Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: UH140210-O/U/HON
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Präsident, und lic. iur. W. Meyer, der Ersatzoberrichter lic. iur. A. Schärer sowie der Gerichtsschreiber Dr. iur. S. Christen
Beschluss vom 19. September 2014
in Sachen
A._____, Beschwerdeführerin
verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft See / Oberland, Beschwerdegegnerin
betreffend Vermessungsbefehl
Beschwerde gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft See / Oberland vom 26. Juni 2014, C-1/2013/5894
- 2 - Erwägungen: I. 1. Die Staatsanwaltschaft See/Oberland führt eine Strafuntersuchung gegen A._____ wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln. Sie soll mit einem Personenwagen innerorts die zulässige, signalisierte Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h um 28 km/h (nach Abzug von 5 km/h Sicherheitsmarge) überschritten haben. Am 26. Juni 2014 erliess die Staatsanwaltschaft einen Vermessungsbefehl und Auftrag für einen Bericht eines Sachverständigen (Urk. 3). Sie verfügte namentlich: "1. Es wird eine dreidimensionale Vermessung der Beschuldigten angeordnet und diese wie folgt durchgeführt: Erstellen von Kopf-Fotografien mittels 3D- Scanner frontal und im Profil sowie - falls notwendig - von weiteren Fotografien besonderer Körpermerkmale. 2. Zur Durchführung dieser Vermessung ist die Beschuldigte vorzuladen. Leistet die Beschuldigte dieser Vorladung keine Folge, ist sie durch die Kantonspolizei Zürich dem Unfalltechnischen Dienst der Stadtpolizei Zürich zur Durchführung der dreidimensionalen Vermessung vorzuführen. 3. Zur Durchsetzung der Vermessung darf als äusserstes Mittel unter Wahrung der Verhältnismässigkeit Gewalt angewendet werden. 4. Der Unfalltechnische Dienst der Stadtpolizei Zürich wird beauftragt, die gewonnen Daten der Beschuldigten mit dem vorhandenen Bildmaterial zu vergleichen und darüber einen Bericht zu erstellen. 5. Die Leitung des Unfalltechnischen Dienstes der Stadtpolizei Zürich ist ermächtigt, die Bearbeitung des Berichts Mitarbeitern des Unfalltechnischen Dienstes der Stadtpolizei Zürich zu übertragen, beziehungsweise diese beizuziehen."
- 3 - 2. A._____ erhebt Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich (Urk. 2). Sie beantragt die Aufhebung der Verfügung vom 26. Juni 2014. Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen. Die Staatsanwaltschaft hat sich vernehmen lassen (Urk. 6). Sie beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die Verfahrensleitung des Obergerichts erteilte der Beschwerde mit Verfügung vom 25. Juli 2014 aufschiebende Wirkung (Urk. 10). A._____ hält in der Replik an ihren Anträgen fest (Urk. 11). Die Staatsanwaltschaft hat auf eine Duplik verzichtet (Urk. 14). II. 1. 1.1 Angefochten ist eine Verfügung der Staatsanwaltschaft. Dagegen ist die Beschwerde beim Obergericht zulässig (Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO und § 49 GOG/ZH). Die Beschwerdeführerin ist zur Erhebung der Beschwerde befugt (Art. 382 Abs. 1 StPO). 1.2 Die Beschwerdeführerin rügt, die Körpervermessung lasse an Verfahren im Dritten Reich zur Abstammungsermittlung denken. Eine Körpervermessung mit Fesselung und Körperfixation dürfe auch den "Stasi-Methoden" zugerechnet werden. Es sei daran zu erinnern, dass die Zeiten der Inquisition, der Stasi, der Abu Ghraib-Untersuchungsmethoden etc. hoffentlich vorbei seien, zumindest in der Schweiz (Urk. 2 S. 5 und S. 12). Soweit diese Ausführungen ohnehin unsubstantiiert und unbehelflich sind, sind sie übermässig pointiert. Eine Rechtsschrift ist ungebührlich, wenn sie den durch die guten Sitten gebotenen prozessualen Anstand vermissen lässt und gewählter Ton und Ausdrucksweise sich auch durch das Recht auf selbst harte Kritik an Behörden nicht mehr rechtfertigen lassen (vgl. Urteile 2C_418/2011 vom 12. Juli 2011 E. 2.2; 2C_2/2014 vom 24. Januar 2014 E. 2.1). Das ist hier der Fall. Soweit die Beschwerdeführerin mit ihren Vorbringen den gebotenen prozessualen Anstand verletzt, ist sie nicht zu hören (vgl. Urteil 6B_743/2013 vom 24. Juni 2014
- 4 - E. 2.2.1; vgl. auch Art. 110 Abs. 4 StPO und Art. 12 lit. a BGFA). Auf die Rügen ist insofern nicht einzutreten. 1.3 Die weiteren Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist im Übrigen einzutreten. 2. Die Beschwerdeführerin macht geltend (Urk. 2 und Urk. 11), sie bestreite die Lenkerin des vom Vorfall betroffenen Fahrzeugs zu sein. Der Vermessungsbefehl sei ein schwerer Eingriff in ihre körperliche Integrität, ihre Menschenwürde und Verteidigungsrechte. Er sei unangemessen und zu der von der Staatsanwaltschaft beabsichtigten Beweisführung ungeeignet. 3. Nach ständiger Rechtsprechung der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich handelt es sich bei der Vermessung um eine erkennungsdienstliche Erfassung im Sinne von Art. 260 StPO (vgl. dazu ZR 2013 Nr. 7 E. II.4.1; Beschluss des Obergerichts Zürich UH120328 vom 25. März 2013 E. II. 4.1, publiziert im Internet www.gerichte-zh.ch/entscheide; Beschluss des Obergerichts Zürich UH130060 vom 3. Mai 2013 E. II.2, in: forumpoenale 1/2014 S. 22 ff.; je mit Hinweisen). Gemäss Art. 260 Abs. 1 StPO werden bei der erkennungsdienstlichen Erfassung die Körpermerkmale einer Person festgestellt und Abdrücke von Körperteilen genommen. Die erkennungsdienstliche Erfassung umfasst in der heutigen Praxis das Fotografieren des Kopfes, die Erfassung der Personenkennzeichen (Grösse, Gewicht, Alter) sowie die Abnahme von Fingerabdrücken. Zulässig ist auch die Erstellung von Ganzkörperfotografien und Abdrücken von Körperteilen wie Handballen, Ohren, Füsse, Zähne oder die Erfassung der Struktur der Iris. Bei der elektronisch vorgenommenen 3D-Gesichts- oder Ganzkörpervermessung handelt es sich um eine Erfassung von biometrischen Daten zur Erlangung von Vergleichsmaterial bei der Spurenauswertung (vgl. ZR 2013 Nr. 7 E. II.4.1; Beschluss des Obergerichts Zürich UH120328 vom 25. März 2013 E. II. 4.1, publiziert im Internet
- 5 www.gerichte-zh.ch/entscheide; Beschluss des Obergerichts Zürich UH130060 vom 3. Mai 2013 E. II.2, in: forumpoenale 1/2014 S. 22 ff.; je mit Hinweisen). Erkennungsdienstliche Massnahmen und die Aufbewahrung der Daten stellen einen Eingriff dar in das Recht auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV), auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 13 Abs. 2 BV) und auf Familienleben (Art. 8 EMRK). Es handelt sich um einen leichten Eingriff (vgl. Urteil 1B_57/2013 vom 2. Juli 2013 E. 3.2; 1B_324/2013 vom 24. Januar 2014 E. 3.2.2; je mit Hinweisen; Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2006 1243). Strafprozessuale Zwangsmassnahmen, welche die Grundrechte der betroffenen Person einschränken, müssen gesetzlich vorgesehen (Art. 36 Abs. 1 BV sowie Art. 197 Abs. 1 lit. a StPO), durch ein öffentliches Interesse bzw. den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt (Art. 36 Abs. 2 BV) und verhältnismässig sein (Art. 36 Abs. 3 BV sowie Art. 197 Abs. 1 lit. c und d StPO). Zur Ergreifung von Zwangsmassnahmen muss ein hinreichender Tatverdacht vorliegen (Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO). 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet im Beschwerdeverfahren nicht substantiiert, dass gegen sie ein hinreichender Tatverdacht vorliegt, durch Missachtung der Geschwindigkeit gegen Art. 90 Abs. 2 SVG verstossen zu haben (vgl. Urk. 2 und Urk. 11). Es ist insofern grundsätzlich auf die angefochtene Verfügung (Urk. 3) und die Untersuchungsakten zu verweisen (vgl. Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO). Die Überschreitung der Geschwindigkeit ist auf Radarfotos festgehalten (vgl. Urk. 9/3). Darauf ist das Nummernschild des Fahrzeugs zu erkennen. Die Beschwerdeführerin ist Halterin dieses Fahrzeugs (staatsanwaltschaftliche Einvernahme vom 19. Februar 2014 S. 3). Auf den Radarfotos ist eine mutmasslich weibliche Person (hinter grosser Sonnenbrille) am Lenkrad zu erkennen (vgl. Urk. 9/3). Die Beschwerdeführerin weigerte sich, Personen zu nennen, welche als Täter/in in Frage kommen könnten. Der hinreichende Tatverdacht ist zu bejahen. 4.2 Zur Anordnung einer Vermessung bzw. erkennungsdienstlichen Erfassung bildet Art. 260 StPO die gesetzliche Grundlage (vgl. Art. 197 Abs. 1 lit. a StPO).
- 6 - 4.3 4.3.1 Mittels eines 3D-Scanners sollen Fotografien des Kopfes der Beschwerdeführerin frontal und im Profil erstellt werden. Soweit notwendig sollen weitere Fotografien von besonderen Körpermerkmalen erstellt werden (Urk. 3 Dispo-Ziffer 1). Die Staatsanwaltschaft will die gewonnenen Daten mit dem vorhandenen Bildmaterial vergleichen (Urk. 3 S. 1). 4.3.2 Die Beschwerdeführerin rügt, die Massnahme sei nicht geeignet, Schlüssiges zum Beweisthema beizutragen. Es könne nur Gleiches mit Gleichem verglichen werden. Es gehe nicht an, dreidimensionale Vermessungsdaten über technische Anlagen (Computer) mit einer schlechten, einfachen Fotografie zu vergleichen. Das bedeute nichts anderes, als die Vermessungsaufzeichnungen solange zu verändern, bis sie mit dem Foto deckungsgleich seien. In der Verfügung werde weder die Art und der Vorgang der Vermessung noch das damit zu vergleichende Bildmaterial noch der technische Vergleichsvorgang substantiiert. Es werde den fachkundigen Manipulateuren unkontrolliert freie Hand gelassen (Urk. 2 S. 9 f. und Urk. 11 S. 2 f.). 4.3.3 In der angefochtenen Verfügung hat die Staatsanwaltschaft erwähnt, dass es Radarfotos des Vorfalls gebe (Urk. 3 S. 1; vgl. auch Urk. 9/3). Diese wurden der Beschwerdeführerin von der Polizei und der Staatsanwaltschaft vorgehalten (Urk. 9/5). Die Beschwerdeführerin hat bestritten, die Person auf dem Radarfoto zu sein. Soweit die Beschwerdeführerin in der Beschwerde vorbringt, das Bildmaterial, welches zum Vergleich herangezogen werden soll, sei nicht näher bezeichnet, ist ihre Beschwerde unbegründet. Es ist offensichtlich, dass die Vermessung dazu dienen soll, die gewonnen Daten mit den Daten auf dem Radarfoto zu vergleichen. Wie dies technisch konkret auszuführen ist, muss in der angefochtenen Verfügung nicht näher bezeichnet werden. Die Beschwerdeführerin nennt denn auch keine Bestimmung, welche die Staatsanwaltschaft zur Beschreibung des wissenschaftlich-technischen Vorgangs der Datengewinnung verpflichtet. Die allfällige Beschreibung des Vorgangs ist der Fachperson zu überlassen. Für eine mutmasslichen Manipulation sind keine konkreten Hinweise ersichtlich. Die Beschwerdeführerin legt solche auch nicht dar. Zudem hat die Staatsanwaltschaft in
- 7 der Verfügung auf Art. 307 StGB hingewiesen. Die Vermessung der Beschwerdeführerin ist geeignet, um einen Vergleich mit dem Radarfoto vorzunehmen. Auf diesem ist namentlich der Kopf der lenkenden Person zu sehen. Mit einem technischen Vergleich lässt sich bestimmen, ob die Beschwerdeführerin als Lenkerin in Frage kommt. 4.4 Die Vermessung ist erforderlich, um die so gewonnen Daten mit dem Radarfoto zu vergleichen. Die Staatsanwaltschaft ist verpflichtet, die Tatsachen von Amtes wegen abzuklären. Dabei hat sie die belastenden und entlastenden Umstände mit gleicher Sorgfalt zu untersuchen (vgl. Art. 6 StPO). Es ist kein anderes bzw. milderes Mittel ersichtlich, um die Identität der auf dem Radarfoto abgebildeten Person mit der Beschwerdeführerin zu vergleichen. Die Beschwerdeführerin schlägt in der Beschwerde kein anderes Mittel vor. Vielmehr will sie es beim Radarfoto belassen (vgl. Urk. 2 S. 9). Damit übersieht die Beschwerdeführerin die Pflicht der Staatsanwaltschaft, den Sachverhalt soweit abzuklären, dass sie das Vorverfahren abschliessen kann (vgl. Art. 308 Abs. 1 StPO). Das erfordert die Ausschöpfung der rechtlich und tatsächlich möglichen Beweiserhebungen. Die nunmehr geplante Beweiserhebung kann auch der Entlastung der Beschwerdeführerin dienen. Sie behauptet, das Fahrzeug nicht gelenkt zu haben. Es ist schwer nachvollziehbar, weshalb sie sich gegen die Beweiserhebung wehrt. Die gegen sie erhobenen Vorwürfe könnten - nach ihren bisherigen Ausführungen entkräftet werden. Die Erforderlichkeit der Vermessung ist zu bejahen. 4.5 4.5.1 Der mit der Vermessung verbundene Eingriff in die Rechte der Beschwerdeführerin ist gering. Die Verfolgung von Straftaten liegt grundsätzlich im öffentlichen Interesse. Der Beschwerdeführerin wird vorgeworfen, innerorts die Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h um 28 km/h überschritten zu haben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts handelt es sich dabei um eine grobe Verkehrsregelverletzung. Ohne das Vorliegen besonderer Umstände ist ein solches Verhalten in subjektiver Hinsicht als rücksichtslos zu qualifizieren (vgl. Urteil 6B_283/2013 vom 23. September 2013 E. 3.2 mit Hinweisen). Daran ändert nichts, dass sich der Vorfall kurz nach der 50 km/h-Signalisation und ausserhalb
- 8 der Wohnzone ereignet haben soll. Die signalisierte Geschwindigkeitsbeschränkung gilt auch dort. Eine grobe Verletzung der Verkehrsregeln ist ein Vergehen (vgl. Art. 90 Abs. 2 SVG und Art. 10 Abs. 3 StGB). Dass die Beschwerdeführerin das Delikt im Vergleich zu anderen Straftaten als geringfügige Rechtsverletzung betrachtet (Urk. 2 S. 8), ist nicht massgebend. Entscheidend ist, ob zwischen dem Ziel der Massnahme und dem Eingriff in die Rechte der Beschwerdeführerin ein vernünftiges Verhältnis besteht. Unbegründet ist der Einwand, in ZR 112/2013 Nr. 7 sei es um einen Fall gegangen, in welchem die öffentliche Ordnung und Sicherheit in hohem Masse betroffen gewesen seien (Art. 260 StGB), weshalb das Interesse an der Täteridentifizierung hoch und angemessen gewesen sei (Urk. 11 S. 2). Der Gesetzgeber hat den Verkehrsregeldelikten in den letzten Jahren erhöhte Bedeutung zugemessen und die Vorschriften verschärft (vgl. dazu die Botschaft vom 31. März 1999 zur Änderung des Strassenverkehrsgesetzes, BBl 1999 4462 ff.; Botschaft vom 20. Oktober 2010 zu Via sicura, Handlungsprogramm des Bundes für mehr Sicherheit im Strassenverkehr, BBl 2010 8447 ff.). Art. 90 Abs. 2 SVG setzt eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer voraus. Eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer ist bereits bei einer erhöhten abstrakten Gefährdung gegeben. Diese setzt die naheliegende Möglichkeit einer konkreten Gefährdung oder Verletzung voraus (vgl. dazu Urteil 6B_593/2013 vom 22. Oktober 2013 E. 2.2). Das Einhalten von Geschwindigkeitsvorschriften dient der Sicherheit und Ordnung im Strassenverkehr. Art. 90 Abs. 2 SVG ist mit derselben Strafandrohung versehen wie Art. 260 StGB. Weshalb das Sicherheitsinteresse im Strassenverkehr geringer sein soll als das Interesse an der Verhinderung von Landfriedensbruch, ist nicht erkennbar. Die Beschwerdeführerin legt dies nicht näher dar. Vorliegend ist das Interesse an der Verfolgung der Straftat gross. 4.5.2 Die Beschwerdeführerin wendet ein (Urk. 2 S. 5 ff.), die Vermessung sei nur möglich, wenn die zu vermessende Person mitwirke oder massive körperliche Gewalt angewendet werde. Die Beschwerdeführerin sei als beschuldigte Person nicht zur Mitwirkung verpflichtet.
- 9 - Gemäss Art. 113 Abs. 1 StPO muss sich die beschuldigte Person nicht selbst belasten. Sie hat namentlich das Recht, die Aussage und ihre Mitwirkung im Strafverfahren zu verweigern. Sie muss sich aber den gesetzlich vorgesehenen Zwangsmassnahmen unterziehen. Nach dem im Strafprozessrecht allgemein anerkannten sowie in Art. 14 Ziff. 3 lit. g Uno-Pakt II (SR 0.103.2) und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verankerten Grundsatz "nemo tenetur se ipsum accusare" ist im Strafverfahren niemand gehalten, zu seiner Belastung beizutragen. Aus dem Recht des Angeklagten, nicht zu seiner eigenen Verurteilung beitragen zu müssen, ergibt sich insbesondere, dass die Behörden ihre Anklage führen müssen, ohne auf Beweismittel zurückzugreifen, die durch Zwang oder Druck in Missachtung des Willens des Angeklagten erlangt worden sind. Kein Verwertungsverbot besteht bezüglich Beweismitteln, die zwar mittels Zwangsmassnahme beschafft wurden, jedoch unabhängig vom Willen des Beschuldigten existieren (BGE 138 IV 47 E. 2.6.1 mit Hinweisen). Die beschuldigte Person hat insofern eine Duldungspflicht, als sie sich gesetzlich vorgesehenen Zwangsmassnahmen zu unterziehen hat (vgl. dazu auch Art. 200 StPO). Die erkennungsdienstliche Erfassung nach Art. 260 StPO steht im 5. Titel "Zwangsmassnahmen" der Strafprozessordnung. Der beschuldigten Person kommt daher bei der erkennungsdienstlichen Erfassung eine Duldungspflicht zu. Der europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat festgehalten, Zwangsmassnahmen wie Atem-, Blut-, Urin-, oder Körpergewebeproben seien zulässig, da sie unabhängig vom Willen des Beschuldigten erlangt werden könnten (EGMR-Urteil vom 17. Dezember 1996, Saunders v. Vereinigtes Königreich, No. 19187/91, Ziff. 69). Wie bei Atem-, Blut- oder Körpergewebeproben verhält es sich auch bei der erkennungsdienstlichen Vermessung. Die zu vermessende Person hat sich während des Vermessungsvorganges in sitzender oder stehender Position nicht zu bewegen. Nach dem Anbringen von Referenzpunkten (auf dem Gesicht oder anderen Körperstellen) wird die betroffene Person fotografiert. Anschliessend wird die Person bzw. je nach Notwendigkeit einzelne Körperteile gescannt. Die beschuldigte Person hat lediglich ruhig zu sitzen oder zu stehen. Die Vermessung selbst erfolgt ohne ihr Zutun. Eine aktive
- 10 - Mitwirkung wird insofern nicht verlangt. Die körperlichen Masse der beschuldigten Person existieren ohne deren Willen. Das Verbot des Selbstbelastungszwangs ist durch die Anordnung der Vermessung nicht verletzt. Einräumen könnte man zwar, dass das Kriterium der aktiven Mitwirkung bzw. Passivität letztlich auf einem alltagssprachlichen Verständnis beruht. Bei genauerer Betrachtung setzt nämlich auch das teilweise Entkleiden zur Blutentnahme oder das Stillsitzen bzw. Stillstehen anlässlich einer Fotoaufnahme oder Vermessung eine gewisse aktive Mitwirkung bzw. eine entsprechende Betätigung des Willens voraus. Vor diesem Hintergrund erweist sich das Kriterium der Aktivität/Passivität letztlich nicht als trennscharf. Mit Blick darauf hat die neuere Lehre ein Prüfungsschema entwickelt, mit dessen Hilfe sich Verstösse gegen den nemotenetur-Grundsatz (Art. 113 StPO) in Zweifelsfällen eindeutiger feststellen lassen. Ein solcher Verstoss ist, soweit vorliegend relevant, jedenfalls dann zu verneinen, wenn kein Zugriff auf das Wissen des Beschuldigten erfolgt (wichtigstes Kriterium), die fragliche Handlung - gegebenenfalls mittels Gewalt - direkt als solche erzwingbar ist (sog. vertretbare Handlung, wie z.B. die Einnahme einer bestimmten Körperhaltung; im Unterschied etwa zur Abgabe einer Stimmprobe), sowie wenn verfahrensrechtliche Sicherungen wie namentlich die anwaltliche Vertretung des Beschuldigten bestehen (siehe hierzu, zu weiteren Differenzierungen sowie zum Ganzen: Dominique Ott, Der Grundsatz "nemo tenetur se ipsum accusare" unter besonderer Berücksichtigung der strassenverkehrsrechtlichen Pflichten, Zürich 2012, S. 249 ff., insbes. S. 303 ff. und S. 306 [betreffend Einnahme einer bestimmten Körperhaltung]). Auch im Lichte dieses Prüfungsschemas ist der vorliegende Vermessungsbefehl nicht zu beanstanden (vgl. auch ZR 2013 Nr. 7 E. II.4.3.4/b; Beschluss des Obergerichts Zürich UH120328 vom 25. März 2013 E. II.4.3.4/b, publiziert im Internet www.gerichte-zh.ch/entscheide; Beschluss des Obergerichts Zürich UH130060 vom 3. Mai 2013 E. II.3b/bb, in: forumpoenale 1/2014 S. 22 ff.; je mit Hinweisen). 4.5.3 Das Interesse, die Identität der Beschwerdeführerin mit der Person auf dem Radarfoto zu vergleichen, überwiegt das Interesse der Beschwerdeführerin an der
- 11 - Verhinderung des geringfügigen Eingriffs in ihre Grundrechte. Zwischen dem Eingriffszweck und dessen Wirkung besteht ein vernünftiges Verhältnis. 4.6 Die Vermessung greift als erkennungsdienstliche Massnahme aufgrund ihrer Geringfügigkeit nicht in den Kerngehalt von Grundrechten ein. 4.7 Nach dem Gesagten ist die Anordnung der Vermessung gemäss Dispositiv- Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist insofern unbegründet. 5. 5.1 Nach Dispositiv-Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung soll die Beschwerdeführerin zur Durchführung der Vermessung vorgeladen werden. Leistet sie der Vorladung keine Folge, soll sie polizeilich vorgeführt werden (Urk. 3 S. 2). 5.2 Weigert sich die betroffene Person, sich der Anordnung der Polizei zu unterziehen, so entscheidet gemäss Art. 260 Abs. 4 StPO die Staatsanwaltschaft. Art. 260 Abs. 4 StPO bezieht sich nur auf jene Fälle, in denen die Polizei die erkennungsdienstliche Erfassung selbständig anordnet (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1243). Das ist hier nicht der Fall. 5.3 Die Anordnung in Dispositiv-Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung stimmt mit den Art. 196 ff., Art. 205 Abs. 1 und Abs. 4 StPO überein. Ist die Vermessung zulässig, ist die Anwesenheit der beschuldigten Person mittels Vorladung sicherzustellen. Dass die beschuldigte Person eine Anwesenheitspflicht hat, bestreitet die Beschwerdeführerin nicht (vgl. Urk. 2 S. 6). Die angefochtene Verfügung ist in Bezug auf Dispositiv-Ziffer 2 nicht zu beanstanden. 6. 6.1 Gemäss Dispositiv-Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung darf zur Durchsetzung der Vermessung als äusserstes Mittel unter Wahrung der Verhältnismässigkeit Gewalt angewendet werden.
- 12 - 6.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend (Urk. 2 S. 4 ff.), die Vermessung sei allenfalls nur durchführbar, wenn die betroffene Person durch technische Zwangsmittel oder massive körperliche Gewalt fixiert werde. Die Polizei habe mit aller Gewalt zu verhindern, dass sich die Beschwerdeführerin während der Vermessung körperlich bewege. Das bedinge, dass der Körper, namentlich der Kopf, in ein technisches Zwangsgerät eingespannt und nach Belieben durch die Polizei in seiner Lage bewegt werden könne, ohne dass sich die Beschwerdeführerin dagegen wehren könne. Ein solcher Eingriff grenze an Folter. Die angeordnete "Folterbehandlung" verletze den Grundsatz der Verhältnismässigkeit. 6.3 Gemäss Art. 200 StPO darf zur Durchsetzung von Zwangsmassnahmen als äusserstes Mittel Gewalt angewendet werden; diese muss verhältnismässig sein. Für die Durchsetzung strafprozessualer Zwangsmassnahmen bildet Art. 200 StPO die gesetzliche Grundlage (BBl 2006 1216). Gewalt ist die unmittelbarste Form von Zwang, um die Durchführung einer Massnahme gegen den Willen der betroffenen Person durchzusetzen. Der Anwendung von Gewalt geht implizit ein Widerstand der betroffenen Person voraus (Jonas Weber, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Basel 2011, N. 1 zu Art. 200 StPO). Der Einsatz von Gewalt stellt einen Eingriff in die Individualrechte der betroffenen Person dar. Dabei ist namentlich der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten. Gewalt ist die "ultima ratio" (äusserstes Mittel) zur Durchsetzung einer Zwangsmassnahme (Markus Hug/Alexandra Scheidegger, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2014, N. 2 zu Art. 200 StPO; Laurent Moreillon/Aude Parein-Reymond, CPP code de procédure pénal, Basel 2013, N. 3 zu Art. 200 StPO). Bei der Anwendung von Gewalt ist insbesondere der Kerngehalt tangierter Grundrechte zu beachten (Niklaus Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013, N. 2 zu Art. 200 StPO). So ist etwa Folter oder jede Art grausamer, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung verboten (vgl. Art. 3 EMRK, Art. 7 Uno-Pakt II, Art. 10 Abs. 3 BV, Art. 1 des Übereinkommens gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behand-
- 13 lung oder Strafe (SR 0.105), Art. 140 Abs. 1 StPO; Weber, a.a.O., N. 3 zu Art. 200 StPO). Die Modalitäten der Gewaltanwendung durch die Polizei richten sich nach dem kantonalen Polizeirecht (Weber, a.a.O., N. 4 zu Art. 200 StPO; Moreillon/Parein-Reymond, a.a.O., N. 4 zu Art. 200 StPO; Schmid, Praxiskommentar, a.a.O., N. 1 zu Art. 200 StPO; Yvan Jeanneret/André Kuhn, précis de procédure pénale, Bern 2013, N. 14011; Beschluss des Obergerichts Zürich UH120328 vom 25. März 2013 E. II.4.3.6, publiziert im Internet www.gerichte-zh.ch/entscheide). 6.4 Mit der angefochtenen Verfügung wird der Einsatz von Gewalt zur Durchsetzung der angeordneten Vermessung angedroht. Wie erwähnt, ist die Anordnung der Vermessung zulässig. Die Gewalt wird als "ultima ratio" angedroht für den Fall, dass die Beschwerdeführerin gegen die Durchführung der Vermessung Widerstand leisten sollte. Die Gewaltandrohung ist geeignet, um die Durchführung der Vermessung zu gewährleisten, falls die Beschwerdeführerin Widerstand leistet. Dabei geht die Androhung weder in sachlicher, zeitlicher noch persönlicher Hinsicht über das Ziel (Durchführung der Vermessung) hinaus. Die angedrohte Gewalt ist nur für den Fall des Widerstands erforderlich. Dem trägt die angefochtene Verfügung Rechnung, indem unter Wahrung der Verhältnismässigkeit Gewalt nur als äusserstes Mittel eingesetzt werden darf. Ein milderes Mittel zur Durchsetzung der Vermessung ist im Falle des Widerstands nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführerin nennt kein milderes Mittel. Wie erwähnt, besteht ein grosses Interesse an der Aufklärung der Straftat. Damit besteht ein erhebliches Interesse an der Abklärung, ob es sich bei der Person auf dem Radarfoto um die Beschwerdeführerin handelt. Das Interesse ist auch deshalb besonders hoch, weil die Vermessung ein entscheidrelevantes Beweismittel darstellen kann, da neben dem Radarfoto offenbar keine weiteren Beweismittel vorhanden sind. Demgegenüber wiegt der Eingriff in die Rechte der Beschwerdeführerin geringer. Das gilt nicht nur für den Vorgang der Vermessung, sondern auch für die allenfalls anzuwendende Gewalt, wenn sich die Beschwerdeführerin der Vermessung widersetzen sollte. Sie kann die Anwendung der Gewalt verhindern, indem sie sich der zulässigen Vermessung unterzieht. Die Fixierung des Körpers bzw. einzelner Körperteile zur Durchführung der Vermessung erscheint vor diesem Hintergrund nicht unverhältnismässig. Das Interesse am Eingriffszweck (Durchsetzung der Vermes-
- 14 sung) überwiegt das Interesse der Beschwerdeführerin an ihrer körperlichen Integrität. Dass die Beschwerdeführerin zur Durchführung der Vermessung gefoltert werden soll, ist der angefochtenen Verfügung nicht zu entnehmen und bei realistischer Überlegung nicht vorstellbar. Ziffer 3 des Vermessungsbefehls ist in Bezug auf die Androhung von Gewalt zur Durchsetzung der Zwangsmassnahme nicht zu beanstanden. 7. 7.1 In Dispositiv-Ziffer 4 der angefochtenen Verfügung wird der Unfalltechnische Dienst der Stadtpolizei Zürich beauftragt, die durch die Vermessung gewonnenen Daten mit dem vorhandenen Bildmaterial zu vergleichen und darüber einen Bericht zu erstellen. In Dispositiv-Ziffer 5 wird die Leitung des Unfalltechnischen Dienstes ermächtigt, die Bearbeitung des Berichts Mitarbeitern des Dienstes zu übertragen bzw. diese beizuziehen (Urk. 3). 7.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, in der angefochtenen Verfügung werde nicht substantiiert, welche Aktenstücke mit dem pauschalen Ausdruck "vorhandenes Bildmaterial" konkret gemeint seien. Grundsätzlich könne nur Gleiches mit Gleichem verglichen werden. Es gehe nicht an, dreidimensionale Vermessungsdaten über technische Anlagen (Computer) mit einer schlechten einfachen Fotografie zu vergleichen. Das bedeute nichts anderes, als die Vermessungsaufzeichnungen solange zu verändern, bis sie mit dem Foto deckungsgleich seien. In der Verfügung werde weder die Art und der Vorgang der Vermessung noch das damit zu vergleichende Bildmaterial noch der technische Vergleichsvorgang substantiiert (Urk. 2 S. 9 f. und Urk. 11 S. 2 f.). Die Staatsanwaltschaft habe zur Anordnung eines Gutachtens sämtliche formellen gesetzlichen Anforderungen verletzt. Die Ausstandgründe nach Art. 56 StPO gälten auch für Sachverständige. Die Mitarbeiter des Unfalltechnischen Dienstes seien keine unabhängigen Sachverständigen. Die Polizei gehöre zu den Strafverfolgungsbehörden. Sie ermittle für die Staatsanwaltschaft und unterstehe deren Aufsicht und Weisungen. Von einem unabhängigen Gutachter könne keine Rede sein. Als Sachverständige seien nach Art. 183 Abs. 1 StPO nur natürliche Personen zugelassen, nicht aber eine Dienstabteilung der Polizei. Die angefochtene Verfügung verletze Art. 183 StPO.
- 15 - Der Auftrag erfülle auch die Anforderungen nach Art. 184 lit. a bis lit. e StPO nicht (Urk. 9 S. 10 ff.). 7.3 Wie erwähnt, ist hinreichend klar, was mit "vorhandenem Bildmaterial" gemeint ist. Die entsprechenden Radarfotos wurden der Beschwerdeführerin vorgehalten. Soweit sie den Sachverständigen vorwirft, dass diese die Daten mutmasslich manipulieren würden, übersieht sie, dass diese in der angefochtenen Verfügung auf Art. 307 StGB hingewiesen wurden. Hinweise auf mutmassliche Manipulationen sind nicht ersichtlich. Wie die Beschwerdeführerin zu dieser Behauptung kommt, ist nicht nachvollziehbar. 7.4 Es trifft zu, dass die Ausstandsgründe nach Art. 56 StPO auch für Sachverständige gelten (vgl. Art. 183 Abs. 3 StPO). Das Ausstandsverfahren richtet sich nach den Art. 58 ff. StPO. Dabei handelt es sich nicht um ein Beschwerdeverfahren nach den Art. 393 ff. StPO. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren kann auf die Ausstandsgründe grundsätzlich nicht eingegangen werden. 7.5 Der Unfalltechnische Dienst der Stadtpolizei Zürich gehört zu einer Verwaltungseinheit. Allein die Zugehörigkeit des Sachverständigen zu einer Behörde oder einer Verwaltungseinheit genügt nicht, um den Anschein der Befangenheit zu erwecken (Andreas Donatsch, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2014, N. 17 zu Art. 183 StPO). Die Beamten der kriminaltechnischen und wissenschaftlichen Dienste gehören zu den dauernd bestellten Sachverständigen nach Art. 183 Abs. 2 StPO, sofern die Sachverständigen-Tätigkeit zu ihren Hauptaufgaben zählt (Donatsch, a.a.O., N. 7 zu Art. 183 StPO; vgl. auch Urteil 6B_484/2011 vom 13. Oktober 2011 E. 4.3; Schmid, Praxiskommentar, a.a.O., N. 4 zu Art. 183 StPO; vgl. auch ZR 95/1996 Nr. 37). Als sachverständige Person kann nur eine natürliche Person ernannt werden (Art. 183 Abs. 1 StPO; vgl. dazu auch die Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich für das Vorverfahren vom 1. Mai 2014, S. 117). Die Ernennung einer juristischen Person ist ausgeschlossen (BBl 2006 1211). Besteht das Fachwissen nur innerhalb einer juristischen Person oder innerhalb einer bestimmten Einheit einer öffentlichrechtlichen Körperschaft wie etwa einem Institut, Labor etc. sind die verantwortli-
- 16 chen Organe bzw. Sachbearbeiter dieser juristischen Person, Verwaltungseinheit oder Anstalt zu benennen (Marianne Heer, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Basel 2011, N. 9 zu Art. 183 StPO; ebenso Schmid, Praxiskommentar, a.a.O., N. 1 zu Art. 183 StPO). 7.6 Es ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn die Staatsanwaltschaft für die Vermessung und deren Auswertung den Unfalltechnischen Dienst der Stadtpolizei Zürich bzw. dessen Mitarbeiter/innen beizieht. Deren Tätigkeit als Sachverständige ist grundsätzlich deren Haupttätigkeit. Insofern ist in organisatorischer Hinsicht kein Ausstandsgrund ersichtlich. Der Dienst verfügt zur Durchführung der Vermessung und den Bildvergleich grundsätzlich über die notwendigen Kenntnisse und Fähigkeiten. 7.7 Nach Art. 183 Abs. 1 StPO können als Sachverständige natürliche Personen ernannt werden. Gemäss Art. 184 ernennt die Verfahrensleitung die sachverständige Person (Abs. 1). Sie erteilt ihr einen schriftlichen Auftrag; dieser enthält die Bezeichnung der sachverständigen Person (Abs. 2 lit. a). In der angefochtenen Verfügung wird in Dispositiv-Ziffer 2 die Zuführung an den Unfalltechnischen Dienst der Stadtpolizei Zürich zur Durchführung der Vermessung vorgesehen. In Dispositiv-Ziffer 4 wird der Unfalltechnische Dienst der Stadtpolizei Zürich beauftragt, die gewonnenen Daten mit dem vorhandenen Bildmaterial zu vergleichen. Nach Dispositiv-Ziffer 5 ist die Leitung des Unfalltechnischen Dienstes ermächtigt, die Bearbeitung des Berichts Mitarbeitern des Dienstes zu übertragen. Aus diesen Anordnungen geht nicht mit genügender Deutlichkeit hervor, welche natürliche Person als sachverständige Person ernannt wird. Die Staatsanwaltschaft führt in der Vernehmlassung aus, der Auftrag ergehe an die Leitung des Unfalltechnischen Dienstes (Urk. 6 S. 2). Das mag zutreffen. In der angefochtenen Verfügung ist der Name des Leiters jedoch nicht erwähnt. Zudem lässt die Verfügung bezüglich der Person des Sachverständigen einen gewissen Interpretationsspielraum zu. So ist nicht klar, ob der Leiter des Unfalltechnischen Dienstes als verantwortlicher Sachverständiger fungieren oder ob er einzig die Erarbeitung
- 17 des Gutachtens koordinieren und so die sachverständige Person bestimmen soll. Schliesslich geht auch die Staatsanwaltschaft davon aus, dass sich die sachverständige Person aufgrund des Auftrags nicht bestimmen lässt. Sie führt in der Vernehmlassung aus, es sei noch offen, wer die Vermessung dereinst durchführen werde (vgl. Urk. 6 S. 2). Die angefochtene Verfügung verletzt Art. 184 Abs. 2 lit. a StPO und Art. 183 Abs. 1 StPO. Die Beschwerde ist insofern gutzuheissen. 7.8 Die Beschwerdeführerin rügt, die Staatsanwaltschaft habe im Auftrag keine präzisen Fragen gestellt (Urk. 11 S. 3). Die Rüge ist unbegründet. In der angefochtenen Verfügung wird einerseits die Vermessung und andererseits die Auswertung der Vermessungsdaten mittels Vergleich mit vorhandenem Bildmaterial angeordnet. Damit ist der Auftrag genügend umschrieben. Insbesondere ist ohne weitere Ausführungen klar, dass es um die Identifizierung der Täterschaft geht, wie dies in den Erwägungen der angefochtenen Verfügung erwähnt wird. 7.9 Weitere Verletzungen von Art. 184 Abs. 2 StPO sind nicht ersichtlich, soweit diese von der Beschwerdeführerin überhaupt substantiiert vorgebracht werden. 8. 8.1 Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen. Die Dispositiv-Ziffern 4 und 5 der angefochtenen Verfügung sind aufzuheben und zur neuen Entscheidung bzw. personellen Präzisierung des Auftrags an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen (vgl. Art. 397 Abs. 2 StPO). Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 8.2 Gemäss Art. 428 Abs. 1 Satz 1 StPO tragen die Parteien die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens. Die Beschwerdeführerin unterliegt im Beschwerdeverfahren im Wesentlichen und obsiegt geringfügig. Sie hat 4/5 der Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Angesichts der Bedeutung und Schwierigkeit des Falls sowie des Zeitaufwands des Gerichts ist die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren auf Fr. 2'000.-festzusetzen (§ 17 Abs. 1 und § 2 Abs. 1 GebV OG). Davon hat die Beschwerde-
- 18 führerin Fr. 1'600.-- zu tragen. Im Übrigen sind die Kosten auf die Gerichtskasse zu nehmen. 8.3 Soweit die Beschwerdeführerin obsiegt, ist sie für das Beschwerdeverfahren zu entschädigen (Art. 436 Abs. 2 StPO). Sie hat sich im Beschwerdeverfahren durch einen Anwalt vertreten lassen. Da die Beschwerdeführerin im Wesentlichen unterliegt, ist eine reduzierte Entschädigung zuzusprechen. Unter Würdigung der Ausführungen in der Beschwerde zu jenem Punkt, in welchem die Beschwerdeführerin obsiegt (Nennung des Sachverständigen), ist die Entschädigung unter Berücksichtigung der Bedeutung und Schwierigkeit des Falls sowie des Zeitaufwands und der Verantwortung des Anwalts auf Fr. 300.-- (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) festzusetzen (§ 19 Abs. 1 und § 2 AnwGebV).
Es wird beschlossen:
1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden die Dispositiv-Ziffern 4 und 5 der Verfügung vom 26. Juni 2014 der Staatsanwaltschaft See/Oberland (Verfahrens-Nr. C-1/2013/5894) aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 2'000.-- festgesetzt. 3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Beschwerdeführerin zu 4/5 (= Fr. 1'600.--) auferlegt und im Übrigen auf die Gerichtskasse genommen. 4. Die Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 324.-aus der Gerichtskasse entschädigt. 5. Schriftliche Mitteilung an:
- 19 - − Rechtsanwalt lic. iur. X._____, zweifach, für sich und die Beschwerdeführerin, per Gerichtsurkunde − die Staatsanwaltschaft See / Oberland, ad C-1/2013/5894, unter Rücksendung der eingereichten Akten (Urk. 9), gegen Empfangsbestätigung − die Zentrale Inkassostelle der Gerichte (elektronisch) 6. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes.
Zürich, 19. September 2014
Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer
Präsident:
lic. iur. Th. Meyer Gerichtsschreiber:
Dr. iur. S. Christen
Beschluss vom 19. September 2014 Erwägungen: I. II. 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden die Dispositiv-Ziffern 4 und 5 der Verfügung vom 26. Juni 2014 der Staatsanwaltschaft See/Oberland (Verfahrens-Nr. C-1/2013/5894) aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf e... 2. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 2'000.-- festgesetzt. 3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Beschwerdeführerin zu 4/5 (= Fr. 1'600.--) auferlegt und im Übrigen auf die Gerichtskasse genommen. 4. Die Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 324.-- aus der Gerichtskasse entschädigt. 5. Schriftliche Mitteilung an: Rechtsanwalt lic. iur. X._____, zweifach, für sich und die Beschwerdeführerin, per Gerichtsurkunde die Staatsanwaltschaft See / Oberland, ad C-1/2013/5894, unter Rücksendung der eingereichten Akten (Urk. 9), gegen Empfangsbestätigung die Zentrale Inkassostelle der Gerichte (elektronisch) 6. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. ...