Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: UH160252-O/U/HEI
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Präsident, und der Gerichtsschreiber Dr. iur. S. Christen
Verfügung vom 24. November 2016
in Sachen
1. A._____, 2. B._____ GmbH, Beschwerdeführer
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____
gegen
Statthalteramt Bezirk Horgen, Beschwerdegegner
betreffend Beschlagnahme / Aktenentfernung Beschwerde gegen die Beschlagnahmeverfügung des Statthalteramtes Bezirk Horgen vom 2. August 2016, ST.2016.209
- 2 - Erwägungen: I. 1. Am 6. Januar 2016 führte die Kantonspolizei Zürich im Lokal C._____ an der D._____-Strasse ... in E._____ eine Glücksspielkontrolle durch. In der Folge stellte sie namentlich Wettkarten der Firma "F._____", Geldspielautomaten, Bargeld und Internetstationen sicher (vgl. Urk. 12/23). Mit Verfügung vom 11. Januar 2016 erliess das Statthalteramt Bezirk Horgen einen Hausdurchsuchungs-, Durchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl gegen den Beschuldigten A._____ wegen Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz sowie gegen das kantonale Unterhaltungsgewerbegesetz. Dabei war namentlich das Lokal C._____ zu durchsuchen (Urk. 12/2). Am 2. August 2016 erliess das Statthalteramt einen Beschlagnahmebefehl (Urk. 3/1). Es erwog, A._____ sei der Besitzer der B._____ GmbH. Dieser gehöre das Lokal C._____. Das Statthalteramt verfügte: "Die anlässlich der Hausdurchsuchung im C._____ sichergestellten 12 Geldspielautomaten sowie 7 Internetstationen, 7 Notebooks, 2 Drucker samt Zubehör, der Pay Safe Automat, der Tresor und die sichergestellte Barschaft in der Höhe von insgesamt Fr. 14'267.-- + EUR 10 sowie die sichergestellten F._____-Wertkarten (gemäss beiliegenden Sicherstellungslisten der Kantonspolizei Zürich vom 13. Januar 2016 und 15. Januar 2016) werden bis zum Abschluss der Strafuntersuchung und deren allfälligen Einziehung beschlagnahmt." 2. A._____ und die B._____ GmbH führen Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich (Urk. 2). Sie beantragen die Aufhebung der Beschlagnahmeverfügung vom 2. August 2016. Es seien sämtliche sichergestellten Gegenstände unverzüglich herauszugeben. Es sei der Bericht über die forensische Auswertung von Informatikmitteln aus den Akten zu entfernen. Das Statthalteramt hat sich vernehmen lassen (Urk. 11). Es beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die sichergestellten Gegen-
- 3 stände seien nicht herauszugeben. Dem Antrag den Bericht über die forensische Auswertung von Informatikmitteln aus den Akten zu entfernen sei nicht stattzugeben und der Bericht sei als rechtmässig erhobenes und verwertbares Beweismittel in den Akten zu belassen. A._____ und die B._____ GmbH halten in der Replik an ihren Anträgen fest (Urk. 15). Das Statthalteramt hat nicht dupliziert. II. 1. 1.1 Angefochten ist eine Beschlagnahmeverfügung des Statthalteramts. Dagegen ist die Beschwerde beim Obergericht zulässig (Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO und § 49 GOG). 1.2 Da die angefochtene Verfügung ein Übertretungsverfahren betrifft, obliegt der Entscheid über die Beschwerde der Verfahrensleitung in alleiniger Kompetenz (Art. 395 lit. b StPO). 1.3 Gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO kann jede Partei, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung eines Entscheids hat, ein Rechtsmittel ergreifen. Die Beschwerde ist zu begründen. Beschwerdeführende Person hat namentlich anzugeben, welche Punkte des Entscheids sie anficht, welche Gründe einen anderen Entscheid nahe legen und welche Beweismittel sie anruft (Art. 396 Abs. 1 und Art. 385 Abs. 1 StPO). Zu den Substanzierungsobliegenheiten der beschwerdeführenden Person (Art. 396 Abs. 1 i.V.m. Art. 385 Abs. 1 lit. b StPO) gehört grundsätzlich auch das sinngemässe Darlegen der Beschwerdelegitimation. Dies gilt jedenfalls für juristisch versierte oder anwaltlich verbeiständete Rechtsuchende (Urteil 1B_242/2015 vom 22. Oktober 2015 E. 4.2). 1.4 1.4.1 Der Beschwerdeführer 1 macht geltend, er sei als Beschuldigter offensicht-
- 4 lich zur Beschwerde legitimiert. Er sei Hauptgesellschafter der Beschwerdeführerin 2 und einzelzeichnungsbefugter Gesellschafter (Urk. 2 S. 2). Die Beschwerdeführerin 2 macht geltend, für den Fall, dass die Beschwerdelegitimation des Beschwerdeführers 1 in Zweifel gezogen werde, werde die Beschwerde auch in ihrem Namen geführt (Urk. 2 S. 3). 1.4.2 Das Statthalteramt führt das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer 1. In der angefochtenen Verfügung erwog es, der Beschwerdeführer 1 sei Besitzer der Beschwerdeführerin 2, welcher das Lokal C._____ gehöre. In diesem habe am 6. Januar 2016 eine Hausdurchsuchung stattgefunden (Urk. 3/1 S. 1). Gemäss Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung wurden die beschlagnahmten Güter anlässlich der Hausdurchsuchung im Lokal C._____ sichergestellt (Urk. 3/1 S. 2). 1.4.3 Diese Ausführungen des Statthalteramts werden in der Beschwerde nicht bestritten (Urk. 2). Es trifft zu, dass der Beschwerdeführer 1 im Strafverfahren Beschuldigter ist. Er ist Hauptgesellschafter und einzelzeichnungsbefugter der Beschwerdeführerin 2. Im Beschwerdeverfahren macht er kein eigenes rechtlich geschütztes Interesse bezüglich der beschlagnahmten Gegenstände geltend. Allein die Stellung als beschuldigte Person begründet noch kein eigenes rechtlich geschütztes Interesse. Die beschlagnahmten Güter wurden im Lokal der Beschwerdeführerin 2 sichergestellt. Es ist davon auszugehen, dass die Güter grundsätzlich der Beschwerdeführerin 2 gehören. Der Beschwerdeführer 1 legt jedenfalls nicht dar, welches (eigene) Recht er an den beschlagnahmten Gütern hat. Dass er an der Beschwerdeführerin 2 wirtschaftlich berechtigt ist, begründet kein eigenes rechtlich geschütztes Interesse. Er macht geltend, Rechtsanwalt X2._____ habe am 18. Januar 2016 die Herausgabe der Gegenstände und eventualiter die Siegelung verlangt. Das Statthalteramt habe aber kein Entsiegelungsbegehren gestellt (Urk. 2 S. 4 mit Verweis auf Urk. 12/6). Der Beschwerdeführer 1 übersieht, dass Rechtsanwalt X2._____ im Schreiben vom 18. Januar 2016 (Urk. 12/6) angab, der Vertreter der Beschwerdeführerin 2 zu sein, die Herausgabe der am 6. und 14. Januar 2016 sichergestellten Personal-Computer (Laptops, Notbooks) an seine Klientschaft verlangte und eventualiter die Siegelung der PC's beantrag-
- 5 te. Dabei machte er geltend, die PC's gehörten der Beschwerdeführerin 2 (vgl. Urk. 12/6 S. 2). Ein rechtlich geschütztes Interesse des Beschwerdeführers 1 ist insofern nicht ersichtlich. Er legt kein rechtlich geschütztes Interesse an den nach seiner Auffassung herauszugebenden Gegenständen dar (vgl. Urk. 2). Soweit er die Entfernung des Berichts über die forensische Auswertung von Informatikmitteln aus den Akten beantragt, übersieht er, dass einzig die Beschlagnahmeverfügung Gegenstand der vorliegenden Beschwerde ist. Über die Entfernung des Berichts hat das Statthalteramt in der angefochtenen Verfügung nicht entschieden. Zudem kann der Beschwerdeführer die Unverwertbarkeit von Beweismitteln ohne Weiteres noch im weiteren Verlauf des Verfahrens bzw. vor dem Sachgericht geltend machen. Ein allfälliges Interesse ist insofern nicht aktuell. Unter diesen Umständen ist die Legitimation des Beschwerdeführers 1 weder dargetan noch ersichtlich. Auf seine Beschwerde ist nicht einzutreten. 1.5 Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin 2 ist unter Vorbehalt der nachfolgenden Erwägungen grundsätzlich einzutreten. 2. 2.1 Die Beschwerdeführerin 2 macht geltend, Auslöser der vorliegenden Angelegenheit seien "eine gezielte Aktion gegen das illegale Glücks- und Wettspiel sowie Widerhandlungen gegen das Ausländergesetz" gewesen. Die Hausdurchsuchung habe am 6. Januar 2016 stattgefunden. Der Durchsuchungsbefehl datiere erst vom 11. Januar 2016. Durchsuchungen seien vorgängig in einem schriftlichen Befehl anzuordnen. In dringenden Fällen seien sie mündlich anzuordnen. Wenn Gefahr in Verzug sei, könne die Polizei ohne Befehl Durchsuchungen vornehmen. Von Gefahr in Verzug könne vorliegend keine Rede sein. Es liege eine fishing expedition vor. Weder die Aktennotiz des Statthalteramts noch der Durchsuchungsbefehl enthielten Hinweise auf einen vorbestehenden Tatverdacht. Der zeitliche Ablauf beweise die fishing expedition. Hätte vor der gezielten Aktion ein Tatverdacht bestanden, hätte ein Durchsuchungsbefehl eingeholt werden können. Die polizeiliche Aktion sei aufs Geratewohl durchgeführt worden. Dieses Vorgehen geniesse keinen Rechtsschutz. Derart sichergestellte "Beweismittel" seien unverwertbar und unverzüglich herauszugeben. Zudem habe die ESBK die auf-
- 6 gestellten Automaten als zulässig qualifiziert. Es seien Geschicklichkeitsspielautomaten ohne die Möglichkeit von Geld- oder Warengewinnen. Damit liege kein Verstoss gegen § 4 des Gesetzes über das Unterhaltungsgewerbe (LS ZH 935.32) vor. 2.2 Gemäss Art. 306 StPO stellt die Polizei im Ermittlungsverfahren auf der Grundlage von Anzeigen, Anweisungen der Staatsanwaltschaft oder eigenen Feststellungen den für eine Straftat relevanten Sachverhalt fest (Abs. 1). Sie hat namentlich: a. Spuren und Beweise sicherzustellen und auszuwerten; b. geschädigte und tatverdächtige Personen zu ermitteln und zu befragen; c. tatverdächtige Personen nötigenfalls anzuhalten und festzunehmen oder nach ihnen zu fahnden (Abs. 2). Sie richtet sich bei ihrer Tätigkeit nach den Vorschriften über die Untersuchung, die Beweismittel und die Zwangsmassnahmen; vorbehalten bleiben besondere Bestimmungen dieses Gesetzes (Abs. 3). Die Grenze zwischen polizeirechtlicher und strafprozessualer Tätigkeit verläuft in der Praxis fliessend und eine klare Trennung ist nicht immer möglich. Das entscheidende Abgrenzungskriterium für die Anwendbarkeit der StPO ist der strafprozessuale Anfangsverdacht (Urteil 6B_1143/2015 vom 6. Juni 2016 E. 1.3.1). Gemäss Art. 244 StPO dürfen Häuser, Wohnungen und andere nicht allgemein zugängliche Räume nur mit Einwilligung der berechtigten Person durchsucht werden (Abs. 1). Die Einwilligung der berechtigten Person ist nicht nötig, wenn zu vermuten ist, dass in diesen Räumen: a. gesuchte Personen anwesend sind; b. Tatspuren oder zu beschlagnahmende Gegenstände oder Vermögenswerte vorhanden sind; c. Straftaten begangen werden (Abs. 2). Gemäss Art. 241 StPO werden Durchsuchungen und Untersuchungen in einem schriftlichen Befehl angeordnet. In dringenden Fällen können sie mündlich angeordnet werden, sind aber nachträglich schriftlich zu bestätigen (Abs. 1). Der Befehl bezeichnet: a. die zu durchsuchenden oder zu untersuchenden Personen, Räumlichkeiten, Gegenstände oder Aufzeichnungen; b. den Zweck der Massnahme; c. die mit der Durchführung beauftragten Behörden oder Personen (Abs. 2). Ist Gefahr im Verzug, so kann die Polizei die Untersuchung der nicht einseh-
- 7 baren Körperöffnungen und Körperhöhlen anordnen und ohne Befehl Durchsuchungen vornehmen; sie informiert darüber unverzüglich die zuständige Strafbehörde (Abs. 3). 2.3 Gemäss dem Rapport der Kantonspolizei Zürich vom 26. Januar 2016 fand am 6. Januar 2016 eine gezielte Aktion gegen das illegale Glücks- und Wettspiel statt. Dabei wurde das Lokal C._____ einer polizeilichen Kontrolle unterzogen. Vor Ort stellte die Kantonspolizei Zürich namentlich Wettkarten der Firma "F._____" und Geldspielautomaten fest, welche sie sicherstellte (vgl. Urk. 12/23 S. 2 und S. 3). Vor Ort befragte die Polizei den Angestellten G._____. Er sagte, dass er die Leute, die gewinnen, aus der Kasse ausbezahle (Urk. 12/23/10 S. 3). In der Aktennotiz vom 7. Januar 2016 hielt das Statthalteramt fest, dass die Kantonspolizei Zürich angerufen habe. Es sei eine Kontrolle im Lokal C._____ durchgeführt worden. Dabei seien 7 Internetstationen, 1 Notebook und 2 Drucker gefunden worden, welche den Verwendungszweck hätten, dass Gäste online Wetten platzieren könnten. Im Lokal seien zudem 12 Geldspielautomaten gefunden worden, bei welchen gegen Leistung des Einsatzes Geldgewinne durch den Verantwortlichen vor Ort ausbezahlt würden (Urk. 12/1). Am 11. Januar 2016 erliess das Statthalteramt einen Hausdurchsuchungs-, Durchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl, mit welchem namentlich die Durchsuchung der Räumlichkeiten des Lokals C._____ angeordnet wurde (Urk. 12/2). 2.4 Eine "fishing expedition" besteht, wenn einer Zwangsmassnahme kein genügender Tatverdacht zugrunde liegt, sondern aufs Geratewohl Beweisaufnahmen getätigt werden. Aus Beweisausforschungen resultierende Ergebnisse sind nicht verwertbar (Urteil 6B_191/2016 vom 5. August 2016 E. 1.3; BGE 139 IV 128 E. 2.1; vgl. auch Urteil 6B_1160/2014 vom 19. August 2015 E. 2.3). Vorliegend fiel die polizeiliche Kontrolle nicht unter die polizeiliche Ermittlungstätigkeit im Rahmen der Strafprozessordnung (Art. 15 Abs. 1 StPO). Der Zugang zum Lokal C._____ steht jedermann offen (vgl. Urk. 12/23/10 S. 2). Anlässlich der polizeilichen Kontrolle führten Feststellungen über die Ausstattung des Lokals und
- 8 - Befragungen der anwesenden Personen zum Tatverdacht, wonach im Lokal bei Wetten und Spielen Gewinne ausbezahlt werden. Damit waren im Lokal zu beschlagnahmende Gegenstände und Vermögenswerte zu vermuten (Art. 244 Abs. 2 lit. b StPO). Aufgrund der Feststellungen der Polizei war Gefahr in Verzug. Hätte die Polizei mit der Sicherstellung sämtlicher Güter zugewartet, wäre ein Beweismittelverlust zu befürchten gewesen. Die betroffenen Personen hätten die Gegenstände ohne weiteres wegtransportieren können. Die sofortige Hausdurchsuchung war unter diesen Umständen unaufschiebbar (vgl. dazu Niklaus Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013, N. 6 und N. 7 zu Art. 241 StPO). Die Aktennotiz des Statthalteramts datiert einen Tag nach der Kontrolle. Die Polizei informierte das Statthalteramt zeitnah. Der Hausdurchsuchungsbefehl durfte unter diesen Umständen nachträglich schriftlich erlassen werden. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin 2 liegt unter diesen Umständen keine fishing expedition vor. Vielmehr ergab sich der Anfangsverdacht aufgrund der polizeilichen Kontrolle. Dass diese unzulässig gewesen sein soll, macht die Beschwerdeführerin 2 zu Recht nicht geltend. 2.5 Ob es sich bei den beschlagnahmten Geldspielautomaten um Geschicklichkeitsspielautomaten ohne Möglichkeit von Geld- oder Warengewinnen handelt, wie die Beschwerdeführerin 2 geltend macht, kann offen bleiben. Der im Lokal angestellte G._____ sagte am 6. Januar 2016 anlässlich der polizeilichen Kontrolle aus, dass Gewinne aus der Kasse ausbezahlt würden (Urk. 12/23/10 S. 3). Auch H._____, der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 2, sagte am 7. Januar 2016 aus, dass Gewinne aus der Kasse ausbezahlt würden (Urk. 12/23/9 S. 2). Selbst wenn die Geräte von der ESBK (Eidgenössische Spielbankenkommission) zugelassen sind, könnten sie nach Art. 69 StGB eingezogen werden. Auch legale Gegenstände unterliegen der Einziehung nach Art. 69 StGB, wenn sie in den
- 9 - Händen des Betroffenen eine Gefahr darstellen können. Die Beschwerdeführerin 2 hat gemäss dem Handelsregistereintrag unter anderem das Betreiben von Spielbetrieben jeglicher Art zum Zweck. Besteht der Verdacht, sie bezahle die an den Automaten erspielten Gewinne aus, erscheint eine Gefährdung der Sittlichkeit und öffentlichen Ordnung plausibel (vgl. § 4 des Gesetzes über das Unterhaltungsgewerbe; LS ZH 935.32). Die Automaten könnten daher nach Art. 69 StGB eingezogen werden (vgl. zu einem Fingerring, der als Schlagring eingesetzt und deshalb eingezogen wurde 6B_703/2012 vom 3. Juni 2013 E. 10). 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin 2 macht geltend, der Hausdurchsuchungsbefehl erfülle den gesetzlichen Minimalinhalt nicht (Urk. 2 S. 4). Nicht der Hausdurchsuchungsbefehl, sondern die Beschlagnahmeverfügung ist Gegenstand der vorliegenden Beschwerde. 3.2 Der Durchsuchungsbefehl muss so abgefasst sein, dass der Betroffene die Tragweite der Verfügung erkennen und diese entsprechend anfechten kann. Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen ersichtlich sein, von denen sich die anordnende Behörde leiten liess und auf die sie ihren Entscheid stützt. Dazu braucht es mindestens summarische Ausführungen zum vorgeworfenen Sachverhalt und der den Tatverdacht begründenden Faktenlage. Die Notwendigkeit inhaltlicher Mindestangaben erlaubt es, den Umfang der Zwangsmassnahme zu definieren (Urteil 1B_243/2016 vom 6. Oktober 2016 E. 4.4.2). 3.3 Der Hausdurchsuchungsbefehl vom 11. Januar 2016 (Urk. 12/2) ist sehr knapp abgefasst. Da die Hausdurchsuchung bereits am 6. Januar 2016 stattgefunden hatte und der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 2 am 7. Januar 2016 durch die Polizei befragt und über den Gegenstand der Ermittlungen unterrichtet wurde (vgl. Urk. 12/23/9), war der Beschwerdeführerin 2 bekannt, welche Delikte zu untersuchen waren und wonach die Strafbehörden im Lokal gesucht hatten. Im Hausdurchsuchungsbefehl werden die Delikte angegeben. Der konkrete Sachverhalt wird in den Erwägungen nicht umschrieben. Aus den Dispositiven des Befehls geht aber klar hervor, dass die Durchsuchung vorgenommen wurde, weil der Verdacht bestand, dass im Lokal unzulässige Wetten abgeschlossen und
- 10 - Geldspielautomaten unzulässig betrieben würden. Insofern war die Beschwerdeführerin 2 über die Durchsuchungsgründe hinreichend informiert und hätte den Hausdurchsuchungsbefehl anfechten können. 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin 2 macht geltend, der vormalige Rechtsvertreter habe mit Schreiben vom 18. Januar 2016 die Siegelung verlangt. Das Statthalteramt habe aber kein Entsiegelungsbegehren gestellt. Trotz des Siegelungsgesuchs habe das Statthalteramt einen Auftrag zur Datensicherung erteilt. Im März 2016 sei ein Auftrag zur Datenauswertung erteilt worden. Mittlerweile liege die Auswertung in Form eines Berichts vor. Dieses Beweismittel sei offensichtlich unverwertbar und aus den Akten zu entfernen. Aufgrund der Verletzung des Siegelungsrechts seien die sichergestellten Gegenstände gemäss Art. 248 Abs. 2 StPO herauszugeben (Urk. 2 S. 4). 4.2 Gegenstand der angefochtenen Verfügung ist die Beschlagnahme von 12 Geldspielautomaten, 7 Internetstationen, 7 Notebooks, 2 Druckern samt Zubehör, eines Pay Safe Automaten, eines Tresors und die sichergestellte Barschaft in der Höhe von insgesamt Fr. 14'267.-- + EUR 10 sowie die sichergestellten F._____-Wertkarten (Urk. 3/1 S. 2). Nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung ist der Bericht über die Datenauswertung. Soweit die Beschwerdeführerin 2 dessen Unverwertbarkeit moniert und die Entfernung aus den Akten beantragt, ist auf ihre Beschwerde nicht einzutreten. 4.3 Rechtsanwalt X2._____ hatte mit Schreiben vom 18. Januar 2016 als Vertreter der Beschwerdeführerin 2 die Siegelung beantragt (vgl. Urk. 12/6). Der Antrag umfasste die "am 6. und 14. Januar 2016 sichergestellten PC's (Laptops, Notebooks)". Nicht vom Siegelungsantrag umfasst waren daher die 12 Geldspielautomaten, die 2 Drucker samt Zubehör, der Pay Safe Automat, der Tresor, die sichergestellte Barschaft sowie die F._____-Wertkarten. Die Einwendung, es sei ein Siegelungs-
- 11 begehren gestellt worden, bezieht sich folglich nicht auf diese Gegenstände und ist insofern unbegründet. Mit dem Siegelungsantrag deckungsgleich sind einzig die mit der angefochtenen Verfügung beschlagnahmten 7 Internetstationen sowie die 7 Notebooks. Nachfolgend geht es einzig um diese Gegenstände. 4.4 Das Statthalteramt macht geltend, Rechtsanwalt X2._____ habe im Zeitpunkt seiner Eingabe über keine Anwaltsvollmacht verfügt (Urk. 11 S. 2). Das Statthalteramt forderte Rechtsanwalt X2._____ am 22. Januar 2016 auf, eine aktuelle Anwaltsvollmacht einzureichen (Urk. 12/8). Dieser reichte am 23. Januar 2016 eine Anwaltsvollmacht ein (Urk. 12/9). Dabei handelt es sich um eine Vollmacht des Beschwerdeführers 1. Inwiefern mit dieser die Vertretungsbefugnis bezüglich der Beschwerdeführerin 2 durch Rechtsanwalt X2._____ ausgewiesen werden soll, ist fraglich. Die Vollmacht betrifft nur den Beschwerdeführer 1. Die Beschwerdeführerin 2 wird auf der Vollmacht nicht erwähnt. Es kann - aufgrund der nachfolgenden Erwägungen - offen bleiben, ob Rechtsanwalt X2._____ die Beschwerdeführerin 2 in der Eingabe vom 18. Januar 2016, mit welcher er den Siegelungsantrag stellte, rechtsgültig vertrat, wenn er danach keine entsprechende Vollmacht vorwies. 4.5 4.5.1 Das Statthalteramt macht geltend, anlässlich der Hausdurchsuchung habe H._____ (Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 2) keinen Siegelungsantrag gestellt, obschon er durch die Polizeifunktionäre auf die gesetzlichen Bestimmungen hingewiesen worden sei. Bei der polizeilichen Befragung vom 7. Januar 2016 und der erneuten Vorsprache bei der Kantonspolizei am 12. Januar 2016 habe er keine Einwände gegen die Sicherstellung erhoben (Urk. 11 S. 3). 4.5.2 Nach der Praxis des Bundesgerichts hat die Untersuchungsbehörde, welche Aufzeichnungen und Gegenstände vorläufig sicherstellt, deren Inhaber anlässlich der Hausdurchsuchung darüber zu informieren, dass er, falls er Geheimnisrechte geltend machen möchte, die einer Durchsuchung bzw. Beschlagnahme
- 12 der sichergestellten Unterlagen entgegenstehen könnten, deren Siegelung verlangen kann. Ebenso ist der Betroffene darüber in Kenntnis zu setzen, dass nach erfolgter Siegelung (und auf allfälliges Entsiegelungsgesuch der Untersuchungsbehörde hin) der Entsiegelungsrichter über die Zulässigkeit der Durchsuchung entscheidet und dass der Betroffene mangels sofortigen Siegelungsgesuches den Rechtsschutz verwirkt bzw. mit der Durchsuchung der Unterlagen rechnen muss. Die Information des betroffenen Inhabers über seine Verfahrensrechte muss rechtzeitig, das heisst spätestens nach Abschluss der Hausdurchsuchung, und inhaltlich ausreichend erfolgen. Dies gilt besonders bei betroffenen juristischen Laien. Ein blosser Abdruck von Gesetzesbestimmungen auf der Rückseite der vom Inhaber unterzeichneten Formulare vermag als ausreichende Orientierung des betroffenen Laien über sein Siegelungsrecht regelmässig nicht zu genügen. Die Untersuchungsbehörde hat vielmehr verständliche Informationen (im oben genannten Sinne) rechtzeitig abzugeben. Dass eine solche Information erfolgt sei, hat die Untersuchungsbehörde (aus Rechtssicherheitsgründen und in ihrem eigenen Beweissicherungsinteresse) ausdrücklich und nachvollziehbar zu protokollieren (vgl. Art. 143 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 lit. c StPO). Ohne den Nachweis einer ausreichenden Information des Betroffenen über seine Verfahrensrechte ist eine "konkludente" Einwilligung in die Durchsuchung nicht zu vermuten und liegt kein verspätetes Entsiegelungsgesuch vor (Urteil 1B_91/2016 vom 4. August 2016 E. 4.5). 4.5.3 Im Polizeirapport vom 26. Januar 2016 ist nicht vermerkt, ob H._____ über das Siegelungsrecht informiert wurde (vgl. Urk. 12/23). Auf den Durchsuchungsprotokollen wird zwar auf die Kenntnisnahme der gesetzlichen Bestimmungen hingewiesen (vgl. Urk. 12/23/1 ff.). Allein dieser Hinweis und der Abdruck der gesetzlichen Bestimmungen genügt jedoch gemäss der zitierten Rechtsprechung nicht. Ebenso verhält es sich mit den gesetzlichen Bestimmungen die im Anhang zum Hausdurchsuchungsbefehl vom 11. Januar 2016 beigefügt sind (vgl. Urk. 12/23/7-8). Die den Verfügungen angehefteten Bestätigungen sind nicht unterzeichnet. Anlässlich der polizeilichen Befragung vom 7. Januar 2016 wurde H._____ nicht auf das Siegelungsrecht aufmerksam gemacht (vgl. Urk. 12/23/9).
- 13 - Rechtsanwalt X2._____ teilte am 18. Januar 2016 mit, er sei am Samstagnachmittag über die Hausdurchsuchung informiert worden (vgl. Urk. 12/6). Gemeint war damit wohl der 16. Januar 2016. Rechtsanwalt X2._____ stellte am 18. Januar 2016 einen Siegelungsantrag. 4.5.4 Ob ein Siegelungsantrag als verspätet anzusehen ist, hat die für die Siegelung zuständige Untersuchungsbehörde zu prüfen. Dabei kommt es auf die konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalles an. Zur Wahrung des rechtlichen Gehörs und eines fairen Verfahrens ist dem Inhaber die Möglichkeit einzuräumen, sich (vor dem Siegelungsantrag) innert angemessener kurzer Frist durch einen Anwalt beraten zu lassen. Gegen eine Ablehnung (oder partielle Verweigerung) der Siegelung durch die Untersuchungsbehörde (etwa wegen eines verspäteten Siegelungsantrags) steht dem Betroffenen die Beschwerde an die zuständige Beschwerdeinstanz offen (Urteil 1B_91/2016 vom 4. August 2016 E. 4.4). Vorliegend hat das Statthalteramt keine anfechtbare Verfügung erlassen, mit welcher sie die Siegelung verweigerte. 4.6 4.6.1 Das Statthalteramt macht geltend, das Schreiben von Rechtsanwalt X2._____ habe keine Begründung betreffend die Siegelung enthalten (Urk. 11 S. 3). 4.6.2 Grundsätzlich ist der Siegelungsgrund glaubhaft zu machen (vgl. Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2006 1239). Beinahe jedes Widersetzen gegen die Durchsuchung kann zur Siegelung führen. Der Widerstand muss für die Strafbehörden erkennbar sein (vgl. Thormann/Brechbühl, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Auflage, Basel 2014, N. 2 zu Art. 248 StPO). 4.6.3 Rechtsanwalt X2._____ hat im Schreiben vom 18. Januar 2016 insbesondere den Tatverdacht bestritten (vgl. Urk. 12/6). Damit hat er die fehlende Voraussetzung der Zwangsmassnahme angerufen. Ob dies für einen Siegelungs-
- 14 antrag genügt, kann vorliegend offen bleiben. Darüber ist nicht im vorliegenden Verfahren zu entscheiden. 4.7 Nach dem Gesagten steht fest, dass sich das Statthalteramt mit dem Siegelungsantrag vom 18. Januar 2016 hätte befassen müssen. Es hätte entweder den Antrag in einer anfechtbaren Verfügung abweisen oder die Gegenstände siegeln und allenfalls ein Entsiegelungsbegehren stellen müssen. Macht die Inhaberin oder der Inhaber von Aufzeichnungen oder anderen Gegenständen geltend, diese dürften wegen eines Aussage- oder Zeugnisverweigerungsrechtes oder aus anderen Gründen nicht inhaltlich durchsucht (Art. 246 StPO) oder förmlich beschlagnahmt (Art. 263 Abs. 1-2 StPO) werden, sind die betreffenden Aufzeichnungen und Gegenstände zu versiegeln. Bis zum Entsiegelungsentscheid bleiben die versiegelten Aufzeichnungen und Gegenstände vorläufig sichergestellt (Art. 263 Abs. 3 i.V.m. Art. 248 Abs. 1 StPO; Urteil 1B_215/2016 vom 24. November 2015 E. 4.1 und E. 4.2). Ist nicht über das Siegelungsbegehren entschieden worden, können die Gegenstände nicht beschlagnahmt werden. Dies hat die Aufhebung der angefochtenen Verfügung in Bezug auf jene Gegenstände zur Folge, für die ein Siegelungsbegehren gestellt wurde. Die Gegenstände sind jedoch nicht freizugeben. Sie bleiben sichergestellt, bis über die Zulässigkeit des Siegelungsbegehrens oder ein allfälliges Entsiegelungsgesuch entschieden ist. 5. 5.1 Zusammenfassend ist auf die Beschwerde des Beschwerdeführers 1 nicht einzutreten. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin 2 ist in Bezug auf die sichergestellten 7 Internetstationen und 7 Notebooks gutzuheissen und die angefochtene Verfügung insofern aufzuheben, wobei diese Gegenstände sichergestellt bleiben, bis über die Zulässigkeit des Siegelungsbegehrens oder ein allfälliges Entsiegelungsgesuch entschieden ist. Im Übrigen ist die Beschwerde der Beschwerdeführerin 2 abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
- 15 - 5.2 Angesichts der Bedeutung und Schwierigkeit des Falls sowie des Zeitaufwands des Gerichts ist die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren auf Fr. 1'500.-- festzusetzen (§ 17 Abs. 1 und § 2 Abs. 1 GebV OG). Gemäss Art. 428 Abs. 1 StPO tragen die Parteien die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens. Als unterliegend gilt auch die Partei, auf deren Rechtsmittel nicht eingetreten wird oder die das Rechtsmittel zurückzieht. Der Beschwerdeführer 1 unterliegt im Beschwerdeverfahren. Er hat 1/3 der Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Die Beschwerdeführerin 2 unterliegt und obsiegt teilweise im Beschwerdeverfahren. Sie hat 1/3 der Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. 1/3 der Kosten des Beschwerdeverfahrens sind auf die Gerichtskasse zu nehmen. 5.3 Da der Beschwerdeführer 1 im Beschwerdeverfahren unterliegt, ist ihm für das Beschwerdeverfahren keine Entschädigung zuzusprechen (Art. 436 StPO). Soweit die Beschwerdeführerin 2 obsiegt, ist sie für das Beschwerdeverfahren zu entschädigen. Der Beschwerdeführer 1 und die Beschwerdeführerin 2 haben sich durch denselben Anwalt vertreten lassen und haben sich jeweils in einer gemeinsamen Eingabe geäussert (vgl. Urk. 2 und Urk. 15). Die Beschwerdeführerin 2 ist zu entschädigen, soweit sie sich in ihren Eingaben mit der Frage der Siegelung befasst. Die diesbezüglichen Ausführungen umfassen insgesamt ca. 3 Seiten (vgl. Urk. 2 S. 4 und Urk. 15 S. 5 und S. 6). Diese Ausführungen wurden auch für den Beschwerdeführer 1 gemacht, wobei er aber im Beschwerdeverfahren unterliegt. Das ist zu berücksichtigen. Massgebend für die Entschädigung ist die Verordnung über die Anwaltsgebühren (AnwGebV). Im Beschwerdeverfahren beträgt die Gebühr Fr. 300.-- bis Fr. 12'000.-- (§ 19 Abs. 1 AnwGebV). Angesichts der Bedeutung und Schwierigkeit des Falls, der Verantwortung und des notwendigen Zeitaufwands des Anwalts erscheint eine Gebühr von grundsätzlich Fr. 1'600.-- für die beiden Eingaben (Urk.
- 16 - 2 und Urk. 15) angemessen (vgl. § 2 Abs. 1 AnwGebV). Da die Ausführungen in den Eingaben (Urk. 2 und Urk. 15) für den Beschwerdeführer 1 und die Beschwerdeführerin 2 sind, sind sie letzterer zur Hälfte zuzuordnen. Die Gebühr ist deshalb um die Hälfte zu reduzieren. Die Beschwerdeführerin 2 unterliegt mit ihren Anträgen zur Hälfte, weshalb die Gebühr nochmals um die Hälfte zu reduzieren ist. Die Entschädigung der Beschwerdeführerin 2 für das Beschwerdeverfahren ist demnach auf Fr. 400.-- (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) festzusetzen.
Es wird verfügt: (Oberrichter lic. iur. Th. Meyer) 1. Auf die Beschwerde von A._____ wird nicht eingetreten. 2. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde der B._____ GmbH wird die Beschlagnahmeverfügung vom 2. August 2016 des Statthalteramts Bezirk Horgen (Verfahrens-Nr. ST.2016.209) in Bezug auf die sichergestellten 7 Internetstationen und 7 Notebooks aufgehoben. Diese Gegenstände bleiben sichergestellt, bis rechtskräftig über die Zulässigkeit des Siegelungsbegehrens vom 18. Januar 2016 oder ein allfälliges Entsiegelungsgesuch entschieden wurde.
Im Übrigen wird die Beschwerde der B._____ GmbH abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 3. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 1'500.-- festgesetzt. 4. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Beschwerdeführer 1 und der Beschwerdeführerin 2 je zu 1/3 auferlegt. Im Übrigen (1/3) werden die Kosten des Beschwerdeverfahrens auf die Gerichtskasse genommen. 5. Dem Beschwerdeführer 1 wird für das Beschwerdeverfahren keine Entschädigung zugesprochen.
- 17 - 6. Die Beschwerdeführerin 2 wird für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 432.-aus der Gerichtskasse entschädigt. 7. Schriftliche Mitteilung an: − Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____, dreifach, für sich und die Beschwerdeführer 1 und 2, per Gerichtsurkunde − das Statthalteramt Bezirk Horgen, ad ST.2016.209, unter gleichzeitiger Rücksendung der beigezogenen Akten (Urk. 12), gegen Empfangsbestätigung sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Erledigung allfälliger Rechtsmittel an: − die Zentrale Inkassostelle der Gerichte 8. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes.
Zürich, 24. November 2016
Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer
Präsident:
lic. iur. Th. Meyer Gerichtsschreiber:
Dr. iur. S. Christen
Verfügung vom 24. November 2016 Erwägungen: I. II. 1. Auf die Beschwerde von A._____ wird nicht eingetreten. 2. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde der B._____ GmbH wird die Beschlagnahmeverfügung vom 2. August 2016 des Statthalteramts Bezirk Horgen (Verfahrens-Nr. ST.2016.209) in Bezug auf die sichergestellten 7 Internetstationen und 7 Notebooks aufg... 3. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 1'500.-- festgesetzt. 4. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Beschwerdeführer 1 und der Beschwerdeführerin 2 je zu 1/3 auferlegt. Im Übrigen (1/3) werden die Kosten des Beschwerdeverfahrens auf die Gerichtskasse genommen. 5. Dem Beschwerdeführer 1 wird für das Beschwerdeverfahren keine Ent-schädigung zugesprochen. 6. Die Beschwerdeführerin 2 wird für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 432.-- aus der Gerichtskasse entschädigt. 7. Schriftliche Mitteilung an: Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____, dreifach, für sich und die Beschwerdeführer 1 und 2, per Gerichtsurkunde das Statthalteramt Bezirk Horgen, ad ST.2016.209, unter gleichzeitiger Rücksendung der beigezogenen Akten (Urk. 12), gegen Empfangsbestätigung sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Erledigung allfälliger Rechtsmittel an: die Zentrale Inkassostelle der Gerichte 8. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. ...