehört und er sei erstmals im Jahr 2000 über die behauptete ehemalige Zugehörigkeit des Gemäldes zu der Sammlung P informiert worden. Insbesondere sei die Kommunikation mit der Mutter des Klägers nur über eine Übersetzerin erfolgt und das Bild oder der Überfall seien anlässlich seines Besuches nicht erwähnt worden (act. 32 Ziff. 170 ff.; act. 60 Ziff. 75 ff.) und auch das Buch von L.A. sei ihm nicht gezeigt worden (act. 60 Ziff. 80).

- 35 - 2.1.2. Umstritten ist damit die Information des Beklagten über den Diebstahl bzw. die Herkunft des streitgegenständlichen Bildes anlässlich des Besuchs in St. Petersburg. Liesse sich erstellen, dass die Mutter des Klägers den Beklagten über den Diebstahl des Gemäldes informierte oder dass der Beklagte anlässlich des Besuchs anderweitig vom Diebstahl erfuhr, würde dies ein klares Indiz für seinen bösen Glauben darstellen. Entsprechend sind in der Folge die in diesem Zusammenhang angebotenen und abgenommenen Beweismittel zu betrachten. 2.1.3. Zunächst zu prüfen ist, ob der Beklagte allenfalls bereits über S über die Herkunft des streitgegenständlichen Gemäldes informiert worden war: Der Zeuge S gibt dazu befragt, ob er den Beklagten und B darauf hingewiesen habe, dass der "Footman with Samovar" möglicherweise aus der Sammlung der Familie P stamme und er darauf den Besuch kurzfristig organisiert habe, an, dass er den Besuch bei der Familie des Klägers zwar als stellvertretender Vorsitzender der Leningrader Abteilung des Sowjetischen Kulturfonds organisiert habe, dass er aber weder den Beklagten noch B darüber informiert habe, dass "Footman with Samovar" Teil der entsprechenden Sammlung gebildet habe (act. 502 S. 6 f.). Auch die Zeugin B gab zur selben Frage an, dass sie nicht von S darüber informiert worden sei, dass das streitgegenständliche Gemälde zu der Sammlung P gehöre, dass sie aber denke, dass er es gewesen sei, der die Besuche bei Sammlungen in Leningrad organisiert habe (act. 618 S. 14, S. 21). Die Zeugin V, welche bei der fraglichen Besichtigung der Sammlung der Familie des Klägers als Übersetzerin anwesend war, gab ebenfalls an, dass die Besichtigung durch S organisiert worden sei. Dass der Streitgegenstand bereits vor der Besichtigung ein Thema gewesen sein soll, ist ihr dagegen nicht bekannt (Prot. S. 195 f.). Auf Grund der übereinstimmenden Angaben der Zeugen kann als erstellt gelten, dass S den Besuch der klägerischen Sammlung zwar organisierte, dass er aber weder den Beklagten noch B auf das Gemälde "Footman with Samovar" hinwies. Entsprechend dieses eindeutigen Ergebnisses muss auf die Vorbringen des Zeugen S – welche vom Kläger mit seiner Stellungnahme zum Beweisergebnis bestritten werden (act. 640 Ziff. 11 ff.) –, dass von Seiten des Klägers Beeinflussungsversuche unternommen worden seien (act. 502 S. 4 f.) nicht eingegangen werden. Da

- 36 der klägerische Beweis nicht erbracht werden konnte, müssen auch die Gegenbeweismittel des Beklagten nicht behandelt werden. 2.1.4. Weiter zu prüfen ist, ob der "Footman with Samovar" anlässlich des Besuchs des Beklagten in der klägerischen Wohnung durch die Mutter des Klägers erwähnt worden war. Hierzu befragt, gab die Zeugin B an, dass sie dies nicht gehört habe bzw. dass dieses Gemälde während des Besuches nicht erwähnt worden sei (act. 618 S. 14 f., S. 26 f.). Auch die vom Kläger angerufene Zeugin Dd – die Ehefrau des Beklagten – gab an, dass weder dieses Gemälde noch der Diebstahl desselben während des Besuchs, an welchem sie ebenfalls teilnahm, thematisiert worden sei (Prot. S. 207 f.). Dies wird auch durch die ebenfalls anwesende als Gegenbeweismittel genannte Zeugin V (Prot. S. 197) und den Zeugen S (act. 502 S. 9) bestätigt. Da keiner der als Zeugen benannten anlässlich des Besuchs anwesenden Personen sich daran erinnern kann, dass das streitgegenständliche Gemälde oder dessen Diebstahl während des Besuchs erwähnt worden wäre, gelingt der klägerische Beweis dieses Indizes nicht. Entsprechend kann auch offen gelassen werden, ob die Mutter des Klägers – wie vom Kläger behauptet (act. 52 Ziff. 46) und vom Beklagten bestritten (act. 32 Ziff. 170; act. 60 Ziff. 75 f.) – anlässlich des Besuches Deutsch oder Englisch mit dem Beklagten gesprochen habe (Beweissätze 8 und 8.1.; act. 91). 2.1.5. Als weiteren Hinweis nannte der Kläger, dass das Buch "Suche und Experiment" von L.A. anlässlich des Besuches aufgelegen habe und gezeigt worden sei, wobei sich darin eine Abbildung des "Footman with Samovar" befunden habe. Auch hieran erinnert sich aber keiner der Zeugen (Zeugin B, act. 618 S. 25 f.; Zeugin V, Prot. S. 198; Zeugin Dd, Prot. S. 208) und auch keine der beiden Parteien (Prot. S. 162, S. 169 f.), so dass der diesbezügliche Beweis des Klägers misslingt. 2.1.6. Die vorgenannte Sachverhaltsdarstellung des Beklagten, welche insbesondere dann, wenn die Information des Klägers über den Diebstahl durch die Mutter des Klägers stattgefunden hätte, ein sehr starkes Indiz zu Gunsten des bösen Glauben des Beklagten dargestellt hätte, konnte damit nicht erstellt werden

- 37 und kann im Rahmen der Klärung der Gut- oder Bösgläubigkeit des Beklagten keine Rolle spielen. 2.2. Umstände des Kaufs des "Footman with Samovar" 2.2.1. Vermittelnde Galerien a) Der Kläger bringt vor, der "Footman with Samovar" sei dem Beklagten durch Vermittlung der Galerie U von der Galerie X, vertreten durch C, als Kommissionärin verkauft worden. Dabei habe es sich um ein Geschäft über viele Stufen mit dubiosen Vermittlern gehandelt (act. 52 Ziff. 82). Zunächst sei das Bild der Galerie U angeboten worden, welche ihrerseits von dem Kauf zurückgeschreckt sei, da sie nicht mit "heisser Ware" habe handeln wollen (act. 52 Ziff. 60). Die Galerie U – welche als verlängerter Arm des Beklagten anzusehen sei und die ausserdem nicht erfolgreich geschäftet habe, zumal sie nur fünf Jahre nach ihrer Gründung wieder liquidiert worden sei – habe das Angebot an den Beklagten weiter getragen, welcher seinerseits darauf eingegangen sei, obwohl es sich bei der durch C geführten Galerie X um eine kleine Galerie gehandelt habe, die keinen Bezug zur Kunstrichtung des angebotenen Gemäldes gehabt habe, nie im hochpreislichen Segment gehandelt habe, überdies einen schlechten Ruf hatte, notorisch überschuldet gewesen sei und als unzuverlässige Geschäftspartnerin gegolten habe. Ausserdem habe die Galerie X lediglich einen sehr tiefen Jahresumsatz gehabt, was sich daran zeige, dass sie nur während der Zeit vom 26. Juni 1994 bis 8. August 1995 im Handelsregister eingetragen gewesen sei und damit mutmasslich nur während dieser Zeit den erforderlichen Umsatz von Fr. 100'000.– pro Jahr erreicht habe (act. 52 Ziff. 83 ff.). Der Beklagte dagegen bringt Folgendes vor: Im Frühling 1989 sei ihm von W von der Galerie U – an welcher er in keiner Weise beteiligt gewesen sei – zugetragen worden, dass C von der Galerie X der Galerie U ein Bild von Malewitsch angeboten habe, an welchem die Galerie U selbst nicht interessiert gewesen sei, da sie lediglich mit zeitgenössischer russischer Kunst gehandelt habe (act. 32 Ziff. 32). Der Beklagte sei sodann über Vermittlung der Galerie U mit der Galerie X in Kontakt getreten. Diese sei ebenso wie jene vertrauenswürdig gewesen und habe ei-

- 38 nen guten Ruf genossen (act. 60 Ziff. 154, Ziff. 158 ff.). Die Tatsache, dass er das Gemälde von einer Galerie auf Hinweis durch eine andere Galerie gekauft habe, erachtet der Beklagte denn auch als Rechtfertigung für ihn, keine besonderen Zweifel zu hegen, zumal jemand, der etwas zu verbergen hätte, ein Kunstwerk wohl nicht über eine Galerie anbieten würde (act. 32 Ziff. 104). Die Galerie X sei zwar schwergewichtig auf lokale Genfer Maler spezialisiert gewesen, jedoch habe sie Ende 1989 ihren wirtschaftlichen Höhepunkt erreicht und mehrere bedeutende Werke internationaler Künstler verkauft. Auch C habe einen guten Ruf gehabt und die späteren finanziellen Schwierigkeiten der Galerie seien in erster Linie auf Grund des sich verschlechternden Gesundheitszustandes von C sowie wegen des Einbruchs im Kunstmarkt entstanden (act. 60 Ziff. 159 ff.). b) Der Kläger bringt damit diverse Aspekte vor, welche die in das Geschäft involvierten Parteien diskreditieren bzw. Hinweise darauf bringen sollen, dass der Beklagte auf Grund dieser Umstände wusste oder mindestens hätte wissen müssen, dass das ihm angebotene Geschäft einen unsauberen Hintergrund hatte. Treffen die klägerischen Vorbringen – gesamthaft oder teilweise – zu, sind sie denn auch tatsächlich geeignet, Indizien dafür zu bilden, dass der Beklagte entweder von der illegalen Herkunft des Streitgegenstandes wusste oder darum hätte wissen müssen. Entsprechend ist in der Folge zu prüfen, ob sich diese Vorwürfe belegen lassen, wobei es als geeignet erscheint, zunächst die Vorbringen hinsichtlich der Galerie U zu untersuchen, um darauf auf die Galerie X einzugehen. c) Zum Ruf der Galerie U befragt, geben alle vom Kläger angerufenen Zeugen an, diese nicht zu kennen (Zeuge Y, Prot. S. 276; Zeuge Z, Prot. S. 243; Zeuge Ee, Prot. S. 349). Auch aus der vom Kläger als Beweismittel genannten Urkunde (act. 53/19) ergibt sich keine Erkenntnis, zumal sich diese auf C bezieht, welche mit der Galerie U in keinem Zusammenhang steht. Der dem Kläger obliegende Beweis, dass die Galerie U einen schlechten Ruf hatte, ist damit – auch ohne Berücksichtigung der beklagtischen Gegenbeweismittel – gescheitert. Weiter zu behandeln ist die Behauptung des Klägers, dass die Galerie U der verlängerte Arm des Beklagten gewesen sei. Der klägerische Zeuge Ff, welcher als

- 39 - Willensvollstrecker des Gründers der Galerie U auch als deren Liquidator tätig war (Prot. S. 228), erklärte, dass dies nicht zutreffe (Prot. S. 233). Ebenso gab die ehemalige Mitarbeiterin der Galerie U, die Zeugin Gg, an, dass der Beklagte nichts mit der Galerie U zu tun gehabt habe (Prot. S. 218 f.). Als weitere Beweismittel verlangte der Kläger die Edition von Unterlagen durch den Beklagten, Ff bzw. die Hh und Gg. Aus den durch Ff bzw. die Hh eingereichten Unterlagen – welche alle im Zusammenhang mit der Gründung der Galerie U stehen – ergibt sich kein Hinweis darauf, dass der Beklagte bei der Gründung der Galerie U beteiligt gewesen wäre (act. 184/1-4). Gg, welche mit Beschluss vom 4. August 2008 zur Aktenedition aufgefordert worden war (act. 112), teilte mit Schreiben vom 18. August 2008 mit, dass sie über keine entsprechenden Unterlagen mehr verfüge (act. 133). Auch der Beklagte teilte mit, dass er über keine derartigen Unterlagen verfüge (act. 108 Ziff. 3). Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass ein schlechter Ruf der Galerie U nicht festgestellt werden konnte und dass auch keine Hinweise auf eine Beteiligung des Beklagten an der Galerie bestehen. d) Hinsichtlich des Rufes der Galerie X hat sich Folgendes ergeben: da) Der klägerische Zeuge Y – Präsident der im Raum Genf tätigen Künstlergesellschaft "Ii" – gab zum Ruf der Galerie X befragt an, dass die Galerie ein gutes Renommee genossen habe, wobei er sich zu der finanziellen Situation nicht äussern könne, ihm allerdings zwei Fälle bekannt seien, in welchen es mit Künstlern Probleme gegeben habe (Prot. S. 277 f.). Bezüglich eines Künstlers könne er bestätigen, dass die Inhaberin der Galerie X, C, in Künstlerkreisen einen schlechten Ruf gehabt habe, da sie ständig in finanziellen Schwierigkeiten steckte und die Künstler nicht bezahlte (Prot. S. 280). Konkret danach befragt, ob ihm bekannt sei, dass die Galerie X bzw. C dafür bekannt gewesen sei, gelegentlich auch mit gestohlener Kunst zu handeln, verneinte er dies jedoch (Prot. S. 280). Der ebenfalls vom Kläger angerufene Zeuge Ee, welcher C daher kannte, dass er einen Prozess gegen sie zu führen hatte (Prot. S. 350), führte auf die Frage, ob C als seriöse und zuverlässige Geschäftsfrau gegolten habe, aus: "Ich hatte keine Ahnung über sie. Diese Art von Prozess führt man nicht gegen seriöse Personen."

- 40 - (Prot. S. 350), wobei er jedoch unter Berufung auf das Anwaltsgeheimnis nicht näher ausführen wollte, um welche Art Prozess es sich gehandelt habe (Prot. S. 351 ff.). Auf die Nachfrage, ob ihm bekannt sei, dass C dafür bekannt gewesen sein solle, auch mit gestohlener Kunst gehandelt zu haben, erklärte er, dass er diesbezüglich keine Ahnung habe und dass es beim durch ihn geführten Prozess nicht um ein gestohlenes Bild gegangen sei (Prot. S. 350 f.). Der weitere klägerische Zeuge Z gab an, weder die Galerie X noch C zu kennen. Die Zeugin Jj, welche einmal bei der Galerie X ausgestellt hatte, führte zu C befragt allgemein aus, dass sie sehr schlechte Erinnerungen an diese habe, da sie nach einer Ausstellung, an welcher Bilder von ihr verkauft worden seien, nie bezahlt worden sei. Auch sei ihr bekannt, dass andere Künstler nicht bezahlt worden seien (Prot. S. 283 ff.). Auf die Erkundigung, ob die Galerie X 1989 abgesehen von finanziellen Problemen als seriös gegolten habe, erklärte sie: "Ich weiss nicht, ob sie seriös war, aber bekannt.". Die Frage, ob sie etwas über Gerüchte über den Handel der Galerie X mit gestohlener Kunst wisse, verneinte sie (Prot. S. 287 f.). Die Zeugin Kk, die ebenfalls einmal ihre Werke in der Galerie X ausstellte, gab an, dass sie grosse Schwierigkeiten gehabt habe, nach ihrer Ausstellung in der Galerie X für den Verkauf eines ihrer Bilder bezahlt zu werden. Vor ihrer Ausstellung habe sie mit anderen Künstlern gesprochen, die sie ermutigt hätten, in der Galerie X auszustellen, nach der Ausstellung habe sie jedoch auch mit anderen Künstlern geredet, die nicht zufrieden gewesen seien. Dazu befragt, ob sie etwas über Transaktionen mit Werken zweifelhafter Herkunft wisse, erklärte sie, dass sie selber nichts wisse und von Gerüchten, die eine einzige Person berichtet habe, gehört habe. Mehr gab sie hierzu nicht an (act. 423). db) Aus den genannten Zeugenaussagen ergibt sich damit, dass C bzw. die Galerie X finanzielle Schwierigkeiten hatte. Auch scheint sie teilweise bei Künstlern einen schlechten Ruf gehabt zu haben, da sie diese nicht (rechtzeitig und anstandslos) bezahlte. Zu beachten ist jedoch, dass dies anscheinend auch in Künstlerkreisen nicht restlos bekannt war, wurde die Zeugin Kk doch von anderen Künstlern ermutigt, in der Galerie X auszustellen. Woher diese finanziellen Schwierigkeiten genau stammten, lässt sich auch unter Berücksichtigung der entsprechenden Gegenbeweismittel des Beklagten nicht abschliessend ermitteln:

- 41 - Der Zeuge Ll, welcher zwischen 1975 und 1985 im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit im Kunstmarkt in Kontakt mit C stand, gibt an, dass er C nicht speziell mit finanziellen Schwierigkeiten in Verbindung bringe und erklärt, dass er gehört habe, dass sie gesundheitliche Probleme gehabt habe, wobei er aber den genauen Zeitpunkt nicht kenne. Einen konkreten Zusammenhang zwischen diesen beiden Elementen stellt er nicht her (act. 397). Die Zeugin C macht keine konkreten Angaben zum Ursprung ihrer finanziellen Schwierigkeiten, scheint diese aber in erster Linie auf die hohen Ausgaben für Vernissagen und Ausstellungen zurückzuführen (Prot. S. 262 ff.). dc) Vorliegend geht es darum, ob der Beklagte auf Grund des Rufes der Galerie X bzw. C als Verkäuferin hätte auf die illegale Herkunft des Gemäldes schliessen müssen bzw. sich hätte vorsichtiger verhalten müssen. Dies wäre klar dann der Fall, wenn die Galerie X den Ruf gehabt hätte, (hin und wieder) mit gestohlener Kunst zu handeln bzw. in anderer Hinsicht im Zusammenhang mit der von ihr abgeschlossenen Geschäften einen unseriösen Ruf gehabt hätte. Genau dies kann aber aus den dargestellten Ausführungen der vom Kläger genannten Zeugen nicht abgeleitet werden. Fest steht nach den Aussagen der einvernommenen Zeugen einzig, dass die Galerie X bzw. C finanzielle Probleme hatten. Auch die als zusätzliches Beweismittel genannten Unterlagen hinsichtlich der Betreibungsregistereinträge von C zeugen lediglich von finanziellen Schwierigkeiten – wobei zu bemerken ist, dass aus den eingereichten Belegen nicht einmal klar ersichtlich ist, aus welchen Jahren die entsprechenden Betreibungen stammen (act. 53/19). Rein finanzielle Probleme der Galerie deuten aber ebenso wenig auf deren mangelnde Seriosität im Zusammenhang mit den von ihr verkauften Gegenständen hin, wie ein lediglich kurzfristiger Handelsregistereintrag. In diesem Zusammenhang vermag denn auch die Argumentation des Klägers nicht zu überzeugen, dass seriöse Verkäufer instabile finanzielle Verhältnisse generell meiden würden (act. 640 Ziff. 145). Dabei handelt es sich um eine (unbewiesene) Tatsachenbehauptung, welche verspätet ist (§ 114 f. ZPO) und entsprechend keinen Einfluss auf das Verfahrensergebnis mehr haben kann. Auch daraus, dass die in der Galerie ausstellenden Künstler ihr Honorar nicht oder zu spät erhielten, kann

- 42 nicht darauf geschlossen werden, dass die Herkunft der gehandelten Gegenstände heikel gewesen wäre. Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass der Beweis der mangelnden Seriosität der Galerie X gescheitert ist, weshalb auf die eingehende Auseinandersetzung mit den Gegenbeweismitteln des Beklagten verzichtet werden kann. e) Weiter zu prüfen ist die klägerische Behauptung, die Galerie X sei eine kleine, auf lokale Künstler spezialisierte Galerie gewesen, die lediglich gelegentlich Ausstellungen unbekannter ausländischer Künstler bzw. Kunst organisiert habe. Die Galerie X habe insbesondere keinen Bezug zur russischen Avantgarde gehabt und auch allgemein nicht im hochpreislichen Segment Handel betrieben. Liessen sich diese Vorbringen erstellen, würde dies einen Hinweis darauf bieten, dass das Angebot eines wichtigen und wertvollen Gemäldes eines internationalen Künstlers dem Beklagten mindestens als seltsam hätte erscheinen müssen. ea) Zum Beleg der Behauptung, dass die Galerie X eine kleine, auf lokale Künstler spezialisierte Galerie gewesen, die lediglich gelegentlich Ausstellungen unbekannter ausländischer Künstler bzw. Kunst organisiert habe, nannte der Kläger zunächst verschiedene Zeugen: Die klägerische Zeugin B gab an, die Galerie X nicht zu kennen und konnte daher keine Angaben machen (act. 618 S. 114). Die Zeugin C – welche im Übrigen auch vom Beklagten zum Gegenbeweis angerufen wurde – führte zusammengefasst aus, dass die Galerie mit Ausstellungen unbekannter Genfer Künstler gestartet habe, sie aber auch Werke bekannter Genfer Künstler und auch ausländischer Künstler, wie z.B. Balthus, verkauft habe (Prot. S. 258 f.). Der Zeuge Y gab an, dass es sich bei der Galerie X für Genfer Verhältnisse um eine grosse Galerie gehandelt habe, die neben Genfer Künstlern auch Ausstellungen mit Wallisern, Franzosen und Russen gemacht habe (Prot. S. 278 f.). Die Zeuginnen Jj und Kk erklärten beide, dass sie nicht wüssten, ob die Galerie X auf lokale Künstler spezialisiert gewesen sei oder ob sie auch ausländische Künstler ausgestellt habe (Prot. S. 285; act. 423). Neben den dargestellten Zeugen offerierte der Kläger von C zu edierende Urkunden als Beweismittel. C teilte jedoch mit Schreiben vom 30. August 2008 mit, dass sie nicht mehr über die

- 43 entsprechenden Unterlagen verfüge (act. 145). Diese können entsprechend nicht herangezogen werden. eb) Weiter zu betrachten ist das klägerische Vorbringen, dass die Galerie X keinen Bezug zur russischen Avantgarde gehabt habe und auch allgemein nicht im hochpreislichen Segment Handel betrieben habe. Die hierzu befragte Zeugin C führte aus: "Ich machte eine Ausstellung mit einem bekannten russischen Künstler, Swerew, […] Ich machte dann wieder eine Ausstellung mit russischen Künstlern, es waren aber nicht so bekannte Künstler wie jetzt zum Beispiel Malevich." (Prot. S. 259). Dazu befragt, ob sie auch im hochpreislichen Segment gehandelt habe, erklärte sie, dass sie vor 1989 drei Bilder von Balthus zwischen Fr. 400'000.– und Fr. 750'000.– verkauft habe. Bei einem habe es sich um "La petite Princesse" gehandelt. Ebenfalls gab sie an, ein Werk von Moïse Kissling für mehrere Fr. 100'000.– verkauft zu haben. An weitere teure Werke erinnerte sie sich nicht (Prot. S. 259 ff.). Der Zeuge Y erklärte, dass die Galerie X auch russische Kunst ausstellte, wobei er nicht sagen könne, ob es sich um russische Avantgarde gehandelt habe. Bezüglich der Frage, ob auch Geschäfte im hochpreislichen Segment getätigt worden seien, gab er an: "Galerien sind ja Orte, wo man sich trifft, und ich weiss, dass ihr gewisse Geschäfte vorgeschlagen wurden, welche nichts mit der Galerie [der Zeuge gebraucht das französische Wort "exposition"] zu tun hatten." (Prot. S. 279). Weder die Zeugin Jj (Prot. S. 285) noch die Zeugin Kk (act. 423) konnten Angaben dazu machen, ob die Galerie X einen Bezug zur russischen Avantgarde hatte bzw. auch im hochpreislichen Segment handelte. Aus dem vom Beklagten genannten Gegenbeweismittel, welches ein Angebot für das Werk "La petite Princesse" von Balthus zeigt, kann nichts zusätzliches abgeleitet werden, zumal aus dem eingereichten Dokument nicht hervor geht, von wem das Angebot stammte (act. 61/4) und auch die Zeugin C dieses Werk bereits erwähnte. ec) Zusammenfassend ergibt sich damit, dass die Galerie X einen gewissen Bezug zu russischen Künstlern hatte, wobei unklar ist, inwiefern sich dieser auf die russische Avantgarde bezog. Hinsichtlich der Frage, ob die Galerie X auch

- 44 - Kunstwerke im hochpreislichen Segment handelte, konnte lediglich die Zeugin C konkret Auskunft geben. Da kein Grund ersichtlich ist, an ihren diesbezüglichen Angaben zu zweifeln, ist davon auszugehen, dass die Galerie X mindestens sporadisch auch teure Kunstwerke verkaufte bzw. vermittelte. f) Der weitere Vorwurf des Klägers, der Beklagte habe sich auf das Geschäft eingelassen, obwohl die Galerie U davor zurückgeschreckt sei, weil sie sich nicht auf "heisse Ware" habe einlassen wollen, liess sich im Rahmen des Beweisverfahrens nicht erhärten. Die hierzu vom Kläger angerufene Zeugin B gab an, hiervon keine Kenntnis zu haben (act. 618 S. 98 f.). Zeugin Gg erklärte, die Galerie U habe das Gemälde gar nie kaufen wollen, da sie nicht mit dieser Art von Bildern handeln würde und ihr gar nie genügend Geld zur Verfügung gestanden hätte (Prot. S. 212, S. 216). Weitere Beweismittel nannte der Kläger diesbezüglich nicht. Der entsprechende Beweis konnte daher nicht erbracht werden, weshalb die klägerischen Gegenbeweismittel nicht eingehend behandelt werden müssen. 2.2.2. Parteien des Kaufvertrages a) Der Kläger führt als weiteres Indiz für die Bösgläubigkeit des Beklagten an, dieser habe den Verkäufer des Gemäldes nicht gekannt, was in Kunstkreisen nur dann als unverdächtig gelte, wenn der Vertreter einen untadeligen Ruf geniesse, was bei der Galerie X gerade nicht der Fall gewesen sei (act. 52 Ziff. 101). Ebenfalls interessant sei, dass die formell als Käuferin auftretende Hh ihren Sitz am 3. März 2005 von Nassau nach Zug verlegt habe (act. 52 Ziff. 99). Der Beklagte hält dagegen, als Verkäuferin des streitgegenständlichen Bildes sei die Galerie X, bzw. C, aufgetreten, als Käufer die Hh. Die Tatsache dass sowohl der Vorbesitzer als auch der Beklagte dabei im Hintergrund geblieben seien und die Galerie X als Kommissionärin aufgetreten sei, sei im Zeitpunkt des Kaufs durchaus üblich gewesen und hätte keinen Anlass zu Zweifeln gegeben (act. 32 Ziff. 36 f., Ziff. 105; act. 60 Ziff. 114 ff.). b) Sollte sich die Behauptung des Klägers erhärten, dass der Beklagte den Verkäufer des Gemäldes nicht gekannt hat und dies in Kunstkreisen grund-

- 45 sätzlich als verdächtig galt, hätte dies für den Beklagten allenfalls Anlass dazu bilden müssen, nähere Abklärungen über den Kaufgegenstand anzustellen, um sich auf seine Gutgläubigkeit berufen zu können. Entsprechend sind diese Vorbringen in der Folge zu prüfen. Inwiefern jedoch die Sitzverlegung der Hh einen Bezug zur Gut- bzw. Bösgläubigkeit des Beklagten haben sollte, ist nicht ersichtlich, weshalb nicht weiter hierauf einzugehen ist. c) Die zu der Frage der Identität der Verkäuferschaft befragte Zeugin C erklärte, dass sie im Verkaufszeitpunkt nicht die Eigentümerin des Bildes gewesen sei, sondern lediglich die Vermittlerin. Sie bestätigte jedoch, dass sie dem Beklagten das Gemälde verkauft habe. Weiter erklärte sie, dass sie sich nicht mehr erinnere, ob sie dem Beklagten oder dessen Anwalt, Dr. Ff, einmal mitgeteilt habe, dass sie lediglich die Vermittlerin sei (Prot. S. 255 f.). Die Zeugin B gab an, dass sie davon ausgegangen sei, dass C lediglich die Vermittlerin gewesen sei, dass ihr dies aber niemand gesagt habe (act. 618 S. 102 f.), während der Zeuge Ff, welcher als Anwalt des Beklagten den Kaufvertrag über den "Footman with Samovar" aufsetzte, erklärte, dass er nicht gewusst habe, dass C lediglich als Vermittlerin aufgetreten sei, da er sonst den Vertragstext anders formuliert hätte. Auch hätten nie Anhaltspunkte dafür bestanden, dass Frau C nur als Vermittlerin auftrete (Prot. S. 231 f.). Der ebenfalls als Zeuge zu dieser Frage angerufene hh ersuchte mit Schreiben vom 10. September 2008 unter Berufung auf das Anwaltsgeheimnis um Dispensation von der Zeugeneinvernahme (act. 158), worauf der Kläger mit Schreiben vom 13. Oktober 2008 auf die Einvernahme des Zeugen verzichtete (act. 196). Aus den als Beweis- und Gegenbeweismittel zur Verfügung stehenden Dokumenten ergibt sich was folgt: C trat im Kaufvertrag vom Juli 1989 explizit als Verkäuferin auf und bestätigte auch ihre volle Verfügungsberechtigung (act. 34/7). Gemäss Check vom 11. Juli 1989 wurde auch der Kaufpreis an C b