Zürich Obergericht Strafkammern 18.06.2020 SB190148

Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer

--Geschäfts-Nr.: SB190148-O/U/cwo

Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. R. Naef, Präsident, lic. iur. M. Langmeier und lic. iur. B. Gut sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Kümin Grell

Urteil vom 18. Juni 2020

in Sachen

A._____, Beschuldigter und I. Berufungskläger

amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

gegen

Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, vertreten durch Staatsanwältin lic. iur. C. Kauf, Anklägerin und II. Berufungsklägerin

betreffend gewerbs- und bandenmässiger Diebstahl etc. und Widerruf Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, I. Abteilung, vom 12. Dezember 2018 (DG170070)

- 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 3. August 2017 sowie die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 23. August 2018 sind diesem Urteil beigeheftet (Urk. 30 und Urk. 63). Urteil der Vorinstanz: (Urk. 86 S. 35 ff.) Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist schuldig − des gewerbs- und bandenmässigen, teilweise versuchten Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 und 3 Var. 1 StGB, teilweise in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB − der mehrfachen Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB − des mehrfachen Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB − der Irreführung der Rechtspflege im Sinne von Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB − der Drohung im Sinne von Art. 180 Abs. 1 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 30 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 503 Tage durch Haft erstanden sind. 3. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66abis StGB für 5 Jahre des Landes verwiesen. 4. Es wird die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem angeordnet. 5. Der mit Strafbefehl der Jugendanwaltschaft Unterland vom 27. Mai 2016 für eine Geldstrafe von 45 Tagessätzen unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren gewährte bedingte Vollzug wird widerrufen. 6. Es wird eine ambulante Behandlung des Beschuldigten im Sinne von Art. 63 StGB (Behandlung psychischer Störungen) während des Strafvollzuges angeordnet. 7. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerschaft 1 Schadenersatz von Fr. 1'000.– zu bezahlen.

- 3 - 8. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerschaft 4 Schadenersatz von Fr. 2'712.90 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird das Schadenersatzbegehren der Privatklägerschaft 4 auf den Zivilweg verwiesen. 9. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerschaft 8 Schadenersatz von Fr. 200.– zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird das Schadenersatzbegehren der Privatklägerschaft 8 auf den Zivilweg verwiesen. 10. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerschaft 9 Schadenersatz von Fr. 500.– zu bezahlen. 11. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerschaft 10 Schadenersatz von Fr. 585.65 zu bezahlen. 12. Die Zivilansprüche der Privatklägerschaft 2, 3, 5 und 6 werden auf den Zivilweg verwiesen. 13. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 2'776.65 Gebühr für die Strafuntersuchung Fr. 4'000.– Auslagen Vorverfahren Fr. 31'294.05 amtl. Verteidigungskosten

Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 14. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt; davon ausgenommen sind die Kosten der amtlichen Verteidigung, welche einstweilen und unter dem Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO von der Gerichtskasse übernommen werden. 15. (Mitteilungen) 16. (Rechtsmittel)

- 4 - Berufungsanträge: (Prot. II S. 15 f.) a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 157 S. 2) 1. Von einer Anordnung einer Massnahme für junge Erwachsene sei abzusehen. 2. Weiter sei in Abänderung von Disp. Ziff. 3 des erstinstanzlichen Urteils des Bezirksgerichts Bülach vom 12. Dezember 2018 von einer Anordnung auf Landesverweisung abzusehen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. b) Der Staatsanwaltschaft: (Urk. 159 S. 1) 1. Dispositivziffer 6 des Urteils des Bezirksgerichts Bülach vom 12.12.2018 sei aufzuheben. 2. Es sei für den Beschuldigten eine Massnahme für junge Erwachsene im Sinne von Art. 61 Abs. 1 StGB anzuordnen. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien dem Beschuldigten aufzuerlegen. Erwägungen: 1. Prozessgeschichte 1.1. Das vorstehend wiedergegebene Urteil des Bezirksgerichts Bülach, I. Abteilung, vom 12. Dezember 2018 wurde den Parteien gleichentags mündlich eröffnet (Urk. 86 S. 35 ff., Prot. I S. 60 ff.). Gegen das Urteil liess sowohl der Beschuldigte mit Eingabe vom 13. Dezember 2018 sowie die Staatsanwaltschaft mit Eingabe vom 14. Dezember 2018 fristgerecht Berufung anmelden (Urk. 72, Urk. 73). Nach Zustellung des begründeten Urteils reichten die amtliche Verteidigung

- 5 sowie die Staatsanwaltschaft je mit Eingabe vom 6. März 2019 ebenso fristgerecht ihre Berufungserklärungen ein (Urk. 88, Urk. 90). Am 11. März 2019 übermittelte die Vorinstanz ein gleichentags bei ihnen eingegangenes Gesuch des Beschuldigten um bedingte Entlassung, datiert vom 26. Februar 2019, samt Beilagen (Urk. 92, Urk. 94/1-9). Mit Präsidialverfügung vom 18. März 2019 wurden in Anwendung von Art. 400 Abs. 2 und 3 StPO die Berufungserklärungen je gegenseitig sowie den Privatklägern übermittelt, um gegebenenfalls Anschlussberufung zu erheben oder ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen (Urk. 97). Die Privatklägerschaft liess sich nicht vernehmen. Mit gleichentags ergangener Präsidialverfügung wurde der Verteidigung sowie der Staatsanwaltschaft sodann Frist angesetzt, zum Gesuch des Beschuldigten um bedingte Entlassung Stellung zu nehmen (Urk. 99). Nach entsprechender Vernehmlassung (Urk. 101 und 104) wurde das Gesuch um bedingte Entlassung mit Präsidialverfügung vom 27. März 2019 abgewiesen (Urk. 106). Mit Eingabe vom gleichen Tag beantragte die Verteidigung, es sei auf die Berufung der Staatsanwaltschaft nicht einzutreten (Urk. 108). Am 16. April 2019 stellte die Verteidigung ein Gesuch um Bewilligung des vorzeitigen Massnahmenantrittes des Beschuldigten, welches nach entsprechender Vernehmlassung der Staatsanwaltschaft mit Präsidialverfügung vom 25. April 2019 bewilligt wurde (Urk. 110, Urk. 112, Urk. 114, Urk. 116). Mit Verfügung des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich vom 20. Mai 2019 wurde der Beschuldigte per 22. Mai 2019 zum vorzeitigen Vollzug der Massnahme für junge Erwachsene im Sinne von Art. 61 StGB ins Massnahmenzentrum Kalchrain eingewiesen (Urk. 118). Mit Verfügung des Amtes für Justizvollzuges des Kantons Zürich vom 6. August 2019 wurde die Massnahme indessen per 8. August 2019 als vorübergehend undurchführbar wieder abgebrochen und der Beschuldigte in Sicherheitshaft versetzt (Urk. 123). 1.2. In der Folge wurde am 9. August 2019 auf den 24. Oktober 2019 zur Berufungsverhandlung vorgeladen (Urk. 120). 1.3. Zur Berufungsverhandlung vom 24. Oktober 2019 erschienen der Beschuldigte in Begleitung seiner amtlichen Verteidigung sowie die zuständige Staatsanwältin (Prot. II S. 8). Vorfragen waren keine zu entscheiden und – abgesehen

- 6 von der Befragung des Beschuldigten (Urk. 142) – auch keine Beweise abzunehmen (Prot. II S. 9 f.). Nach Abschluss der Parteiverhandlung und erfolgter Beratung durch das Gericht wurde die Parteiverhandlung erneut aufgenommen und die Verfahrensleitung legte eine vorläufige Einschätzung der einstweiligen Sachund Rechtslage dar (Prot. II S. 12). Nach einer Besprechung mit dem Beschuldigten und dessen Bruder zog die Verteidigung das zuvor gestellte Haftentlassungsgesuch (Urk. 143 S. 2) zurück und beantragte die Bewilligung des vorzeitigen Antritts einer Massnahme für junge Erwachsene im Sinne von Art. 61 StGB (Prot. II S. 12). Mit Präsidialverfügung vom 24. Oktober 2019 wurde dem Beschuldigten sodann der vorzeitige Massnahmenantritt für eine Massnahme für junge Erwachsene im Sinne von Art. 61 StGB bewilligt und er wurde bis zum Antritt der Massnahme in Sicherheitshaft versetzt (Urk. 145). 1.4. Am 23. April 2020 wurde zur Fortsetzung der Berufungsverhandlung auf den 18. Juni 2020 vorgeladen (Urk. 151). Zur Fortsetzung der Berufungsverhandlung erschienen wiederum der Beschuldigte in Begleitung seiner amtlichen Verteidigung sowie die zuständige Staatsanwältin (Prot. II S. 15). Im Anschluss an die Parteiverhandlung wurde das Urteil gefällt, den Parteien mündlich eröffnet und kurz erläutert. Zudem wurde der Beschuldigte mit entsprechender Verfügung aus dem vorzeitigen Massnahmenvollzug entlassen (Prot. II S. 19 ff., Urk. 167). 2. Umfang der Berufung 2.1. Der Beschuldigte bezieht sich bei seiner Berufung auf die von der Vorinstanz angeordnete Landesverweisung (Urk. 88, Dispositivziffer 3 des vorinstanzlichen Urteils). Untrennbar mit der Frage der Landesverweisung verbunden und deshalb von der Anfechtung mitumfasst ist die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem (Dispositivziffer 4 des vorinstanzlichen Urteils). Die Staatsanwaltschaft beschränkt ihre Berufung auf die von der Vorinstanz angeordnete vollzugsbegleitende ambulante Massnahme im Sinne von Art. 63 StGB und beantragt die Anordnung einer Massnahme für junge Erwachsene im Sinne von Art. 61 StGB (Urk. 90, Dispositivziffer 6).

- 7 - 2.2. Es ist vorab vorzumerken, dass das vorinstanzliche Urteil in den nicht angefochtenen Punkten in Rechtskraft erwachsen ist (Art. 399 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 402 und Art. 437 StPO). 3. Massnahme 3.1. Wie bereits vor Vorinstanz beantragt die Staatsanwaltschaft auch berufungsweise die Anordnung einer Massnahme für junge Erwachsene im Sinne von Art. 61 StGB (Urk. 90). Die Verteidigung beantragt, von einer Anordnung einer Massnahme für junge Erwachsene sei abzusehen (Urk. 157 S. 2). 3.2. Der Beschuldigte wurde im Auftrag der Staatsanwaltschaft von Prof. Dr. med. B._____, … [Funktion] der Klinik für Forensische Psychiatrie unter Mitarbeit von C._____, Klinischer Psychologe, begutachtet (Urk. 11/8). Der Sachverständige kam in seinem Gutachten vom 24. April 2018 zum Schluss, dass der Beschuldigte eine emotional instabile Persönlichkeitsstörung, impulsiver Typus (ICD-10: F60.30) sowie eine dissoziale Persönlichkeitsentwicklung (ohne Kodierung) aufweise (Urk. 11/8 S. 53, 74). 3.3. Die legalprognostische Bewertung fällt nach der nachvollziehbar begründeten gutachterlichen Einschätzung ungünstig aus. Zusammengefasst werde aufgrund der deliktrelevanten Persönlichkeitsmerkmale, der individuellen Risikofaktoren sowie der statistischen bzw. standardisierten Risikobeurteilung von einer hohen Rückfallwahrscheinlichkeit für die zur Beurteilung stehenden Delikte ausgegangen. Im Zusammenhang mit der Eskalation von psychosozialen Konfliktsituationen bestehe zudem ein mittleres bis hohes Risiko von Gewaltstraftaten (Urk. 11/8 S. 72). Die deliktrelevante emotional instabile Persönlichkeitsstörung, impulsiver Typus, sei grundsätzlich behandelbar. Zwar sei beim Beschuldigten eine Persönlichkeitsstörung diagnostiziert worden, wegen der ausgeprägten Unreife und der fehlenden beruflichen Perspektive empfehle sich aber ein handlungsorientiertes Vorgehen im Rahmen einer Massnahme für junge Erwachsene. Die Durchführung einer Massnahme für junge Erwachsene gegen den Willen des Beschuldigten sei indessen nicht erfolgsversprechend. Falls eine Massnahme nach Art. 61 StGB nicht zu Stande komme, bleibe als Alternative die Anordnung einer

- 8 vollzugsbegleitenden ambulanten Behandlung im Sinne von Art. 63 StGB. Eine ambulante psychotherapeutische Behandlung ausserhalb des Strafvollzuges werde als wenig erfolgsversprechend beurteilt, da es sich im Vorfeld der aktuellen Inhaftierung gezeigt habe, dass der Beschuldigte im Rahmen eines wenig strukturierten therapeutischen Settings aufgrund seiner Unreife, mangelnden Konfliktbewältigungsstrategien, Perspektivlosigkeit und fehlender Tagesstruktur überfordert sei (Urk. 8/11 S. 73 f.). 3.4. Da sich der Beschuldigte in der Fortsetzung der Hauptverhandlung vom 12. Dezember 2018 gegen eine stationäre Massnahme ausgesprochen hatte (Prot. I S. 52 f.), erachtete die Vorinstanz die Anordnung einer Massnahme für junge Erwachsene unter Hinweis auf die gutachterliche Einschätzung als nicht sinnvoll und ordnete eine vollzugsbegleitende ambulante Massnahme im Sinne von Art. 63 StGB an (Urk. 86 S. 32 f. mit Verweis auf Prot. I S. 52 f.). 3.5. Das Gericht würdigt ein Gutachten grundsätzlich frei. Von den Feststellungen einer sachverständigen Person darf nach konstanter Praxis des Bundesgerichts indessen nur dann abgewichen werden, wenn wirklich gewichtige zuverlässig begründete Tatsachen oder Indizien deren Überzeugungskraft ernstlich erschüttern. Dabei bedarf es einer einlässlichen Begründung (Bundesgerichtsentscheid 6B_440/2014 vom 14.10.2014 E. 2.4; BSK-StGB I-Heer, 4. Auflage 2019, Art. 56 N 74 mit Hinweisen). Allerdings sind dem Gutachter bloss Sach-, und keine Rechtsfragen zu unterbreiten. Die Beantwortung letzterer obliegt zwingend dem Gericht (BGE 130 I 337 E. 5.4.1, Urteil des Bundesgerichts 1B_74/2009 vom 30. März 2009 E. 5.1). 3.6. Wie die Vorinstanz an sich richtig dargelegt hat, setzt die Anordnung einer ambulanten Massnahme im Sinne von Art. 63 StGB nach dem Wortlaut des Gesetzes unter anderem das Vorliegen einer schweren psychischen Störung oder einer Abhängigkeit voraus (Urk 86 S. 29). Dem Gutachten ist nun aber zu entnehmen, dass sich der Beschuldigte vor allem aufgrund seines Alters und der Unreife in einem fliessenden Übergangsbereich zwischen gestörter Persönlichkeitsentwicklung und klinisch relevanter Persönlichkeitsstörung zurzeit (noch) im Feld der gestörten Persönlichkeitsentwicklung einordne (Urk. 8/11 S. 73, 77, 78). Zwar

- 9 weist der Gutachter darauf hin, dass vieles dafür spreche, dass sich ohne intensive sozialpädagogische und psychiatrisch-psychotherapeutische Förderung eine schwere psychische Störung im Sinne von Art. 59 StGB bzw. Art. 63 StGB entwickeln werde (Urk. 8/11 S. 73). Wenn nun aber gemäss der gutachterlichen Einschätzung nur vieles dafür spricht, dass der Beschuldigte ohne intensive sozialpädagogische und psychiatrisch-psychotherapeutische Förderung eine schwere psychische Störung im Sinne von Art. 59 StGB bzw. Art. 63 StGB entwickeln wird, kann eine solche (zumindest noch) nicht als gegeben erachtet werden. Insofern ist es – jedenfalls aus juristischer Sicht (s. sogleich) – widersprüchlich, wenn sich der Gutachter im Sinne einer Eventualempfehlung für eine Massnahme im Sinne von Art. 63 StGB ausspricht. 3.7. Das tut der Überzeugungskraft des Gutachtens indessen keinen Abbruch. Soweit es den medizinischen Fachbereich betrifft, ist das Gutachten nachvollziehbar und überzeugend. Der Sachverständige hat sich in seinem Gutachten sowohl zur Diagnose als auch zu deren Schweregrad geäussert (vgl. dazu vorstehende Erw. 3.2 und 3.6). Die Frage nach der rechtlichen Relevanz einer solchen Diagnose im Zusammenhang mit einer konkreten Massnahme ist dagegen rein juristischer Natur. Die Beurteilung, ob eine vom psychiatrischen Sachverständigen diagnostizierte psychische Störung als schwer im Sinne von Art. 63 Abs. 1 StGB zu qualifizieren ist, obliegt daher dem Gericht (Urteil des Bundesgerichts 6B_1163/2018 vom 14. Dezember 2018 E. 2.4.2). Die medizinische Feststellung geistiger Abnormität ist unter rechtlichen Gesichtspunkten kritisch zu beleuchten und auf deren rechtliche Relevanz hin zu prüfen. Es muss geklärt werden, ob das Ausmass der durch die psychiatrische Diagnose beschriebenen Störung ausreicht, um die juristischen Kriterien zu erfüllen. Es ist an den Justizorganen, dafür zu sorgen, dass dem Erfordernis der rechtlichen Erheblichkeit unter juristischen Gesichtspunkten Genüge getan wird (BSK StGB I-Heer/Habermeyer, 4. Auflage 2018, Art. 59 N 13 und 23). Als schwere psychische Störungen im Rechtssinne gelten nur schwere psychopathologische Zustände von einer gewissen Ausprägung bzw. relativ schwerwiegende Arten und Formen geistiger Erkrankungen im medizinischen Sinne (Urteil des Bundesgerichts 6B_237/2019 vom 21. Mai 2019 E. 2.2.1). Der Begriff der schweren psychischen Störung ge-

- 10 mäss Art. 63 Abs. 1 StGB deckt sich mit jenem von Art. 59 Abs. 1 StGB (Urteil des Bundesgerichts 6B_237/2019 vom 15. August 2016 E. 2.3.3). 3.8. Angesichts der gutachterlichen Einschätzung, wonach sich der Beschuldigte vor allem aufgrund seines Alters und der Unreife in einem fliessenden Übergangsbereich zwischen gestörter Persönlichkeitsentwicklung und klinisch relevanter Persönlichkeitsstörung zurzeit (noch) im Feld der gestörten Persönlichkeitsentwicklung einordne, fehlt es vorliegend an einer rechtsgenüglich schweren Störung im Sinne von Art. 63 Abs. 1 StGB. Mithin sind die Voraussetzungen für die Anordnung einer ambulanten Massnahme im Sinne von Art. 63 StGB nicht erfüllt und ist in Abweichung des erstinstanzlichen Urteils von der Anordnung einer solchen abzusehen. 3.9. Zu prüfen verbleibt damit die Anordnung einer Massnahme für junge Erwachsene: 3.9.1. Die Vorinstanz erachtete eine Massnahme für junge Erwachsene aufgrund der an der Fortsetzung der Hauptverhandlung geäusserten Ablehnung des Beschuldigten wie gesehen als nicht sinnvoll (vgl. vorstehende Erw. 3.4). 3.9.2. Der Gutachter sieht eine Massnahme für junge Erwachsene als indiziert, jedoch mit der Einschränkung, dass eine solche gegen den Willen des Beschuldigten wenig bzw. gar nicht erfolgsversprechend sei (vgl. vorstehende Erw. 3.3 und Urk. 8/11 S. 73, 79). 3.9.3. Jungen und noch wenig gereiften Personen soll nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts die durch das Massnahmenrecht gegebene Chance einer heute noch möglichen Förderung ihrer Persönlichkeitsentwicklung eröffnet werden. Die gesetzlichen Reaktionsmöglichkeiten sind beschränkt. Die für eine deliktorientierte Therapiearbeit hinsichtlich einer positiven Legalprognose wesentliche, aber oftmals zunächst fehlende Einsicht und Motivierbarkeit kann zum typischen Krankheitsbild gehören (Urteil des Bundesgerichts 6B_338/2018 vom 22. Mai 2018 E. 2.3.3 im Zusammenhang mit der nachträglichen Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme, vgl. auch BGE 123 IV 113 E. 4c zu Art.

- 11 - 100bis aStGB [altrechtliche Arbeitserziehung]). Ein ursprüngliches Fehlen von Kooperationsbereitschaft ist nicht untypisch und die Herstellung der Motivation stellt ein wichtiges Vollzugsziel dar (BSK StGB I-Heer, a.a.O., Art. 61 N 42 f.). In der Anfangsphase kann es deshalb genügen, wenn bloss die Motivierbarkeit des Täters vorhanden ist (Urteile des Bundesgerichts 6P.73/2006 vom 29. Juni 2006 E. 7.3 zu Art. 100bis aStGB 6B_784/2010 vom 2. Oktober 2010 E. 2.2.3 zur stationären therapeutischen Massnahme). Bei der Massnahme für junge Erwachsene soll insbesondere auch eine konstruktive Arbeitshaltung hergestellt werden. Die Erziehung zur Arbeit bzw. die schulische und berufliche Ausbildung haben im Zusammenhang mit einer generellen Förderung der Entwicklung der Persönlichkeit einen hohen Stellenwert (vgl. auch Art. 61 Abs. 3 StGB). Die erfolgreiche Absolvierung einer Lehre oder Attestlehre bedarf eines gewissen Durchhaltewillens (BSK StGB I-Heer, a.a.O., Art. 61 N 43 mit Hinweisen). 3.9.4. Die Staatsanwaltschaft betont – wie bereits vor Vorinstanz – auch im Berufungsverfahren, dass der Beschuldigte zunächst mit einer Massnahme für junge Erwachsene einverstanden gewesen sei, weshalb das Amt für Justizvollzug damit beauftragt worden sei, für den Beschuldigten einen Platz zu organisieren. Plötzlich habe der Beschuldigte dann aber seine Meinung geändert (Urk. 67 S. 5, Urk. 90 S. 2). Der Beschuldigte habe wohl erkannt, dass die Massnahme länger dauern werde als die zu erwartende Freiheitsstrafe (Urk. 90 S. 2, vgl. schon Urk. 67 S. 6). Ohne intensive therapeutische Intervention und eine nachhaltige berufliche Integration werde sich der Beschuldigte kaum von seinem delinquenten Verhalten distanzieren können, so die Staatsanwaltschaft. Zielführend und dem doch sehr hohen Rückfallrisiko des Beschuldigten angemessen sei deshalb lediglich eine Massnahme für junge Erwachsene. Ob sich der Beschuldigte effektiv nicht für eine solche Massnahme gewinnen lasse, könne sich nur zeigen, wenn der Beschuldigte durch ein entsprechendes Urteil verpflichtet werde. Es sei durchaus möglich, dass es dem Beschuldigten trotz seiner eigenen negativen Prognosen gelingen werde, sich in die Massnahme einzufügen und schlussendlich davon zu profitieren. Mit dem Beschuldigten müsse offensichtlich zuerst an seiner Problemeinsicht gearbeitet werden, bevor man erwarten könne, dass er

- 12 den Sinn und Zweck einer Massnahme einsehe (Urk. 90 S. 3, Urk. 144 S. 2 ff., Urk. 163). 3.9.5. Es trifft zu, dass der Beschuldigte sich anlässlich der Hauptverhandlung vom 11. Oktober 2017 zunächst positiv gegenüber einer Massnahme für junge Erwachsene geäussert hatte (Prot. I S. 30). Auf entsprechenden Vorhalt des Vorsitzenden, dass die Anordnung einer Massnahme für junge Erwachsene zu prüfen sei führte der Beschuldigte aus: "Ja, das war eine Idee. Ich weiss nicht, weshalb es nicht dazu kam. Wenn mir damals die Jugendanwaltschaft eine solche Lösung vorgeschlagen hätte… Viele meiner Kollegen wurden zum Beispiel in solche Massnahmen versetzt. Jetzt sind sie draussen, haben einen Lehrabschluss und arbeiten normal. Wenn ich einen geschützten Rahmen erhalten würde, in welchem ich mich nicht ablenken kann, dann wäre es besser für mich." Im Einklang dazu stellte die Verteidigung für den Fall, dass die Freiheitsstrafe nicht bedingt aufgeschoben würde, denn auch den Eventualantrag für eine Massnahme im Sinne von Art. 61 StGB (Prot. I S. 6). Unklar ist indessen, inwieweit der Beschuldigte zu diesem Zeitpunkt über den Inhalt und die Tragweite einer Massnahme für junge Erwachsene informiert war. Gegenüber dem Gutachter erklärte er im Februar 2018 zunächst offenbar, dass er mit einer Therapie im Massnahmenzentrum Uitikon (nachfolgend: MZU) oder einer ambulanten Therapie einverstanden wäre, nicht aber mit einer Therapie in einer Klinik. Beim nächsten Untersuchungstermin im März 2018 sprach er sich dann aber bereits gegen eine Massnahme im MZU aus, da ihm der vierjährige Behandlungszeitraum zu lang sei. Zu einer Therapie sei er zwar grundsätzlich bereit, doch wolle er eine ambulante Therapie mit maximal zweijähriger Dauer. Gemäss den Ausführungen im Gutachten hatte sich der Beschuldigte dann aber bereit erklärt, nochmals mit seinem Anwalt über die Möglichkeiten einer Massnahme für junge Erwachsene zu sprechen und dass er es sich nochmals überlegen wolle (Urk. 8/11 S. 43 f.). Der Gutachter spricht deshalb von einer fragilen Behandlungsmotivation und weist auf ein mangelndes Problemverständnis hin (Urk. 8/11 S 72). 3.9.6. In dem nach der Hauptverhandlung vom 11. Oktober 2017 gegen ihn eröffneten Strafverfahren (StA IV, 2017/10034171, Zusatzanklage vom 23. August

- 13 - 2018, Urk. 63) äusserte sich der Beschuldigte in der Schlusseinvernahme vom 23. August 2018 dezidiert gegen eine Massnahme für junge Erwachsene. Er brauche eine solche Massnahme nicht, sie würde zu lange dauern. Es bringe sowieso nichts, wenn er dann sowieso den Landesverweis bekomme. Er würde das eh nicht schaffen (Akten StA IV, Urk. 3/5 S. 6 f.). Wenn er jetzt keinen Plan B hätte, dann wäre eine Massnahme vielleicht richtig. Es sei aber nicht so, dass er aus dem Gefängnis komme und keinen Plan habe (a.a.O. S. 8). Er könne eine Lehrstelle von der IV-Stelle erhalten. Er habe schon eine solche gehabt, dann aber abgebrochen. Dort würde er auch psychologisch begleitet. Dort würde er auch einen Lehrlingslohn erhalten von Fr. 3'600.– (a.a.O. S. 7). Auf die Frage, was sei, wenn das Gericht dennoch eine Massnahme für junge Erwachsene anordne, gab er an: "Ich verweigere es schlussendlich […] Wenn mich das Gericht dazu verurteilt, würde ich mich während der Massnahme weigern etwas zu tun. Bis sie mich dort rauswerfen und ich meine Strafe im Gefängnis absitzen kann. Aber ich will gar keine solche Probleme" (a.a.O. S. 8). Auch bei der Fortsetzung der Hauptverhandlung vom 12. Dezember 2018 erklärte er, ausreichend Zeit zum Überlegen gehabt zu haben, und zum Schluss gekommen zu sein, dass er das nicht wolle. Wiederum führte er aus, die Massnahme angetreten zu haben, wenn er keinen Plan B gehabt hätte. Er sei einer Behandlung nicht generell abgeneigt. Eine ambulante Massnahme würde er machen, nicht aber eine stationäre (Prot. I S. 52). Entsprechend änderte die Verteidigung ihren Eventualantrag für den Fall, dass eine unbedingte Freiheitsstrafe ausgesprochen würde dahingehend ab, dass sie neu keine Massnahme nach Art. 61 StGB, sondern eine ambulante Massnahme nach Art. 63 StGB beantragte (Prot. I S. 44). Nachdem sich die Verteidigung am 27. März 2018 zunächst auch im Berufungsverfahren gegen eine Massnahme für junge Erwachsene ausgesprochen hatte (Urk. 108), erfolgte kurz darauf – und nach Ablehnung des Gesuchs des Beschuldigten um bedingte Entlassung am 27. März 2019 (Urk. 106) – eine Kehrtwende, und die Verteidigung stellte am 16. April 2019 namens des Beschuldigten ein Gesuch um vorzeitigen Massnahmenantritt für die Massnahme für junge Erwachsene im Sinne von Art. 61 StGB (Urk. 110). Dieser wurde mit Präsidialverfügung vom 25. April 2019 bewilligt (Urk. 116), woraufhin der Beschuldigte mit Verfügung des Amtes für Justizvollzug des

- 14 - Kantons Zürich vom 20. Mai 2019 per 22. Mai 2019 ins Massnahmenzentrum Kalchrain eingewiesen wurde (Urk. 118). Wie aus der Verfügung des Amtes für Justizvollzug vom 6. August 2019 hervorgeht, hat der Beschuldigte im Rahmen des vorzeitigen Massnahmenantrittes jedoch immer wieder betont, dass für ihn aus seiner Sicht der Vollzug seiner Strafe in einem Gefängnis "die bessere Alternative" sei. Mehrfache Versuche, den Beschuldigten zu motivieren, seien – gemäss dem Bericht des Massnahmenzentrums Kalchrain an das Amt für Justizvollzug – gescheitert, und eine Massnahme nach Art. 61 StGB ohne eine minimale Motivation seitens des Eingewiesenen erfahrungsgemäss wenig zielführend. Die Massnahme wurde deshalb vom Amt für Justizvollzug als "zurzeit nicht zweckmässig durchführbar" abgebrochen und der Beschuldigte zur Sicherung des Massnahmenzwecks und Überprüfung des vorzeitigen Massnahmenvollzuges nach Art. 61 StGB per 8. August 2019 in Sicherheitshaft versetzt (Urk. 124). 3.9.7. Der Verlauf des vorzeitigen Massnahmenantritts entsprach dem, was der Beschuldigte anlässlich der Fortsetzung der Hauptverhandlung in Aussicht gestellt hatte. Schon damals erklärte er, sich zu verweigern, bis sie ihn rauswerfen würden (vgl. vorstehende Erw. 3.9.6). 3.9.8. An der Berufungsverhandlung vom 24. Oktober 2019 stellte sich der Beschuldigte zunächst nach wie vor gegen eine Massnahme für junge Erwachsene (Urk. 142 S. 5 ff.). Am Ende der Berufungsverhandlung liess er jedoch die Anordnung einer Massnahme für junge Erwachsene beantragen (Prot. II S. 12) – wohl nachdem er eine solche im Vergleich zu einer andernfalls drohenden Landesverweisung als die bessere Variante erachtete. Mit Präsidialverfügung vom 24. Oktober 2019 wurde dem Beschuldigten der vorzeitige Massnahmenantritt für eine Massnahme für junge Erwachsene nach Art. 61 StGB bewilligt (Urk. 145). Am 26. November 2019 wurde er dem Massnahmenzentrum Kalchrain zugeführt (Urk. 148, Urk. 150), wo er sich nach wie vor – bis zu seiner am 18. Juni 2020 verfügten Entlassung – befindet. 3.9.9. Der Zwischenbericht des Massnahmenzentrums Kalchrain vom 29. Mai 2020 (Urk. 153) zieht eine durchzogene Bilanz. Darin wird unter anderem festgehalten, der Beschuldigte habe sich "noch nicht vollständig auf die Massnahme

- 15 eingelassen", weil er hoffe, nach der Gerichtsverhandlung freizukommen (Urk. 153 S. 1). Er sei "wenig motiviert" und namentlich nicht entschlossen, "im Sommer 2020 eine Ausbildung zu beginnen" (Urk. 153 S. 1). Er sei einige Male positiv auf Kokain und einmal auf Cannabis getestet worden, habe einmal die Arbeit verweigert und sei am 25. Dezember 2019 mit einem Kollegen für eine kurze Zeit entwichen (Urk. 153 S. 2 f.). Er sei meist "in Gesellschaft von Eingewiesenen mit zweifelhaftem Ruf", verhalte sich gegenüber den Mitarbeitenden aber stets freundlich und teilweise fast unterwürfig (Urk. 153 S. 2). Die Psychotherapeutin bescheinigt dem Beschuldigten immerhin, dass er sich grundsätzlich aktiv an der Therapie beteilige und seine Probleme kritisch hinterfrage (Urk. 153 S. 3). Betreffend Ausbildung und Schule wird festgehalten, der Beschuldigte habe einen schulischen Test mit gerade mal 200 von 8000 möglichen Punkten absolviert (Urk. 153 S. 4). In der Wohngruppe habe er wenig Engagement gezeigt und sei häufig unpünktlich zur Arbeit gekommen. Er habe sich beklagt, fast ausschliesslich Serienarbeiten verrichten zu müssen, dann aber ein gemeinsames klärendes Gespräch mit dem Arbeitsagogen ausgeschlagen. Aus der Schlosserei und der Schreinerei erfolgten ungenügende Rückmeldungen; die Motivation und die Arbeitsleistung des Beschuldigten seien miserabel. Aktuell arbeite er in der Schlosserei. Dort gefalle es ihm aber nicht. Gleichwohl sei sein Einsatz verlängert worden, "um ihm bezüglich Durchhaltevermögen und -willen ein Lernfeld zu bieten" (Urk. 153 S. 4). Wenn im Bericht abschliessend die Rede davon ist, dass der Beschuldigte nach einem motivierten Start derzeit eine Motivationskrise erlebe (Urk. 153 S. 4), ist dies mit Blick auf die Schilderungen offensichtlich beschönigend. 3.9.10. An der Fortsetzung der Berufungsverhandlung bestätigte der Beschuldigte seine fehlende Motivation für die Massnahme. Er habe zwar an der letzten Verhandlung Ja gesagt zu einer Massnahme, zwischenzeitlich aber gemerkt, dass er das gar nicht möchte (Urk. 160 S. 2). Er wolle freikommen, brauche die Massnahme ohnehin nicht mehr, weil er reifer geworden sei, und er zeigte sich wiederum überzeugt, in Freiheit eine Lehre machen zu können (Urk. 160 S. 3 f.). 3.10. Unter diesen Umständen kann entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft von einer Motivierbarkeit des Beschuldigten nicht mehr ausgegangen werden,

- 16 zumal auch das provisorische Strafende – gemäss dem Vollzugsauftrag des Amtes für Justizvollzug am 26. Januar 2020 (Urk. 76, Urk. 106 S. 8) – erreicht ist. Es ist dem genannten Bericht des Massnahmenzentrums Kalchrain zwar sicher Recht zu geben, dass der Beschuldigte "ohne Zweifel fähig für eine Ausbildung" und "durchaus massnahmefähig" ist (Urk. 153 S. 4 f.). Ganz offensichtlich sperrt er sich aber gegen eine Massnahme und ist entscheidend vom Gedanken geleitet, wie er so rasch wie möglich wieder in Freiheit ist, ungeachtet dessen, was objektiv für die Entwicklung seiner Persönlichkeit eigentlich angezeigt wäre. Demzufolge ist zu erwarten, dass der Beschuldigte eine vom Gericht angeordnete Massnahme innert Kürze wieder abbrechen würde. Aufgrund des Ausgeführten ist von der Anordnung einer Massnahme für junge Erwachsene und damit überhaupt von einer therapeutischen Massnahme abzusehen. 4. Landesverweisung 4.1. Die Vorinstanz hat den Beschuldigten im Sinne von Art. 66abis StGB für 5 Jahre des Landes verwiesen (Urk. 86 S. 24 ff., 36). 4.2. Die Verteidigung beantragt – wie bereits vor Vorinstanz (Urk. 44 S. 8 f., Urk. 68 S. 8) – von der Anordnung einer Landesverweisung abzusehen (Urk. 88 S. 2, Urk. 161 S. 2). Die Staatsanwaltschaft beantragt für den Fall, dass von der Anordnung einer Massnahme für junge Erwachsene abgesehen wird, eine Landesverweisung von 5 Jahren (Urk. 163 S. 2). 4.3. Angesichts der Beschränkung der Berufungen auf die Frage der Anordnung einer Massnahme sowie einer Landesverweisung ist die vorinstanzliche Regelung hinsichtlich des Schuldpunktes sowie der Strafzumessung wie gesehen in Rechtskraft erwachsen (vgl. vorstehende Erw. 2). Der Beschuldigte ist schuldig des gewerbs- und bandenmässigen, teilweise versuchten Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 und 3 Var. 1 StGB, teilweise in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB, der mehrfachen Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB, des mehrfachen Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB, der Irreführung der Rechtspflege im Sinne von Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB sowie der Drohung im

- 17 - Sinne von Art. 180 Abs. 1 StGB (Urk. 86 S. 10, 35). Hierfür wurde er mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 30 Monaten bestraft (Urk. 86 S. 10 ff., 35). 4.4. Art. 66a Abs. 1 lit. c StGB sieht für Ausländer, die wegen qualifizierten Diebstahls (Art. 139 Ziff. 2 und 3) verurteilt wurden, unabhängig von der Höhe der Strafe die obligatorische Landesverweisung für 5 bis 15 Jahre aus der Schweiz vor. Gleiches gilt gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB für Diebstahl in Verbindung mit Hausfriedensbruch. 4.5. Entsprechend hat der Beschuldigte Katalogtaten im Sinne von Art. 66a Abs. 1 StGB erfüllt und wäre deshalb von der Vorinstanz richtigerweise eine obligatorische Landesverweisung nach Art. 66a StGB und nicht eine fakultative nach Art. 66abis StGB anzuordnen gewesen. Ihren Erwägungen zufolge hat die Vorinstanz indessen durchaus Art. 66a Abs. 1 StGB angewandt (Urk. 86 S. 24 ff.). Gleichwohl hat sie dann aber im Dispositiv des Entscheids eine Landesverweisung – offensichtlich irrtümlich – im Sinne von Art. 66abis StGB ausgesprochen (Urk. 86 S. 36). Angesichts der vom Beschuldigten begangenen Katalogtaten ist indessen eine obligatorische Landesverweisung zu prüfen. Das widerspricht auch dem Verbot der reformatio in peius nicht (Art. 391 Abs. 2 StPO). Wie gesehen wurde der Beschuldigte von der Vorinstanz für 5 Jahre des Landes verwiesen. Hinsichtlich des Landesverweises als solchem hätte es für den Beschuldigten im Vergleich zum vorinstanzlichen Urteil demnach keine negativen Auswirkungen, wenn neu eine Landesverweisung im Sinne von Art. 66a StGB ausgesprochen würde, soweit die Dauer 5 Jahre nicht überschreitet. Das Erlöschen des ausländerrechtlichen Status der vorläufigen Aufnahme ist sowohl bei einer Landesverweisung nach Art. 66a StGB als auch bei einer Landesverweisung nach Art. 66abis StGB vorgesehen (Art. 83 Abs. 9 AIG, SR 142.20; vgl. zum ausländerrechtlichen Status des Beschuldigten nachstehende Erw. 4.10). Bei einer obligatorischen Landesverweisung bestünde immerhin die Möglichkeit, dass der Vollzug der obligatorischen Landesverweisung im Sinne von Art. 66d Abs. 1 lit. b StGB von der zuständigen kantonalen Behörde (hier das Migrationsamt des Kantons Zürich) aufgeschoben würde.

- 18 - 4.6. Grundsätzlich ist der Beschuldigte deshalb im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. c und d StGB des Landes zu verweisen. 4.7. Gemäss Art. 66a Abs. 2 Satz 1 StGB kann das Gericht ausnahmsweise von einer Landesverweisung absehen, wenn diese für den Ausländer einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei ist der besonderen Situation von Ausländern Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind (Art. 66a Abs. 2 Satz 2 StGB). 4.8. Das Gericht hat im Rahmen von Art. 66a Abs. 2 StGB die öffentlichen und privaten Interessen gegeneinander abzuwägen. Dies kann kriteriengeleitet nach der Bestimmung über den "schwerwiegenden persönlichen Härtefall" in Art. 31 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) erfolgen (Urteile des Bundesgerichts 6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 6.2.2 und 6B_48/2019 vom 9. August 2019 E. 2.5). Art. 31 Abs. 1 VZAE ist indes nicht abschliessend. Da die Landesverweisung strafrechtlicher Natur ist, sind auch strafrechtliche Elemente wie die Aussichten auf soziale Wiedereingliederung des Täters in die Interessenabwägung miteinzubeziehen. Zu berücksichtigen sind namentlich der Grad der (persönlichen und wirtschaftlichen) Integration, einschliesslich familiärer Bindungen des Ausländers in der Schweiz bzw. in der Heimat, die Aufenthaltsdauer und Resozialisierungschancen. Ebenso ist der Rückfallgefahr und wiederholter Delinquenz Rechnung zu tragen. Dabei darf das Gericht auch vor dem Inkrafttreten von Art. 66a StGB begangene Straftaten berücksichtigen. Die Härtefallklausel von Art. 66a Abs. 2 StGB dient der Umsetzung des Verhältnismässigkeitsprinzips. Art. 66a Abs. 2 Satz 2 StGB sieht ausdrücklich vor, dass der besonderen Situation von Ausländern Rechnung zu tragen ist, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind. Für die Interessenabwägung im Rahmen von Art. 66a Abs. 2 StGB können daher auch die das Verhältnismässigkeitsprinzip konkretisierenden Kriterien für den Widerruf einer Niederlassungsbewilligung (vgl. insb. Art. 63 Abs. 1 i.V.m. Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG; Art. 96 Abs. 2 AIG) herangezogen werden, wobei

- 19 allerdings zu berücksichtigen ist, dass mit Art. 121 Abs. 3-6 BV und Art. 66a ff. StGB eine Verschärfung der zuvor geltenden Rechtslage angestrebt wurde (Urteil des Bundesgerichts 6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 6.2.2). Wie der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Thema Landesverweisung weiter zu entnehmen ist, ist die Härtefallklausel nach Intention und Gesetzeswortlaut restriktiv ("in modo restrittivo") anzuwenden. Ein Härtefall lässt sich erst bei einem Eingriff von einer gewissen Tragweite ("di una certa porta") in den Anspruch des Ausländers auf das in Art. 13 BV und Art. 8 EMRK gewährleistete Privat- und Familienleben annehmen" (Urteil des Bundesgerichts 6B_48/2019 vom 9. August 2019 E. 2.4.1). 4.9. Zu dem durch Art. 8 EMRK geschützten Familienkreis gehört in erster Linie die Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern. Andere familiäre Verhältnisse fallen in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK, sofern eine genügend nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung besteht. Hinweise für solche Beziehungen sind das Zusammenleben in einem gemeinsamen Haushalt, eine finanzielle Abhängigkeit, speziell enge familiäre Bindungen, regelmässige Kontakte oder die Übernahme von Verantwortung für eine andere Person (BGE 144 II 1 E. 6.1 S. 12 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 2C_786/2018 vom 27. Mai 2019 E. 3.2.2). Auch junge Erwachsene, die noch keine eigene Familie gegründet haben, können sich auf Art. 8 EMRK berufen (Urteil des Bundesgerichts 2C_846/2014 vom 16. Dezember 2014 E. 2.3; Urteil des EGMR in Sachen Emre gegen Schweiz vom 22. Mai 2008, Nr. 42034/04, insb. §§ 60 und 80). Bei hinreichender Intensität sind auch Beziehungen zwischen nahen Verwandten wie Geschwistern oder Tanten und Nichten von Bedeutung, doch muss in diesem Fall zwischen der über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügenden Person und dem um die Bewilligung nachsuchenden Ausländer ein über die üblichen familiären Beziehungen bzw. emotionalen Bindungen hinausgehendes, besonderes Abhängigkeitsverhältnis bestehen (BGE 144 II 1 E. 6.1 S. 12 f. mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 2C_786/2018 vom 27. Mai 2019 E. 3.2.3). Das durch Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV geschützte Recht auf Achtung des Familienlebens ist berührt, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme

- 20 eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne Weiteres möglich bzw. zumutbar wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen (Urteil des Bundesgerichts 6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 6.3.2 und BGE 144 I 266 E. 3.3 je mit Hinweisen). Der sich hier aufhaltende Familienangehörige muss nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen, was praxisgemäss der Fall ist, wenn er das Schweizer Bürgerrecht besitzt, ihm die Niederlassungsbewilligung gewährt wurde oder er über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (BGE 144 I 266 E. 3.3). Unabhängig vom Vorliegen einer familiären Beziehung kann eine ausländerrechtliche Fernhaltemassnahme unter bestimmten Umständen in das Recht auf Privatleben (Art. 8 Ziff. 1 EMRK) eingreifen. Eine lange Anwesenheit und die damit verbundene normale Integration genügen dafür aber nicht; erforderlich sind vielmehr besonders intensive, über eine normale Integration hinausgehende private Beziehungen beruflicher oder gesellschaftlicher Natur. Im Sinne einer Leitlinie gilt, dass der Anspruch nach zehnjährigem rechtmässigem Aufenthalt in der Schweiz zumindest tangiert ist. Weil davon ausgegangen werden kann, dass nach einer solchen Zeitdauer in der Schweiz enge soziale Bindungen bestehen, bedarf es für eine Aufenthaltsbeendigung in solchen Fällen besonderer Gründe. Im Einzelfall kann es sich freilich anders verhalten und die Integration zu wünschen übrig lassen. Vorkommen kann umgekehrt auch, dass der Anspruch auf Achtung des Privatlebens schon vor Ablauf der zehn Jahre betroffen ist (BGE 144 I 266 E. 3.3 und 3.9 sowie Urteil des Bundesgerichts 2C_638/2018 vom 15. Juli 2019 E. 3.1). 4.10. Das Kriterium des gefestigten Anwesenheitsrechts als Voraussetzung für die Eröffnung des Schutzbereiches von Art. 8 EMRK wird in der Lehre unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte kritisiert. Zwar komme der Dauer des Aufenthaltes bei einem lediglich "tolerierten" Aufenthalt – zum Beispiel während des Asylverfahrens oder eines Rechtsmittelverfahrens gegen den Widerruf einer Bewilligung – auch nach der Rechtsprechung des EGMR weniger Gewicht zu, diese Frage würde vom Gerichtshof indessen unter dem Aspekt der Verhältnismässigkeit unter Art. 8 Ziff. 2 EMRK in ei-

- 21 ner umfassenden Einzelfallprüfung berücksichtigt, und nicht einer vorgelagerten Prüfung der Eröffnung des Schutzbereiches unter Art. 8 Ziff. 1 EMRK zugeordnet (Motz, Das Recht auf Familienleben von vorläufig aufgenommenen Personen, in: Asyl 4/14 S. 18 ff., S. 21 mit Hinweis auf das Urteil des EGMR vom 3. November 2011, Aponte gg. Niederlande, Beschwerde-Nr. 28770/05). Damit komme in allen Fällen ein Aufenthaltsrecht gemäss Art. 8 EMRK theoretisch in Frage (BSK StGB I-Zurbrügg/Hruschka, a.a.O., Art. 66a N 100 mit Verweis auf Urteil des Bundesgerichts 6B_506/2017 E. 2.1). 4.11. Der Beschuldigte ist gemäss seinen Angaben in der Hauptverhandlung vom 11. Oktober 2017 im Alter von 8 Jahren – und mithin vor etwa 14 Jahren – zusammen mit seiner Familie von D._____ [Republik eines Staates] in die Schweiz gekommen (Urk. 86 S. 21, 25; Prot. I S. 6 f.). Aus den Personalakten des Untersuchungsverfahrens geht hervor, dass der Beschuldigte vorläufig Aufgenommener mit dem Aufenthaltsstatus F ist (Urk. 24/4, vgl. auch Urk. 86 S. 25). Gemäss seinen Angaben an der Fortsetzung der Hauptverhandlung gilt dies auch für seine drei jüngeren Brüder und seine Eltern. Weiter merkte der Beschuldigte an, dass sie eigentlich nicht vorläufig Aufgenommene wären, sondern schon lange einen Ausweis B oder C erhalten sollten. Der Vater habe die Papiere dem Migrationsamt geschickt. Aber das Migrationsamt verlange, dass sein Vater nach D._____ zurückkehre und eine Bestätigung einreiche, dass er dort politisch verfolgt werde, was aber offensichtlich nicht gehe (Prot. I S. 33). 4.12. Die vorläufige Aufnahme nach Art. 83 ff. AIG stellt eine Ersatzmassnahme für den nicht durchführbaren Vollzug der Wegweisung dar. Es handelt sich dabei nicht um eine Anwesenheitsbewilligung, sondern vielmehr um eine Duldungsmassnahme (Caroni/Scheiber/Preisig/Zoeteweij, Migrationsrecht, 4. Auflage 2018, S. 493). Im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach ein gefestigtes Anwesenheitsrecht Anspruchsvoraussetzung für die Eröffnung des Schutzbereiches von Art. 8 EMRK ist (vgl. dazu vorstehende Erw. 4.8), ist angesichts des Status des Beschuldigten sowie seiner Familienangehörigen als vorläufig Aufgenommene die Berufung auf Art. 8 EMRK an sich ausgeschlossen und vor diesem

- 22 - Hintergrund das Vorliegen eines Härtefalls unter dem Blickwinkel von Art. 8 EMRK grundsätzlich zu verneinen (vgl. dazu vorstehende Erw. 4.7). 4.13. Wenn man den Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV angesichts der Rechtsprechung des EGMR mit einem Teil der Lehre gleichwohl eröffnet sehen will, ist zu berücksichtigen, dass der Anspruch auf Achtung des Familienlebens nicht absolut gilt: Liegt eine aufenthaltsbeendende oder verweigernde Massnahme im Schutz- und Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK vor, erweist sich diese als zulässig, falls sie gesetzlich vorgesehen ist, einem legitimen Zweck im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK entspricht (Schutz der nationalen oder öffentlichen Sicherheit, Aufrechterhaltung der Ordnung, Verhütung von Straftaten etc.) und verhältnismässig ist. Bei der Prüfung der Eingriffsvoraussetzungen nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK sind folgende Elemente zu beachten: (1) die Art und Schwere der begangenen Straftat und ob sie als Jugendlicher oder Erwachsener verübt wurde; (2) die Aufenthaltsdauer des Betroffenen im Land; (3) die seit der Tatbegehung vergangene Zeit und das Verhalten des Ausländers während dieser; (4) die sozialen, kulturellen und familiären Bindungen zum Aufnahmestaat und zum Herkunftsland; (5) der Gesundheitszustand sowie (6) die mit der aufenthaltsbeendenden Massnahme verbundene Dauer der Fernhaltung. Keines dieser Elemente ist für sich allein ausschlaggebend; erforderlich ist eine Würdigung der gesamten Umstände im Einzelfall (Urteil des Bundesgericht 6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 6.3.3). Wie gesehen ist gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts nach rund zehnjähriger Aufenthaltsdauer regelmässig davon auszugehen, dass die sozialen Beziehungen "in diesem Land so eng geworden sind, dass es für eine Aufenthaltsbeendigung besonderer Gründe bedarf" (vgl. vorstehende Erw. 4.8). Die Landesverweisung wird überwiegend eine Härte bewirken. Sie ist denn auch eine strafrechtliche Massnahme, die nach der Zielsetzung des Gesetzgebers primär als sichernde Massnahme zu verstehen ist. Ihre causa liegt in der Delinquenz der betroffenen Person selber. Ein langjähriger Aufenthalt in der Schweiz oder familiäre oder private Verhältnisse bilden keinen Freipass für Straftaten (Urteil des Bundesgerichts 6B_48/2019 vom 9. August 2019 E. 2.6).

- 23 - 4.14. Die Vorinstanz bejahte einen schweren persönlichen Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB, allerdings ohne das Kriterium des gefestigten Aufenthaltsrechtes in die Beurteilung miteinzubeziehen (Urk. 86 S. 25 f.). Im Rahmen der Interessenabwägung hinsichtlich der privaten Interessen des Beschuldigten am Verbleib in der Schweiz gegenüber den öffentlichen Interessen an der Landesverweisung im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB kam die Vorinstanz indessen zum Schluss, dass das öffentliche Interesse überwiege, weshalb sie trotz Bejahung eines Härtefalls eine Landesverweisung anordnete (Urk. 86 S. 26). Dabei verwies die Vorinstanz auf das vom Gutachter prognostizierte hohe Rückfallrisiko. Ferner hielt die Vorinstanz fest, dass der Beschuldigte in seinem Heimatland noch Verwandte habe, bei denen er leben könnte. Schliesslich zog die Vorinstanz in Erwägung, dass seine Resozialisierungschancen in beiden Ländern nicht besonders gut seien und sich der Beschuldigte sowohl in der Schweiz als auch in D._____ enorm werde bemühen müssen. Ein Neuanfang in seinem Heimatland habe den Vorteil, dass er fern von seinem delinquenten Freundeskreis etwas aufbauen könne. Die Nachteile einer Landesverweisung seien für den Beschuldigten sicherlich gewichtig, aber nicht unzumutbar (a.a.O.). 4.15. Der Beschuldigte ist gemäss seinen Angaben in der Hauptverhandlung vom 11. Oktober 2017 im Alter von 8 Jahren zusammen mit seiner Familie von D._____ in die Schweiz gekommen (Prot. I S. 6 f.). Sein Vater sei damals in D._____ im Krieg gewesen und werde deshalb politisch verfolgt. Das sei auch der Grund, weshalb sie in die Schweiz gekommen seien. Sie sagten, dass er [sein Vater] eine lebenslängliche Freiheitsstrafe bekommen würde. Sie – also seine Familie – wüssten aber, dass er nicht leben würde, wenn er dort zurückgehen würde. Er habe schon Verwandte dort und es sei nicht so, dass er niemanden kenne. Er kenne sie nicht so gut, aber das sei nicht das Problem. Sobald er E._____ [Staat] betrete, würde er verhaftet. Entweder hole ihn dann sein Vater ab oder er werde nicht mehr befreit (Prot. I S. 29). Er habe drei jüngere Brüder. Der zweitälteste absolviere eine KV-Lehre, der drittälteste gehe noch zur Schule und der jüngste sei erst zwei Jahre alt. Die Mutter arbeite in einer Bäckerei und der Vater sei arbeitslos (Prot. I S. 9). Er erinnere sich an den Krieg in D._____, ansonsten an nicht viel. Hier in der Schweiz sei er in F._____ [Stadt] in die Primar-

- 24 schule gegangen. In der vierten Klasse sei bei ihm eine Lernschwäche diagnostiziert worden und ein Psychologe habe ihn zu unterstützen begonnen. Dann habe er die 1. - 3. Sekundarstufe C in G._____ [Stadt] besucht. Danach habe er zunächst keine Lehrstelle gefunden. Er habe dann ein Motivationspraktikum in einer Schreinerei gemacht, vermittelt von der AOZ in Wallisellen. Schliesslich habe er eine Lehre als Gärtner begonnen. Schon in der Probezeit sei es aber in der Berufsschule wegen seiner Lernschwäche zu Problemen gekommen und er habe die Lehre dann abgebrochen. Die IV habe ihm dann geholfen, im geschützten Rahmen eine Lehrstelle zu finden (Prot. I S. 7 f.). Mit 16 oder 17 Jahren habe er erstmals Marihuana und mit 18 Jahren zeitgleich mit den begangenen Einbrüchen Kokain konsumiert. Finanziert habe er die Drogen mit dem Geld von der IV und den Einbrüchen (Prot. I S. 10). Er habe aber problemlos wieder mit den Drogen aufhören können (Prot. I S. 11). An der Hauptverhandlung vom 11. Oktober 2017 stellte der Beschuldigte in Aussicht, die von der IV organisierte PrA-Lehrstelle als Schreiner im Betrieb "H._____" in I._____ [Ort]/J._____ [Ort] am 23. Oktober 2017 anzutreten (Prot. I S. 13). Dass er "hier" – also vor Gericht – sitze, sei alles nur wegen der Drogensache passiert. Jetzt sei alles anders und er reifer geworden. Als er aus der Haft entlassen worden sei, habe er sich um einen Job bemüht. Er habe neu anfangen und ein neues Leben starten wollen (Prot. I S. 17). Er habe seine Familie, die ihn unterstütze. Für seine Mutter sei es sehr schlimm gewesen, als er in Haft gewesen sei. Deswegen wolle er sich noch mehr anstrengen. Er habe sozusagen alles: Einen Sozialpädagogen, einen Psychologen und die Unterstützung von der IV. Seine Familie stehe zu 100 % hinter ihm, damit es nicht mehr vorkomme (Prot. I S. 18). An der Fortsetzung der Hauptverhandlung vom 12. Dezember 2018 führte er weiter aus, dass die Schweiz sein Heimatland sei (Prot. I S. 54). Hier sei er aufgewachsen, alle seine Freunde und seine Familie seien hier und er beherrsche die Sprache. Wenn er ausgeschafft würde, hätte er die Probleme wegen des politischen Hintergrundes seines Vaters. Ferner wäre er verloren. Er habe zu niemandem Kontakt, auch nicht zu seinen Verwandten, und er könne auch die Sprache nicht. Er spreche zwar seine Muttersprache, aber dort spreche man E._____ [Sprache], was er weder schreiben noch lesen könne. Gleiches gelte für die D._____ Sprache. Die Landesverweisung wäre gemäss den

- 25 - Angaben des Beschuldigten für ihn eine Katastrophe. "Auch wegen seines Vaters." Hier in der Schweiz könne sein Vater nicht einmal mehr zur E._____ Botschaft (Prot. I S. 54). An der Berufungsverhandlung vom 24. Oktober 2019 betonte er erneut seinen grossen Freiheitsdrang und dass er reifer geworden sei. Er habe alles abgeklärt mit der IV und er sei sich sicher, dass er eine Lehrstelle finden würde, wenn er freigelassen würde (Urk. 142 S. 5 f.). Diesen Standpunkt vertrat der Beschuldigte auch an der Fortsetzung der Berufungsverhandlung vom 18. Juni 2020 (Urk. 160 S. 3 f.). 4.16. Die Verteidigung betonte bereits vor Vorinstanz, dass der Beschuldigte die Straftaten erst kurz nach Erreichen des Mündigkeitsalters begangen habe und es das jugendliche Alter des Beschuldigten – wie auch im Rahmen der Strafzumessung – zu berücksichtigen gelte (Urk. 44 S. 8, Urk. 68 S. 8). Hinzu komme der Entwicklungsrückstand des Beschuldigten, welcher mit einer ausgewiesen Persönlichkeitsstörung aufgrund früherer Kriegstraumata einhergehe (Urk. 44 S. 8, Urk. 68 S. 8). Auch wenn die Delikte des Beschuldigten nicht entschuldbar seien, handle es sich nicht um Kapitalverbrechen. Zudem verwies die Verteidigung vor Vorinstanz auf die lange Aufenthaltsdauer des Beschuldigten in der Schweiz; im Zeitpunkt der Hauptverhandlung vom 11. Oktober 2017 waren es ca. 11 Jahre, im Zeitpunkt der Fortsetzung der Hauptverhandlung vom 12. Dezember 2018 12 Jahre (Urk. 44 S. 8, Urk. 68 S. 9). Das Ursprungsland sei dem Beschuldigten gänzlich unbekannt und eröffne ihm keine Perspektiven für die Zukunft. Das Gesetz statuiere nicht von ungefähr, dass bei der Annahme eines Härtefalls ein anderer Massstab gelte, wenn eine Person in der Schweiz aufgewachsen sei (Urk. 68 S. 8 f.). Ebenso habe der Beschuldigte die obligatorische Schule in der Schweiz absolviert. Zwar spreche der Beschuldigte deutsch und D._____, allerdings könne er weder … [Schrift] lesen noch schreiben. E._____ sei ihm gänzlich unbekannt (Urk. 44 S. 8, Urk. 68 S. 9). Eine Trennung von der Familie, also von seinen in der Schweiz lebenden Geschwistern und Eltern wäre äusserst tragisch und traurig (Urk. 44 S. 8). Die Familie stehe voll und ganz hinter ihm und habe einen sehr engen Zusammenhalt, der gemäss gutachterlicher Einschätzung stabilisierend und unterstützend wirke (Urk. 68 S. 9 mit Verweis auf Urk. 24/4 S. 55). Gemäss der Einschätzung der Verteidigung seien die Wiedereingliederungsaus-

- 26 sichten im Ursprungsland aufgrund der langjährigen Verwurzelung und der Vorstrafen in der Schweiz als chancenlos anzusehen (Urk. 44 S. 8). Ferner wüsste der Beschuldigte nicht, an wen er sich in D._____ wenden könnte. Enge Verwandte oder Bekannte habe er nicht; die losen Bekanntschaften würden nicht darauf hoffen lassen, dass der Beschuldigte dort unterstützt werde (Urk. 68 S. 9). Diese Umstände hob die Verteidigung auch im Berufungsverfahren hervor (Urk. 143 S. 4 f., Urk. 161 S. 5 f.). An der Fortsetzung der Berufungsverhandlung reichte sie eine Bestätigung der Eltern des Beschuldigten ins Recht, welche beteuern, den Beschuldigten nach einer Entlassung sozial und beruflich zu unterstützen und alles zu unternehmen, damit dieser wieder auf eigenen Beinen stehen könne (Urk. 162/1). Die Verteidigung machte geltend, dass eine Landesverweisung eine sich negativ auswirkende Trennung von der Familie zur Folge hätte, welche diesen in den nächsten Jahren weder besuchen noch ihn positiv in seiner Entwicklung unterstützen könnte (Urk. 161 S. 6). Bezüglich Resozialisierung brachte die Verteidigung vor, dass es keinen Sinn mache, den Beschuldigten für ein paar Jahre nach D._____ auszuweisen und ihn dann erneut – möglicherweise traumatisiert und desintegriert – in der Schweiz empfangen zu müssen (Urk. 161 S. 6). Ferner wies die Verteidigung bei der Fortsetzung der erstinstanzlichen Hauptverhandlung darauf hin, dass der Beschuldigte die von ihm dringend notwendige Massnahme in seinem Ursprungsland nicht erhalten würde. Sodann könne der Beschuldigte nach der Entlassung unter Umständen bei der K._____ AG in Winterthur erneut Therapien besuchen (Urk. 68 S. 9). Mit den richtigen unterstützenden Massnahmen könne sich der Beschuldigte in der Schweiz gut bewähren. Er habe auch konkrete Aussichten, mit Hilfe der IV eine Anlehre in Angriff zu nehmen (Urk. 68 S. 10, vgl. auch Urk. 45/3 und Urk. 69). Diese Möglichkeit bestätigte die Verteidigung im Berufungsverfahren (Urk. 161 S. 5) und reichte zudem ein Schreiben der behandelnden Psychologin ein, welche dem Beschuldigten einen ambulanten Therapieplatz nach einer Entlassung zusicherte (Urk. 162/2). Die Verteidigung brachte an der Fortsetzung der Berufungsverhandlung bezüglich des durch das Gutachten der PUK attestierten hohen Rückfallrisikos zudem vor, es sei zu berücksichtigen, dass die Gutachtenserstellung nun über drei Jahre zurückliege und der Beschuldigte eine positive Entwicklung durchgemacht habe (Urk.

- 27 - 161 S. 5 f.). Vor Vorinstanz machte die Verteidigung ferner geltend, beim Antrag bezüglich Landesverweisung müsse auch dessen Vollzugsmöglichkeit geprüft werden. Nach Einschätzung der Verteidigung wäre aufgrund des Refoulement- Verbots ein Vollzug der Landesverweisung höchstwahrscheinlich aufzuschieben (Urk. 68 S. 10 mit Verweis auf Art. 67d Abs. 1 lit. b StGB). Die politische Lage in D._____ müsse als instabil und menschenverachtend bezeichnet werden. In Anbetracht der politischen Vergangenheit des Vaters des Beschuldigten würden dem Beschuldigten mit Sicherheit stellvertretende Repressionen widerfahren. Zumindest und eventualiter wäre der Vollzug der Landesverweisung wegen den menschenrechtlichen Verletzungsgefahren im Ursprungsland E._____ aufzuschieben (Urk. 44 S. 8 f. mit Verweis auf Art. 66d Abs. 1 lit. d, vgl. auch Urk. 45/1). Nicht von ungefähr habe der EGMR vor nicht allzu langer Zeit eine Rückführung eines Straffälligen in das Land als Verletzung gegen die EMRK angesehen (Urk. 68 S. 10 mit Verweis auf Urteile des EGMR I v. Schweden am 5. September 2013 sowie im Fall M.V. and M.T. v. France am 4. September 2014). Menschenrechtsorganisationen würden die Lage für Rückkehrende als gefährlich beurteilen. Abgewiesene Flüchtlinge würden bei der Einreise befragt, teilweise begleitet von Folter und Schlägen. Es seien auch Fälle von Entführungen und Tötungen bekannt (Urk. 68 S. 10). Zwar habe das Bundesverwaltungsgericht die Flüchtlingseigenschaft der Eltern des Beschuldigten verneint, jedoch habe es sich nicht über die Zulässigkeit eines Wegweisungsvollzuges geäussert. Im Entscheid habe nicht widerlegt werden können, dass der Vater des Beschuldigten in E._____ nicht gesucht würde. Laut verschiedenen Quellen bestehe für D._____ Verwandte von Terrorverdächtigen in verschiedenen Regionen E._____s eine begründete Furcht, zum Opfer einer zukünftigen Blutrache zu werden (Urk. 68 S. 10 f. mit Verweis auf Beilage zum Plädoyer [Urk. 69]: Schweizerische Flüchtlingshilfe, Gefährdung Verwandter von Terrorverdächtigen [staatliche Verfolgung, Blutrache - 24. Mai 2018, S. 10 ff.]). 4.17. Mit der Verteidigung sind die Schwierigkeiten, die der Beschuldigte im Falle seiner Rückführung in sein Zielland möglicherweise zu gewärtigen hätte, bei der geforderten Gesamtbetrachtung der massgeblichen Aspekte, welche einen persönlichen Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB zu begründen vermögen,

- 28 mit zu berücksichtigen. Dies ergibt sich einerseits aus der gemischten Rechtsnatur der Landesverweisung, welche auch migrationsrechtliche Elemente enthält, und anderseits aus dem Umstand, dass eben eine umfassende Prüfung der persönlichen Verhältnisse zu erfolgen hat. Ist als erstellt zu betrachten, dass der Beschuldigte im Falle der Rückführung in sein Zielland mit hoher Wahrscheinlichkeit Folter oder unmenschlicher Behandlung ausgesetzt wäre, so müsste man wohl auch bei sonst schwachem Bezug zur Schweiz von einem persönlichen Härtefall ausgehen. Dieser würde aber noch nicht zum Verzicht auf die Anordnung einer Landesverweisung führen, sondern nur, aber immerhin, zur Abwägung dieser privaten Interessen mit den öffentlichen. Der Verweis auf eine allgemein problematische Situation im Zielland ist unter gewissen besonderen Umständen ebenfalls im Rahmen der Gesamtwürdigung der persönlichen Verhältnisse zu berücksichtigen, wird aber für sich allein in der Regel nicht zur Annahme eines Härtefalles führen können. Solche nicht direkt mit der Person des Beschuldigten zusammenhängende Probleme sind hauptsächlich im Rahmen des Vollzugs zu berücksichtigen. Das Gericht wird allein mit dieser Begründung nicht von einer Landesverweisung absehen, sondern die Vollzugsbehörde hat in Anwendung von Art. 66d StGB die Möglichkeit und die Pflicht, die Landesverweisung gegebenenfalls einstweilen auszusetzen. Zu betonen ist, dass sich solche Zustände im Zielland ändern können. 4.18. Ferner ist es nicht so, dass es am Staat ist, einen stringenten Negativbeweis für das Nichtvorliegen eines den Beschuldigten begünstigenden Umstands zu erbringen (hier des Nichtvorliegens eines Härtefalls). Der Staat ist mit anderen Worten nicht dafür beweisführungspflichtig, dass der Beschuldigte im Heimatland nicht einer Gefahr für Leib und Leben ausgesetzt ist. Solche entlastenden Umstände sind vielmehr (erst dann) abzuklären, wenn diesbezüglich konkrete Zweifel bestehen (vgl. Wohlers, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, 2. Auflage 2014, Art. 10 N 7) oder wenn die beschuldigte Person solche Umstände glaubhaft behauptet (vgl. Schmid/Jositsch, Praxiskommentar StPO, 3. Auflage 2017, Art. 10 N 2a; BSK StPO I-Tophinke, 2. Auflage 2014, Art. 10 N 21). Die beschuldigte Person trifft hier regelmässig eine Substantiierungslast. Die Strafbehörden müssen nicht jede aus der Luft gegriffene Schutzbehauptung durch hieb- und stichfesten Be-

- 29 weis widerlegen (BSK StPO I-Tophinke, a.a.O., Art. 10 N 21). Es ist vielmehr am Beschuldigten, diejenigen Härtegründe geltend zu machen und im Rahmen des Zumutbaren bei der Beweisführung mitzuwirken, aus denen er Rechte ableiten will, nämlich das Vorliegen eines Härtefalles im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB. Auch das schlichte Benennen eines dieser Gründe führt nicht zur alleinigen Beweisführungspflicht der Strafbehörden. Das Bundesgericht hat in seiner jüngsten Rechtsprechung denn auch (im Zusammenhang mit Rechtfertigungsgründen) betont, dass der Untersuchungsgrundsatz den Beschuldigten nicht davon entbinde, die behaupteten Menschenrechtsverletzungen "vertretbar vorzubringen" (Urteil des Bundesgerichts 6B_880/2017 Urteil vom 4. Juli 2018 E. 3.5.4). 4.19. Der Beschuldigte bzw. die Verteidigung beschränken sich in Bezug auf die Geltendmachung von Gefahren, die dem Beschuldigten im Ursprungsland konkret erwarten würden, auf die Behauptung, dass der Vater des Beschuldigten im Krieg gewesen sei und deshalb politisch verfolgt werde, weshalb bei einer Rückkehr auch ihm stellvertretende Repressionen drohen würden (vgl. dazu vorstehende Erw. 4.10, 4.14 und 4.15). Diesbezüglich verweist die Verteidigung auf den zwar negativen Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts betreffend die Flüchtlingseigenschaft der Eltern des Beschuldigten, worin jedoch nicht über die Zulässigkeit eines Wegweisungsvollzuges entschieden worden sei und nicht habe widerlegt werden können, dass der Vater des Beschuldigten in E._____ nicht gesucht werde (vgl. vorstehende Erw. 4.15). Substantiiert vorgetragene Umstände, welche die politische Verfolgung des Vaters des Beschuldigten im Ursprungsland belegen, fehlen indessen. 4.20. Vor diesem Hintergrund ergibt sich unter dem Aspekt des Non-Refoulement- Gebots kein schwerer persönlicher Härtefall, der der Anordnung einer Landesverweisung entgegenstehen würde. Zumindest zum jetzigen Zeitpunkt kann nicht als erstellt erachtet werden, dass der Beschuldigte im Falle der Rückführung in sein Zielland mit hoher Wahrscheinlichkeit Folter oder unmenschlicher Behandlung ausgesetzt wäre. Ein im Zeitpunkt des Vollzuges einer allfällig auszusprechenden Landesverweisung vorhandenes Vollzugshindernis wird gegebenenfalls

- 30 von den Vollzugsbehörden im Rahmen von Art. 66d StGB zu berücksichtigen sein. 4.21. Für das Vorliegen eines persönlichen Härtefalls spricht mit der Vorinstanz dagegen die lange Aufenthaltsdauer des Beschuldigten in der Schweiz und der Umstand, dass er die Schule hier besucht hat (Urk. 86 S. 25 f., vgl. auch Art. 31 lit. c VZAE). Der Beschuldigte befindet sich seit dem 8. Altersjahr in der Schweiz und hat damit die gesamte obligatorische Schulzeit und bis heute bald zwei Drittel seines Lebens in der Schweiz verbracht. Allerdings ist diesbezüglich wie gesehen zu betonen, dass er zu keiner Zeit von einem gefestigten Anwesenheitsrecht ausgehen durfte (vgl. vorstehende Erw. 4.10 f.). Ungeachtet dieses Umstandes delinquierte der Beschuldigte bereits mit 16 Jahren mehrfach und seither anhaltend. So wurde er mit Strafbefehl der Jugendanwaltschaft Unterland vom 27. Mai 2016 wegen mehrfachen, teilweise versuchten Diebstahls, mehrfacher Sachbeschädigung und mehrfachen Hausfriedensbruchs, begangen im Zeitraum zwischen dem 20. Dezember 2014 bis zum 7. Februar 2016, mit einer bedingten Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu Fr. 10.– bestraft (vgl. beigezogene Akten STR/2016/20001499 und Urk. 95 [Schweizerischer Strafregisterauszug des Beschuldigten]). Mit den dem vorliegenden Strafverfahren zugrundeliegenden Straftaten delinquierte der Beschuldigte erneut und einschlägig, erstmals nur gerade vier Monate nach Abschluss des ersten Strafverfahrens und danach kontinuierlich weiter bis zu seiner Verhaftung im Februar 2017 (vgl. Urk. 86 S. 8 ff. mit Verweis auf Urk. 30). Dabei ist eine deutliche Intensivierung der deliktischen Tätigkeit erkennbar. Offensichtlich hat ihn die bedingt ausgesprochene Geldstrafe in keiner Weise beeindruckt. Dass den Beschuldigten behördliche Interventionen unbeeindruckt lassen, zeigt sich auch im Umstand, dass er noch während des laufenden Strafverfahrens und nur sieben Tage nach der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 11. Oktober 2017 mit den in der Zusatzanklage vom 23. August 2018 zur Anklage gebrachten Delikten der Irreführung der Rechtspflege sowie Drohung weiter delinquierte (Urk. 86 S. 8 ff. und Urk. 63). Offensichtlich haben ihn – entgegen seiner anderslautenden Beteuerungen an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung (Prot. I S. 17 f.) – auch die 83 Tage Untersuchungshaft (Urk. 22) nicht davon abgehalten, weiter zu delinquieren. Angesichts der hartnäckigen Missachtung der hiesigen Rechtsord-

- 31 nung seit seinem 16. Lebensjahr kann nicht von einer erfolgreichen Integration gesprochen werden (vgl. zu den Kriterien Art. 31 Abs. 1 lit. a VZAE [SR 142.201] mit Verweis auf Art. 58a Abs. 1 AIG und dort lit. a: die Beachtung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung sowie lit. b: die Respektierung der Werte der Bundesverfassung). Bezeichnend hierzu ist der im Rahmen der Strafuntersuchung beim Beschuldigten sichergestellte und bei den Akten liegende WhatsApp-Verkehr, wo der Beschuldigte ausführte: "Glaub mir es chunt guet schwitz isch behinderet glaub mir muescj nur e chli rede chöne die glaubet alles sorge machi mie würklich nöd sied ich lehr und so scheiss han." Auf Vorhalt dieser Passage erklärte der Beschuldigte gegenüber der Staatsanwaltschaft, dass er damit gemeint habe, dass er immer gut heraus komme bei allen Sachen (vgl. dazu Akten der Strafuntersuchung der StA IV B-3/2017/10034171, Urk. 3/3 S. 8). Gegen eine erfolgreiche Integration spricht auch, dass der Beschuldigte mehrere Ausbildungsversuche abgebrochen hat (Urk. 86 S. 21, S. 25, vgl. auch Prot. I S. 8). Gemäss der von der Verteidigung anlässlich der Fortsetzung der Hauptverhandlung eingereichten Telefonnotiz vom 4. September 2018 war auch eine von der IV begleitete Lehre bereits zweimal gescheitert, das zweite Mal wegen seiner Verhaftung (Urk. 69; vgl. auch Urk. 11/8 S. 38 f. [Gutachten], wo ausgeführt wird, dass der Beschuldigte die erste Lehre gemäss eigenen Angaben abgebrochen habe, weil es ihm nicht gefallen, er Mühe mit dem Aufstehen gehabt habe und Gartenbau nicht sein Job sei). Die Teilnahme am Wirtschaftsleben oder am Erwerb von Bildung als weiteres Integrationskriterium im Sinne von Art. 58a Abs.1 lit. d AIG ist damit ebenfalls nicht erfüllt, auch wenn es diesbezüglich zu beachten gilt, dass gemäss Absatz 2 dieser Bestimmung der Situation von Personen, welche dieses Integrationskriterium aufgrund einer Krankheit oder anderen gewichtigen persönlichen Umständen nicht erfüllen können, angemessen Rechnung zu tragen ist. Diesbezüglich ist zugunsten des Beschuldigten zu berücksichtigen, dass er offenbar an einer Lernschwäche leidet (vgl. dazu Urk. 86 S. 21; Prot. I S. 7 ff.; vgl. auch Urk. 24/4 S. 16, 40, 48), was die Aufnahme und den erfolgreichen Abschluss einer Lehre erschwert. Abgesehen von den Sprachkompetenzen, welcher der Beschuldigte hier erworben hat (Art. 58a Abs. 1 lit. c AIG) und seiner persönlichen Kontakte muss insgesamt die per-

- 32 sönliche und wirtschaftliche Integration trotz seiner langen Aufenthaltsdauer in der Schweiz seit Kindesalter als gescheitert angesehen werden. Sein taktiererisches Verhalten hinsichtlich der im vorliegenden Verfahren erstinstanzlich ausgesprochenen Sanktionen belegt sodann, dass dem Beschuldigten nicht wirklich daran gelegen ist, von sich aus etwas Grundlegendes zu ändern. 4.22. Was die familiären Verhältnisse des Beschuldigten betrifft, ist mit der Vorinstanz zu bemerken, dass die Kernfamilie des Beschuldigten in der Schweiz lebt (Urk. 86 S. 25, vgl. Art. 31 Abs. 1 lit. c VZAE). Ob es der Familie möglich wäre, nach D._____ zu gehen, um mit dem Beschuldigten persönlichen Kontakt zu halten, ist unklar. Eine politische Verfolgung des Vaters, wie sie der Beschuldigte geltend macht, ist zum gegebenen Zeitpunkt nicht erstellt, umgekehrt aber auch nicht widerlegt. Der Beschuldigte hat gemäss eigenen Angaben noch Verwandte und Bekannte in D._____, pflegt den Kontakt zu diesen aktuell indessen nicht (Prot. I S. 29, 54). Eine Trennung von der Familie wäre sicher mit einer gewissen Härte für den Beschuldigten verbunden, allerdings ist diesbezüglich wie gesehen zu berücksichtigen, dass auch seine Familienangehörigen hier in der Schweiz kein gefestigtes Aufenthaltsrecht besitzen (vgl. vorstehende Erw. 4.10) und ein Landesverweis immer eine gewisse Härte bewirkt (vgl. vorstehende Erw. 4.12). Der Beschuldigte ist zudem mittlerweile 22 Jahre alt und schon seit Längerem volljährig. 4.23. Was den Gesundheitszustand des Beschuldigten anbelangt, führte die Verteidigung zumindest vor Vorinstanz wie gesehen noch aus, dass der Beschuldigte dringend eine Massnahme benötige und geeignete Therapiemöglichkeiten in der Schweiz zur Verfügung stehen würden (vgl. vorstehende Erw. 4.15, vgl. auch Art. 31 Abs. 1 lit. f). Von der Anordnung einer Massnahme für junge Erwachsene musste indessen mangels Therapiewilligkeit des Beschuldigten abgesehen werden, da eine solche nach gutachterlicher Einschätzung gegen den Willen des Beschuldigten wenig erfolgsversprechend ist (vgl. vorstehende Erw. 3.9). Der Beschuldigte hat insbesondere auch im Rahmen des vorzeitigen Massnahmenantritts gezeigt, dass er nicht gewillt ist, in einem aus Sicht des Gutachters geeigneten Therapiesetting an seiner gestörten Persönlichkeitsentwicklung nachhaltig zu

- 33 arbeiten (vgl. dazu vorstehende Erw. 3.9.6 ff.). Eine vom Beschuldigten favorisierte ambulante psychotherapeutische Behandlung ausserhalb des Strafvollzuges wird aus gutachterlicher Sicht als wenig erfolgsversprechend eingeschätzt (vgl. dazu vorstehende Erw. 3.3 und Urk. 11/8 S. 74). Damit wird es zumindest zum jetzigen Zeitpunkt auch bei einem Verbleib in der Schweiz nicht zu der zwar indizierten, aber vorab aus Verschulden des Beschuldigten nicht möglichen therapeutischen Behandlung in einem geeigneten Setting kommen. 4.24. Vor dem Hintergrund, dass der Beschuldigte die gesamte Schulzeit in der Schweiz verbrachte und die D._____ Sprache gemäss eigenen Angaben nur in Wort, nicht aber in Schrift und die E._____ Sprache überhaupt nicht beherrscht, sind die Wiedereingliederungsaussichten des Beschuldigten in seinem Ursprungsland zweifelsohne nicht gut. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte auch in der Schweiz keine Berufsausbildung absolviert hat und auch hier beruflich nicht integriert ist. Der Beschuldigte war offensichtlich nicht gewillt, die im Rahmen der Massnahme nach Art. 61 StGB mögliche Lehre zu absolvieren; er zieht es vor – was der Bericht des Massnahmenzentrums Kalchrain als grosse "Verführung" bezeichnet – "sich den Anforderungen zu entziehen, in den Tag hinein zu leben, Cannabis und Kokain zu konsumieren und Konfrontationen mit Charme aus dem Weg zu gehen" (Urk. 153 S. 4). Gemäss seinen eigenen und den Angaben der Verteidigung bestehe hier in der Schweiz die Möglichkeit auf eine von der IV begleitete Lehre. Aufgrund des Umstands, dass der Beschuldigte seine Chancen, im Massnahmenvollzug eine Lehre zu absolvieren verspielte, und angesichts der Tatsache, dass er eine IV-Lehre bereits einmal abgebrochen hatte und es beim zweiten Anlauf aufgrund seiner Verhaftung gar nicht soweit gekommen war, ist allerdings – gerade auch mit Blick auf seine gutachterlich festgestellte Persönlichkeitsstruktur – völlig unrealistisch, dass er eine solche Möglichkeit bei einem dritten Anlauf packen würde. Vor diesem Hintergrund ist auch in Bezug auf die Schweiz unwahrscheinlich, dass in Zukunft die Teilnahme am wirtschaftlichen Leben für den Beschuldigten umsetzbar ist. 4.25. Zusammenfassend muss nach einer Gesamtwürdigung der persönlichen Verhältnisse trotz des noch eher jungen Erwachsenenalters, der langen Aufent-

- 34 haltsdauer, der familiären Vernetzung hier in der Schweiz sowie der zu erwartenden Schwierigkeiten im Herkunftsland bei der Wiedereingliederung angesichts der fehlenden wirtschaftlichen Integration sowie der mangelnden Rechtstreue das ausnahmsweise Vorliegen eines schweren persönlichen Härtefalls des Beschuldigten verneint werden. Zwar ist ein Landesverweis für den Beschuldigten sicherlich mit einer gewissen Härte verbunden, was bei einer Landesverweisung als strafrechtliche Massnahme aber naturgemäss der Fall ist (vgl. dazu vorstehende Erw. 4.12). 4.26. Selbst wenn man das Vorliegen eines persönlichen Härtefalls bejahen wollte, wie dies die Vorinstanz getan hat, würde es gleichwohl bei einer Landesverweisung bleiben: 4.27. Wie gesehen hat sich der Beschuldigte mit den dem vorliegenden Strafverfahren zugrundeliegenden Taten des banden- und gewerbsmässigen, teilweise versuchten Diebstahls schuldig gemacht, verbunden mit mehrfacher Sachbeschädigung und mehrfachen Hausfriedensbruchs sowie darüber hinaus der Irreführung der Rechtspflege und der Drohung. Einbruchdiebstähle gehören zu den Anlasstaten, welche gemäss Art. 121 Abs. 3 lit. a BV zum Verlust aller Rechtsansprüche auf Aufenthalt in der Schweiz führen. Auch wenn diese Bestimmung gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht unmittelbar anwendbar ist, ist den darin enthaltenden verfassungsrechtlichen Werten bei der Auslegung des Gesetzes insoweit Rechnung zu tragen, als dies zu keinem Widerspruch zu übergeordnetem Recht führt (Urteil des Bundesgerichts 2C_536/2013 vom 30. Dezember 2013 E. 2.5.3). Die Deliktssumme von über Fr. 70'000.– ist beträchtlich, und der Eingriff in die Eigentumsrechte und das Sicherheitsgefühl der von den Einbrüchen Betroffenen wiegt schwer. Trotz seines jungen Erwachsenenalters wurde der Beschuldigte mit der ersten strafrechtlichen Verurteilung und der dort bedingt ausgesprochenen Geldstrafe vor den möglichen Konsequenzen seines delinquenten Verhaltens gewarnt, was ihn allerdings wie gesehen nicht von erneuter Delinquenz, gar noch in viel massiverem Umfang abgehalten hat (vgl. auch vorstehende Erw. 4.20). Seine erneute einschlägige Delinquenz während laufender Probezeit und hernach das erneute Delinquieren während laufendem Straf-

- 35 verfahren trotz 83 Tagen Untersuchungshaft sprechen für eine exemplarische Unbelehrbarkeit des Beschuldigten und ausgesprochen getrübte Legalprognose. Eine ungünstige Legalprognose geht wie gesehen auch aus dem Gutachten hervor, wo dem Beschuldigten eine hohe Rückfallwahrscheinlichkeit für die zur Beurteilung stehenden Delikte sowie ein mittleres bis hohes Risiko von Gewaltstraftaten zugeschrieben wird (vgl. vorstehende Erw. 3.3). Je schwerer eine vernünftigerweise absehbare Rechtsgutsverletzung wiegt, umso weniger ist die Möglichkeit eines Rückfalls in Kauf zu nehmen (Urteil des Bundesgerichts 6B_1070/2018 vom14. August 2019 E. 6.5.2). Der Umstand, dass das besagte Gutachten nun über drei Jahre zurückliegt, vermag an der attestierten hohen Rückfallgefahr – entgegen der Ansicht der Verteidigung (Urk. 161 S. 5 f.) – nichts zu ändern. Für eine gegenteilige Annahme müssten Umstände vorliegen, die auf klare Fortschritte beim Beschuldigten hinweisen. Dieser jedoch weigert sich offensichtlich, sich zu integrieren und schlug seine realen Möglichkeiten, eine Lehre zu absolvieren, in den Wind. Solches Verhalten lässt nur wiederum den Schluss auf eine schlechte Legalprognose zu. 4.28. Obschon der Beschuldigte bis anhin nicht wegen Gewaltverbrechen verurteilt wurde und somit insoweit nicht von einer besonderen Gefährlichkeit gesprochen werden muss, zeigte der Beschuldigte wiederholt grosse Gleichgültigkeit gegenüber der öffentlichen Ordnung und Geringschätzung fremden Eigentums bzw. Vermögens und der diese Werte schützenden Rechtsordnung. Dazu kommt, dass die zukünftige Teilnahme am wirtschaftlichen Leben gemessen an dem bisherigen Verlauf illusorisch ist (vgl. vorstehende Erw. 4.23 f.). Die mit der Vorstrafe, der Delinquenz während laufender Probezeit sowie der Delinquenz während laufendem Strafverfahren dokumentierte Gleichgültigkeit gegenüber der hiesigen Rechtsordnung gepaart mit der schlechten Zukunftsprognose lässt eine nicht zu vernachlässigende Gefährdung der öffentlichen Ordnung durch den Beschuldigten befürchten. Die Argumentation der Verteidigung, dass der Beschuldigte nach Ablauf der fünf Jahre ohnehin wieder aus D._____ in die Schweiz einreisen würde – und damit für die öffentliche Ordnung nichts gewonnen wäre –, greift nicht, kann doch nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass dieser erneut eine Bewilligung für den Aufenthalt in der Schweiz erhalten wird. Zwar stehen den ge-

- 36 wichtigen öffentlichen Interessen die privaten Interessen des Beschuldigten am Verbleib in der Schweiz entgegen. Insgesamt überwiegt aber das öffentliche Interesse an der Landesverweisung das private Interesse des Beschuldigten am Verbleib in der Schweiz. Unter Berücksichtigung sämtlicher vorgenannter Umstände erweist sich die Landesverweisung damit auch vor dem Hintergrund von Art. 8 Ziff. 2 EMRK als gerechtfertigt. 4.29. Im Ergebnis bleibt es damit bei der bereits von der Vorinstanz ausgesprochenen Landesverweisung. Die von der Vorinstanz angesetzte Dauer von 5 Jahren erscheint angemessen und darf schon aufgrund des Verschlechterungsverbotes nicht überschritten werden (Urk. 86 S. 26, Art. 391 Abs. 2 StPO). 5. Ausschreibung im Schengener Informationssystem 5.1. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen für eine Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem für Drittstaatsangehörige unter Verweis auf die einschlägigen Verordnungsbestimmungen zutreffend dargelegt. Ebenso hat sie überzeugend aufgezeigt, weshalb angesichts der gegen den Beschuldigten ausgesprochenen Strafe in der Höhe von 30 Monaten eine Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem als angezeigt erscheint (Urk. 86 S. 27). Zur Vermeidung von Wiederholungen kann darauf vollumfänglich verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO). 5.2. Entsprechend bleibt es bei der bereits erstinstanzlich angeordneten Ausschreibung des Beschuldigten im Schengener Informationssystem, gegen welche sich die Verteidigung im Übrigen eventualiter auch nicht ausgesprochen hat. 6. Kostenfolgen 6.1. Im Berufungsverfahren tragen die Parteien die Kosten nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). 6.2. Sowohl die Staatsanwaltschaft als auch die Verteidigung unterliegen mit ihren Berufungsanträgen vollumfänglich. Ausgangsgemäss und in Gewichtung der Berufungsthemen sind die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der

- 37 - Kosten der amtlichen Verteidigung, zur Hälfte auf die Gerichtskasse zu nehmen und zur anderen Hälfte dem Beschuldigten aufzuerlegen. 6.3. Die Kosten der amtlichen Verteidigung des Beschuldigten sind zur Hälfte einstweilen und zur Hälfte definitiv auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten ist im Umfang der Hälfte vorzubehalten (Art. 135 Abs. 4 StPO). 6.4. Der amtliche Verteidiger reichte vor der Berufungsverhandlung seine Honorarnote ein (Urk. 157). Der darin geltend gemachte Aufwand ist ausgewiesen, sodass er antragsgemäss mit Fr. 10'159.65 (inkl. MwSt.) aus der Gerichtskasse zu entschädigen ist. Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Bülach, I. Abteilung, vom 12. Dezember 2018 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: "1. Der Beschuldigte ist schuldig - des gewerbs- und bandenmässigen, teilweise versuchten Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 und 3 Var. 1 StGB, teilweise in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB - der mehrfachen Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB - des mehrfachen Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB - der Irreführung der Rechtspflege im Sinne von Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB - der Drohung im Sinne von Art. 180 Abs. 1 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 30 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 503 Tage durch Haft erstanden sind. 3. (…) 4. (…) 5. Der mit Strafbefehl der Jugendanwaltschaft Unterland vom 27. Mai 2016 für eine Geldstrafe von 45 Tagessätzen unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren gewährte bedingte Vollzug wird widerrufen.

- 38 - 6. (…) 7. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerschaft 1 Schadenersatz von Fr. 1'000.– zu bezahlen. 8. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerschaft 4 Schadenersatz von Fr. 2'712.90 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird das Schadenersatzbegehren der Privatklägerschaft 4 auf den Zivilweg verwiesen. 9. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerschaft 8 Schadenersatz von Fr. 200.– zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird das Schadenersatzbegehren der Privatklägerschaft 8 auf den Zivilweg verwiesen. 10. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerschaft 9 Schadenersatz von Fr. 500.– zu bezahlen. 11. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerschaft 10 Schadenersatz von Fr. 585.65 zu bezahlen. 12. Die Zivilansprüche der Privatklägerschaft 2, 3, 5 und 6 werden auf den Zivilweg verwiesen. 13. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 2'776.65 Gebühr für die Strafuntersuchung Fr. 4'000.– Auslagen Vorverfahren Fr. 31'294.05 amtl. Verteidigungskosten

Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 14. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt; davon ausgenommen sind die Kosten der amtlichen Verteidigung, welche einstweilen und unter dem Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO von der Gerichtskasse übernommen werden. 15. (Mitteilungen)

- 39 - 16. (Rechtsmittel)" 2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Es wird vorgemerkt, dass der Beschuldigte die Freiheitsstrafe gemäss Urteil des Bezirksgerichts Bülach, I. Abteilung, vom 12. Dezember 2018 vollumfänglich durch Haft und vorzeitigen Massnahmevollzug erstanden hat.

2. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a StGB für 5 Jahre des Landes verwiesen. 3. Es wird die Ausschreibung der Landesverweisung (Einreise- und Aufenthaltsverweigerung) im Schengener Informationssystem angeordnet. 4. Von der Anordnung einer therapeutischen Massnahme wird abgesehen. 5. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 10'159.65 amtliche Verteidigung 6. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung, werden zur Hälfte dem Beschuldigten auferlegt und zur anderen Hälfte auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden zur Hälfte einstweilen und zur anderen Hälfte definitiv auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten bleibt im Umfang der Hälfte gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten. 7. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an - die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben)

- 40 - - die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich (übergeben) - die Privatklägerin 1, Gemeinde G._____-M._____ (im Dispositivauszug) - den Privatkläger 2, Friedhofzweckverband F._____-G._____-M._____ (im Dispositivauszug) - die Ehegattin N._____ des Privatklägers 3, O._____ (im Dispositivauszug) - die Privatklägerin 4, P._____ (Ref. Nr. 1) (im Dispositivauszug) - die Privatklägerin 5, Q._____ AG (im Dispositivauszug) - die Privatklägerin 6 bzw. 10, R._____ AG (Ref. Nr. 2 und 3) (im Dispositivauszug) - die Privatklägerin 8, S._____ (im Dispositivauszug) - die Privatklägerin 9, T._____ AG (im Dispositivauszug) - den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste - das Migrationsamt des Kantons Zürich sowie in vollständiger Ausfertigung an - die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten - die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an - die Vorinstanz - den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste - das Migrationsamt des Kantons Zürich - die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungsund Löschungsdaten - die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A und B - die Jugendanwaltschaft Unterland in die Akten des Verfahrens STR/2016/20001499

- 41 - 8. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.

Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes.

Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer

Zürich, 18. Juni 2020

Der Präsident:

lic. iur. R. Naef Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. S. Kümin Grell

Urteil vom 18. Juni 2020 Anklage: Urteil der Vorinstanz: (Urk. 86 S. 35 ff.) Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist schuldig  des gewerbs- und bandenmässigen, teilweise versuchten Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 und 3 Var. 1 StGB, teilweise in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB  der mehrfachen Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB  des mehrfachen Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB  der Irreführung der Rechtspflege im Sinne von Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB  der Drohung im Sinne von Art. 180 Abs. 1 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 30 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 503 Tage durch Haft erstanden sind. 3. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66abis StGB für 5 Jahre des Landes verwiesen. 4. Es wird die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem angeordnet. 5. Der mit Strafbefehl der Jugendanwaltschaft Unterland vom 27. Mai 2016 für eine Geldstrafe von 45 Tagessätzen unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren gewährte bedingte Vollzug wird widerrufen. 6. Es wird eine ambulante Behandlung des Beschuldigten im Sinne von Art. 63 StGB (Behandlung psychischer Störungen) während des Strafvollzuges angeordnet. 7. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerschaft 1 Schadenersatz von Fr. 1'000.– zu bezahlen. 8. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerschaft 4 Schadenersatz von Fr. 2'712.90 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird das Schadenersatzbegehren der Privatklägerschaft 4 auf den Zivilweg verwiesen. 9. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerschaft 8 Schadenersatz von Fr. 200.– zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird das Schadenersatzbegehren der Privatklägerschaft 8 auf den Zivilweg verwiesen. 10. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerschaft 9 Schadenersatz von Fr. 500.– zu bezahlen. 11. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerschaft 10 Schadenersatz von Fr. 585.65 zu bezahlen. 12. Die Zivilansprüche der Privatklägerschaft 2, 3, 5 und 6 werden auf den Zivilweg verwiesen. 13. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: 14. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt; davon ausgenommen sind die Kosten der amtlichen Verteidigung, welche einstweilen und unter dem Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO von der Gerichtskass... 15. (Mitteilungen) 16. (Rechtsmittel) Berufungsanträge: (Prot. II S. 15 f.) 1. Von einer Anordnung einer Massnahme für junge Erwachsene sei abzusehen. 2. Weiter sei in Abänderung von Disp. Ziff. 3 des erstinstanzlichen Urteils des Bezirksgerichts Bülach vom 12. Dezember 2018 von einer Anordnung auf Landesverweisung abzusehen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. 1. Dispositivziffer 6 des Urteils des Bezirksgerichts Bülach vom 12.12.2018 sei aufzuheben. 2. Es sei für den Beschuldigten eine Massnahme für junge Erwachsene im Sinne von Art. 61 Abs. 1 StGB anzuordnen. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien dem Beschuldigten aufzuerlegen. Erwägungen: 1. Prozessgeschichte 1.1. Das vorstehend wiedergegebene Urteil des Bezirksgerichts Bülach, I. Abteilung, vom 12. Dezember 2018 wurde den Parteien gleichentags mündlich eröffnet (Urk. 86 S. 35 ff., Prot. I S. 60 ff.). Gegen das Urteil liess sowohl der Beschuldigte mit Eing... 1.2. In der Folge wurde am 9. August 2019 auf den 24. Oktober 2019 zur Berufungsverhandlung vorgeladen (Urk. 120). 1.3. Zur Berufungsverhandlung vom 24. Oktober 2019 erschienen der Beschuldigte in Begleitung seiner amtlichen Verteidigung sowie die zuständige Staatsanwältin (Prot. II S. 8). Vorfragen waren keine zu entscheiden und – abgesehen von der Befragung des... 1.4. Am 23. April 2020 wurde zur Fortsetzung der Berufungsverhandlung auf den 18. Juni 2020 vorgeladen (Urk. 151). Zur Fortsetzung der Berufungsverhandlung erschienen wiederum der Beschuldigte in Begleitung seiner amtlichen Verteidigung sowie die zust... 2. Umfang der Berufung 2.1. Der Beschuldigte bezieht sich bei seiner Berufung auf die von der Vorinstanz angeordnete Landesverweisung (Urk. 88, Dispositivziffer 3 des vorinstanzlichen Urteils). Untrennbar mit der Frage der Landesverweisung verbunden und deshalb von der Anf... 2.2. Es ist vorab vorzumerken, dass das vorinstanzliche Urteil in den nicht angefochtenen Punkten in Rechtskraft erwachsen ist (Art. 399 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 402 und Art. 437 StPO). 3. Massnahme 3.1. Wie bereits vor Vorinstanz beantragt die Staatsanwaltschaft auch berufungsweise die Anordnung einer Massnahme für junge Erwachsene im Sinne von Art. 61 StGB (Urk. 90). Die Verteidigung beantragt, von einer Anordnung einer Massnahme für junge Erwa... 3.2. Der Beschuldigte wurde im Auftrag der Staatsanwaltschaft von Prof. Dr. med. B._____, … [Funktion] der Klinik für Forensische Psychiatrie unter Mitarbeit von C._____, Klinischer Psychologe, begutachtet (Urk. 11/8). Der Sachverständige kam in seine... 3.3. Die legalprognostische Bewertung fällt nach der nachvollziehbar begründeten gutachterlichen Einschätzung ungünstig aus. Zusammengefasst werde aufgrund der deliktrelevanten Persönlichkeitsmerkmale, der individuellen Risikofaktoren sowie der statis... 3.4. Da sich der Beschuldigte in der Fortsetzung der Hauptverhandlung vom 12. Dezember 2018 gegen eine stationäre Massnahme ausgesprochen hatte (Prot. I S. 52 f.), erachtete die Vorinstanz die Anordnung einer Massnahme für junge Erwachsene unter Hinwe... 3.5. Das Gericht würdigt ein Gutachten grundsätzlich frei. Von den Feststellungen einer sachverständigen Person darf nach konstanter Praxis des Bundesgerichts indessen nur dann abgewichen werden, wenn wirklich gewichtige zuverlässig begründete Tatsach... 3.6. Wie die Vorinstanz an sich richtig dargelegt hat, setzt die Anordnung einer ambulanten Massnahme im Sinne von Art. 63 StGB nach dem Wortlaut des Gesetzes unter anderem das Vorliegen einer schweren psychischen Störung oder einer Abhängigkeit vorau... 3.7. Das tut der Überzeugungskraft des Gutachtens indessen keinen Abbruch. Soweit es den medizinischen Fachbereich betrifft, ist das Gutachten nachvollziehbar und überzeugend. Der Sachverständige hat sich in seinem Gutachten sowohl zur Diagnose als au... 3.8. Angesichts der gutachterlichen Einschätzung, wonach sich der Beschuldigte vor allem aufgrund seines Alters und der Unreife in einem fliessenden Übergangsbereich zwischen gestörter Persönlichkeitsentwicklung und klinisch relevanter Persönlichkeits... 3.9. Zu prüfen verbleibt damit die Anordnung einer Massnahme für junge Erwachsene: 3.9.1. Die Vorinstanz erachtete eine Massnahme für junge Erwachsene aufgrund der an der Fortsetzung der Hauptverhandlung geäusserten Ablehnung des Beschuldigten wie gesehen als nicht sinnvoll (vgl. vorstehende Erw. 3.4). 3.9.2. Der Gutachter sieht eine Massnahme für junge Erwachsene als indiziert, jedoch mit der Einschränkung, dass eine solche gegen den Willen des Beschuldigten wenig bzw. gar nicht erfolgsversprechend sei (vgl. vorstehende Erw. 3.3 und Urk. 8/11 S. 73... 3.9.3. Jungen und noch wenig gereiften Personen soll nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts die durch das Massnahmenrecht gegebene Chance einer heute noch möglichen Förderung ihrer Persönlichkeitsentwicklung eröffnet werden. Die gesetzlichen Reakt... 3.9.4. Die Staatsanwaltschaft betont – wie bereits vor Vorinstanz – auch im Berufungsverfahren, dass der Beschuldigte zunächst mit einer Massnahme für junge Erwachsene einverstanden gewesen sei, weshalb das Amt für Justizvollzug damit beauftragt worde... 3.9.5. Es trifft zu, dass der Beschuldigte sich anlässlich der Hauptverhandlung vom 11. Oktober 2017 zunächst positiv gegenüber einer Massnahme für junge Erwachsene geäussert hatte (Prot. I S. 30). Auf entsprechenden Vorhalt des Vorsitzenden, dass die... 3.9.6. In dem nach der Hauptverhandlung vom 11. Oktober 2017 gegen ihn eröffneten Strafverfahren (StA IV, 2017/10034171, Zusatzanklage vom 23. August 2018, Urk. 63) äusserte sich der Beschuldigte in der Schlusseinvernahme vom 23. August 2018 dezidiert... 3.9.7. Der Verlauf des vorzeitigen Massnahmenantritts entsprach dem, was der Beschuldigte anlässlich der Fortsetzung der Hauptverhandlung in Aussicht gestellt hatte. Schon damals erklärte er, sich zu verweigern, bis sie ihn rauswerfen würden (vgl. vor... 3.9.8. An der Berufungsverhandlung vom 24. Oktober 2019 stellte sich der Beschuldigte zunächst nach wie vor gegen eine Massnahme für junge Erwachsene (Urk. 142 S. 5 ff.). Am Ende der Berufungsverhandlung liess er jedoch die Anordnung einer Massnahme f... 3.9.9. Der Zwischenbericht des Massnahmenzentrums Kalchrain vom 29. Mai 2020 (Urk. 153) zieht eine durchzogene Bilanz. Darin wird unter anderem festgehalten, der Beschuldigte habe sich "noch nicht vollständig auf die Massnahme eingelassen", weil er ho... 3.9.10. An der Fortsetzung der Berufungsverhandlung bestätigte der Beschuldigte seine fehlende Motivation für die Massnahme. Er habe zwar an der letzten Verhandlung Ja gesagt zu einer Massnahme, zwischenzeitlich aber gemerkt, dass er das gar nicht möc... 3.10. Unter diesen Umständen kann entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft von einer Motivierbarkeit des Beschuldigten nicht mehr ausgegangen werden, zumal auch das provisorische Strafende – gemäss dem Vollzugsauftrag des Amtes für Justizvollzug am... 4. Landesverweisung 4.1. Die Vorinstanz hat den Beschuldigten im Sinne von Art. 66abis StGB für 5 Jahre des Landes verwiesen (Urk. 86 S. 24 ff., 36). 4.2. Die Verteidigung beantragt – wie bereits vor Vorinstanz (Urk. 44 S. 8 f., Urk. 68 S. 8) – von der Anordnung einer Landesverweisung abzusehen (Urk. 88 S. 2, Urk. 161 S. 2). Die Staatsanwaltschaft beantragt für den Fall, dass von der Anordnung eine... 4.3. Angesichts der Beschränkung der Berufungen auf die Frage der Anordnung einer Massnahme sowie einer Landesverweisung ist die vorinstanzliche Regelung hinsichtlich des Schuldpunktes sowie der Strafzumessung wie gesehen in Rechtskraft erwachsen (vgl... 4.4. Art. 66a Abs. 1 lit. c StGB sieht für Ausländer, die wegen qualifizierten Diebstahls (Art. 139 Ziff. 2 und 3) verurteilt wurden, unabhängig von der Höhe der Strafe die obligatorische Landesverweisung für 5 bis 15 Jahre aus der Schweiz vor. Gleich... 4.5. Entsprechend hat der Beschuldigte Katalogtaten im Sinne von Art. 66a Abs. 1 StGB erfüllt und wäre deshalb von der Vorinstanz richtigerweise eine obligatorische Landesverweisung nach Art. 66a StGB und nicht eine fakultative nach Art. 66abis StGB a... 4.6. Grundsätzlich ist der Beschuldigte deshalb im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. c und d StGB des Landes zu verweisen. 4.7. Gemäss Art. 66a Abs. 2 Satz 1 StGB kann das Gericht ausnahmsweise von einer Landesverweisung absehen, wenn diese für den Ausländer einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenü... 4.8. Das Gericht hat im Rahmen von Art. 66a Abs. 2 StGB die öffentlichen und privaten Interessen gegeneinander abzuwägen. Dies kann kriteriengeleitet nach der Bestimmung über den "schwerwiegenden persönlichen Härtefall" in Art. 31 Abs. 1 der Verordnun... 4.9. Zu dem durch Art. 8 EMRK geschützten Familienkreis gehört in erster Linie die Kernfamilie, d.h. die Gemei