Zürich Obergericht Strafkammern 08.11.2017 SB170214

Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer

Geschäfts-Nr.: SB170214-O/U/cwo

Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. M. Langmeier, Präsident, lic. iur. B. Gut und die Ersatzoberrichterin lic. iur. J. Haus Stebler sowie der Gerichtsschreiber lic. iur. R. Bretscher Urteil vom 8. November 2017

in Sachen

A._____, Beschuldigter und Berufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____

gegen

Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich, vertreten durch Leitenden Staatsanwalt lic. iur. U. Hubmann, Anklägerin und Berufungsbeklagte betreffend mehrfache Widerhandlung gegen das Ausländergesetz Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 15. Dezember 2016 (DG160045)

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Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 21. Juni 2016 (Urk. 24) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: (Urk. 71 S. 49 ff.) "Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der mehrfachen Widerhandlung gegen das Ausländergesetz im Sinne von Art. 116 Abs. 1 lit. a und b AuG. Vom Vorwurf der Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195 lit. c StGB bzw. Art. 195 Abs. 3 aStGB wird der Beschuldigte freigesprochen. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 70.–, wovon bis und mit heute 3 Tagessätze als durch Haft geleistet gelten. 3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. 4. Das Schadenersatz- und das Genugtuungsbegehren des Beschuldigten werden abgewiesen. 5. Der Privatkläger B._____ wird mit seiner Genugtuungsforderung auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen. 6. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf: Fr. 3'600.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 2'000.00 Gebühr Strafuntersuchung; Fr. 10'414.00 Telefonkontrolle; Fr. 239.90 Auslagen (Gutachten);

Fr. 450.00 Auslagen Polizei; Fr. 54.60 Entschädigung Auskunftsperson;

- 3 - Fr. 15'131.60 Kosten unentgeltliche Vertretung Privatklägerschaft; Fr. 12'061.60 Kosten amtliche Verteidigung (bezahlt);

Fr. 21'939.85 Kosten amtliche Verteidigung (offen); Fr. 49'133.05 Total Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten. Wird auf eine schriftliche Begründung des Urteils verzichtet, so reduziert sich die Gerichtsgebühr um einen Drittel. 7. Die Kosten werden dem Beschuldigten im Umfang von Fr. 8'000.– auferlegt. Im übrigen Umfang werden die Kosten auf die Gerichtskasse genommen. 8. (Mitteilung) 9. (Rechtsmittel)" Berufungsanträge: (Prot. II S. 3 f.) a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 74 S. 2 f.; Urk. 87 S. 1) 1. Die Ziffern 1 Abs. 1 (Schuldigsprechung betr. mehrfacher Widerhandlung gegen das Ausländergesetz), 2-4 und 7 des Urteils der Vorinstanz DG160045-K/U/fg vom 15. Dezember 2016 seien vollumfänglich aufzuheben; 2. Der Berufungskläger sei vollständig von Schuld und Strafe freizusprechen; 3. Es sei dem Berufungskläger der Unterzeichnete als amtlicher Verteidiger bzw. unentgeltlicher Rechtsvertreter auch im Berufungsverfahren beizugeben; 4. Es seien dem Berufungskläger die Verteidigungskosten für dieses Verfahren zu ersetzen und ihm eine angemessene Entschädigung für seine Umtriebe und die 3 Tage Haft zu gewähren;

- 4 - 5. Die Kosten der Untersuchung, des erstinstanzlichen sowie dieses Verfahrens seien vollumfänglich auf die Staatskasse zu nehmen; 6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates. b) Der Staatsanwaltschaft: (schriftlich, Urk. 79) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils Erwägungen: I. Prozessuales 1. Verfahrensgang 1.1. Untersuchung Am 6./7. März 2014 sprach der venezolanische Staatsangehörige B._____ (fortan Privatkläger) bei der Kantonspolizei Luzern vor und ersuchte um Hilfe wegen sexueller Ausbeutung. Die erste polizeiliche Einvernahme erfolgte am 13. März 2014 bei der örtlich zuständigen Kantonspolizei Zürich (Urk. 1/1, Urk. 1/2 sowie 4/1). In der Folge fanden im Jahr 2014 im Wesentlichen mehrere Einvernahmen des Geschädigten bei der Kantonspolizei Zürich statt, nämlich am 31. März 2014, am 8. April 2014 und 15. April 2014 (Urk. 4/2 - 4/4), und es wurden im Juli und Oktober 2014 Hausdurchsuchungsbefehle erlassen. Ferner wurden Ermittlungen zur Eruierung der Identität des Tatverdächtigen "A._____" getätigt, insbesondere wurden verschiedene Telefonüberwachungen durchgeführt (Urk. 13-15). Am 20. Januar 2015 wurde der Beschuldigte verhaftet und erstmals einvernommen (Urk. 20/1 und 3/1). In der Folge fanden zahlreiche Einvernahmen mit dem Beschuldigten (Urk. 3/2-7), mit dem Privatkläger (Urk. 4/5 und 4/6) sowie mit Auskunftspersonen statt (Urk. 5/1-5). Die Schlusseinvernahmen mit dem Beschuldigten erfolgten am 23. Februar 2016 (Urk. 3/8-11) und am 18. April 2016 (Urk. 3/12).

- 5 - 1.2. erstinstanzliches Verfahren Nach durchgeführter Untersuchung erhob die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich am 21. Juni 2016 Anklage gegen den Beschuldigten wegen Förderung der Prostitution und mehrfacher Widerhandlung gegen das Ausländergesetz (Urk. 24). Zum erstinstanzlichen Verfahrensgang kann auf die Ausführungen im Urteil der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 71 S. 5; Art. 82 Abs. 4 StPO, welcher Artikel fortan bei Verweisen auf das vorinstanzliche Urteil nicht mehr erwähnt wird). Die Hauptverhandlung fand am 15. Dezember 2016 statt. Gleichentags sprach die Vorinstanz den Beschuldigten vom Vorwurf der Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195 lit. c StGB bzw. Art. 195 Abs. 3 aStGB frei. Hingegen erging ein Schuldspruch bezüglich mehrfacher Widerhandlung gegen das Ausländergesetz im Sinne von Art. 116 Abs. 1 lit. a und b AuG. Der Beschuldigte wurde bestraft mit einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 70.–, wovon 3 Tagessätze als durch Haft geleistet angerechnet wurden. Der Vollzug der Strafe wurde unter Ansetzung einer Probezeit auf 2 Jahre bedingt aufgeschoben. Das Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren des Beschuldigten wurde abgewiesen. Der Privatkläger B._____ wurde mit seiner Genugtuungsforderung auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen. Die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Verfahrens von Total Fr. 65'891.55 wurden im Umfang von Fr. 8'000.– dem Beschuldigten auferlegt und im übrigen Umfang auf die Gerichtskasse genommen. Das Urteil wurde am 15. Dezember 2016 mündlich eröffnet (Prot. I S. 31 ff.). 1.3. Berufungsverfahren Die Verteidigung meldete mit Eingabe vom 27. Dezember 2016 Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil an (Urk. 65). Das begründete erstinstanzliche Urteil vom 15. Dezember 2016 wurde den Parteien am 4., 8. und 10. Mai 2017 zugestellt (Urk. 68). Mit Verfügung vom 18. Mai 2017 teilte der Gerichtspräsident des Bezirksgerichtes Winterthur mit, dass der amtliche Verteidiger des Beschuldigten

- 6 - Berufung erklärt habe. Die Akten wurden zur Behandlung der Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich überwiesen (Urk. 69). Der Beschuldigte legte die Berufungserklärung im Sinne von Art. 399 Abs. 3 StPO mit Schreiben vom 30. Mai 2017 fristgerecht ein. Beweisanträge wurden keine gestellt (Urk. 74). Indessen reichte der amtliche Verteidiger des Beschuldigten im Zusammenhang mit dem Antrag auf Bestellung als amtlicher Verteidiger bzw. unentgeltlicher Rechtsvertreter auch im Berufungsverfahren zahlreiche Unterlagen zu den finanziellen Verhältnissen des Beschuldigten ein (Urk. 76/2-13). Mit Präsidialverfügung vom 31. Mai 2017 wurde der Staatsanwaltschaft sowie dem Privatkläger Frist zur Erhebung einer Anschlussberufung angesetzt (Urk. 77). Die Staatsanwaltschaft verzichtete mit Eingabe vom 12. Juni 2017 auf Anschlussberufung, beantragte die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils und erklärte, sie werde sich am weiteren Verfahren nicht aktiv beteiligen (Urk. 79). Der Privatkläger liess sich nicht vernehmen. Zur heutigen Berufungsverhandlung erschien der Beschuldigte in Begleitung seiner amtlichen Verteidigung (Prot. II S. 3). Vorfragen waren keine zu entscheiden und – abgesehen von der Einvernahme des Beschuldigten (Urk. 86) – auch keine Beweise abzunehmen (Prot. II S. 5). 2. Umfang der Berufung 2.1. Die Berufung richtet sich gegen den Schuldspruch wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Ausländergesetz im Sinne von Art. 116 Abs. 1 lit. a und b AuG (Dispositiv-Ziff. 1 Abs. 1), gegen die Sanktion (Dispositiv-Ziff. 2 + 3), die Abweisung des Schadenersatz- und Genugtuungsbegehrens des Beschuldigten (Dispositiv-Ziff. 4) sowie gegen die Kostenauflage an den Beschuldigten im Umfang von Fr. 8'000.– (Dispositiv-Ziff. 7). 2.2. Gemäss Art. 402 in Verbindung mit Art. 437 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung und es wird die Rechtskraft dementsprechend gehemmt. Der Freispruch vom Vorwurf der Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195 lit. c StGB (Dispositiv-Ziff. 1 Abs. 2) blieb unangefochten.

- 7 - Ebenso unangefochten blieben Dispositiv-Ziff. 5, wonach der Privatkläger B._____ mit seiner Genugtuungsforderung auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen wurde, sowie Dispositiv Ziff. 6 (Kostenfestsetzung). Es ist folglich mittels Beschluss vorab festzustellen, dass das vorinstanzliche Urteil in diesem Umfang in Rechtskraft erwachsen ist. II. Sachverhalt 1. Anklagevorwurf I, Förderung der Prostitution Der dem Beschuldigten ursprünglich aufgrund der Angaben des Privatklägers B._____ vorgeworfene Sachverhalt findet sich in der Anklageschrift unter Ziffer I. Es kann auf die Zusammenfassung des Anklagevorwurfs durch die Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 71 S. 5 f.). Nachdem der Freispruch vom Vorwurf der Förderung der Prostitution in Rechtskraft erwachsen ist, ist im Rahmen des Berufungsverfahren nur noch zu prüfen, ob der Beschuldigte sich der Widerhandlung gegen das Ausländergesetz schuldig gemacht hat. 2. verbliebener Anklagevorwurf II, mehrfache Widerhandlung gegen das Ausländergesetz 2.1. Die Staatsanwaltschaft wirft dem Beschuldigten in diesem Zusammenhang einerseits zusammengefasst vor, Ende September 2013 C._____ (fortan C._____), Staatsbürger von Venezuela, zu sich nach Hause eingeladen zu haben, damit dieser als Transsexueller/Prostituierter in der Schweiz tätig sein könne. Deshalb habe der Beschuldigte diesem am 3. Dezember 2017 ein Flugticket von Mexico nach Zürich besorgt. Es sei vereinbart gewesen, dass C._____ dem Beschuldigten das Geld aus dem hierzulande erzielten Erlös aus Prostitutionstätigkeit zurückzahlen würde. In der Zeit zwischen ca. 7. Dezember 2013 bis 21. Februar 2014 habe der Beschuldigte C._____ in seiner Wohnung in Winterthur beherbergt und es zugelassen, dass dieser in seiner Wohnung auch der Prostitution nachgegangen sei. Zu diesem Zweck habe der Beschuldigte insbesondere einen Kontakt zur Aufschaltung von Sexinseraten vermittelt. Des weiteren habe er C._____ über mögliche Arbeitsorte orientiert. Dies habe der Beschuldigte getan,

- 8 obwohl er gewusst habe, dass C._____ nicht über die erforderliche fremdenrechtliche Arbeitsbewilligung verfügt und die Prostitutionstätigkeit somit illegal ausgeübt habe. 2.2. Andererseits soll der Beschuldigte im Verlaufe des Monats Dezember 2013 auch dem Privatkläger das Angebot unterbreitet haben, zwecks Ausübung der Prostitution in die Schweiz zu reisen und bei ihm in Winterthur zu wohnen. In der Folge habe der Beschuldigte für den Privatkläger ebenfalls ein Flugticket von Mexiko nach Zürich besorgt, mit der Vereinbarung der Rückzahlung aus zu erzielendem Prostitutionserlös. Der Privatkläger habe im Zeitraum von ca. 27. Dezember 2013 bis 18. Februar 2014 am Wohnort des Beschuldigten logiert. In dieser Zeit sei der Privatkläger an verschiedenen Örtlichkeiten in Zürich und der näheren Umgebung der Prostitution nachgegangen. Der Beschuldigte habe ihn mit verschiedenen Örtlichkeiten, namentlich dem Gay-Kino 'D._____' und der Gay- Sauna 'E._____' vertraut gemacht. Zur besseren Erreichbarkeit für Freier habe er den Privatkläger mit einem Mobiltelefon inklusive Rufnummer ausgestattet. Der Beschuldigte habe dies getan, obwohl er gewusst habe, dass der Privatkläger über keine fremdenrechtliche Arbeitsbewilligung verfügt und somit die Prostitutionstätigkeit illegal ausgeübt habe. Ferner habe der Beschuldigte beabsichtigt, dem Privatkläger den Prostitutionserlös abzunehmen und damit seinen Lebensunterhalt zu bestreiten (Urk. 24 S. 5 f.). 3. Würdigung der Aussagen und Erstellen des Sachverhaltes 3.1. Vorinstanz Das Bezirksgericht Winterthur hat ausführlich die Aussagen des Beschuldigten und des Privatklägers sowie der Auskunftsperson F._____ zusammengefasst und dargestellt (Urk. 71 S. 8 ff., S. 14 ff. und S. 20). Anschliessend hat es die Beweismittel zutreffend gewürdigt (Urk. 71 S. 21 ff.). Auf diese Ausführungen kann zunächst vollumfänglich verwiesen werden. Die Vorinstanz kam zum überzeugenden Schluss, aufgrund der mit Ausnahme der Hauptverhandlung mehrheitlich widerspruchsfreien Aussagen des Beschuldigten könne davon ausgegangen werden, dass dieser sehr wohl gewusst habe, zu welchem Zweck C._____ und der

- 9 - Privatkläger in die Schweiz gekommen seien, nämlich zur Ausübung der Prostitution. Der Beschuldigte habe ihnen die Flugtickets besorgt und (vor-)finanziert, die beiden bei sich zu Hause beherbergt und ihnen gewisse Örtlichkeiten zur Ausübung der Prostitution gezeigt oder mitgeteilt. Zumindest C._____ habe beim Beschuldigten zu Hause Kunden bedient. Einzig eine Bereicherungsabsicht lasse sich nicht ausmachen und sei nicht erstellt (Urk. 71 S. 27). Schliesslich hielt die Vorinstanz – nach Würdigung der Beweismittel betreffend den Vorwurf der Förderung der Prostitution – unter dem Titel "Fazit" zum Sachverhaltskomplex Widerhandlungen gegen das Ausländergesetz folgendes fest (Urk. 71 S. 35 Ziff. 5.2): "Zusammengefasst ergibt sich nach Würdigung der Aussagen der Verfahrensbeteiligten hinsichtlich der Vorwürfe der Widerhandlungen gegen das Ausländergesetz folgendes Bild: Der Beschuldigte lud sowohl C._____ als auch später den Privatkläger zu sich in die Schweiz ein, organisierte und finanzierte ihnen zumindest vorübergehend die Flugtickets, beherbergte sie bei sich zu Hause und wusste von Anfang an bzw. musste damit rechnen, dass sie zum Zweck der Prostitution in die Schweiz kamen, zumal er von ihrer Prostitutionstätigkeit in Mexiko wusste. In diesem Zusammenhang half er dem Privatkläger, indem er dessen Anzeige mit den Dienstleistungen, die der Privatkläger bereits in Mexiko anbot, in der Schweiz einreichte und brachte C._____ mit F._____ in Kontakt, damit dieser bei der Aufschaltung von Inseraten behilflich sein konnte. Abgesehen von einzelnen abweichenden Aussagen in der Untersuchung bestritt der Beschuldigte bis zur Hauptverhandlung diesen Sachverhalt nie, sondern gab ihn vielmehr von sich aus zu. Gänzlich unbestritten blieb, dass er dem Privatkläger gewisse Örtlichkeiten zeigte, wo dieser sich prostituieren konnte. Mit den Aussagen der glaubwürdigen Auskunftsperson F._____ übereinstimmend hat der Beschuldigte ferner zugegeben, dass sich C._____ in seiner Wohnung prostituiert hat. Indessen kann nicht erstellt werden, dass sich der Beschuldigte am Aufenthalt des Privatklägers bereichern wollte. Es ist lediglich davon auszugehen, dass der Privatkläger etwas an die Lebensunterhaltskosten hätte beitragen müssen."

3.2. Berufungsgericht Die Durchsicht der massgeblichen Einvernahmen sowie die anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung deponierten Aussagen des Beschuldigten bestätigen die Würdigung durch die und das Fazit der Vorinstanz mehrheitlich.

- 10 - So gab der Beschuldigte in der Untersuchung mehrfach an und bestätigte auch heute wieder, dass er die Tickets für C._____ und den Privatkläger für den Flug in die Schweiz selber gekauft und zumindest teilweise finanziert hatte (Urk. 3/1 S. 2; Urk. 3/2 S. 4; Urk. 3/7 S. S. 3 ff.; Urk. 3/8 S. 14; Urk. 3/12 S. 2; Urk. 86 S. 8). Dies wird auch durch die Mitteilung des Verteidigers vom 22. April 2015 an die Staatsanwaltschaft bestätigt und belegt: Danach besorgte der Beschuldigte das Ticket für C._____ beim Reisebüro … in Winterthur und dasjenige für den Privatkläger kaufte er über Internet bei der Agentur … (Urk. 7/4). Vom Beschuldigten wie auch von der Verteidigung wird anerkannt, dass ersterer C._____ und den Privatkläger vom 7. respektive 23. Dezember 2013 bis ungefähr Ende Januar 2014 (Prot. I S. 11 f. und S. 18 f.) respektive anfangs Februar 2014 (Urk. 74 S. 6 f.; Urk. 86 S. 8) beherbergte. Ganz klar zum Ausdruck brachte der Beschuldigte im Verlaufe der Untersuchung sodann sein Wissen darüber, dass seine Gäste beabsichtigten, in der Schweiz der Prostitution nachzugehen, was sich insbesondere aus den Aussagen in der ersten Einvernahme vom 20. Januar 2015 und aus der Schlusseinvernahme vom 18. April 2016 ergibt: Am 20. Januar 2015 gab der Beschuldigte an, B._____ habe sich auch schon in Mexico und Venezuela prostituiert. Es sei klar gewesen, dass "G._____" (C._____) B._____ motiviert habe, mit ihm in die Schweiz zu kommen. Er (Beschuldigter) sei einfach das Arsch gewesen, das ihnen die Reise vorgeschossen habe, damit sie nachher ein Sprungbrett gehabt hätten, um ihren Job auszuüben. Sie hätten das ja auch schon zuhause gemacht. (Urk. 3/1 S. 6). Diese Aussage des Beschuldigten erscheint nur schon aufgrund ihrer emotionalen Färbung besonders glaubhaft. Auf den Vorhalt, er habe ausgesagt, dass sowohl "H._____" (C._____) als auch B._____ (Privatkläger) hierher gekommen seien, um hierzulande der Prostitution nachzugehen, erklärte der Beschuldigte in der Einvernahme vom 18. April 2016: "Sie praktizieren die Prostitution überall wo sie sind. Das habe ich schon in mehreren Einvernahmen gesagt." Bezüglich C._____ sagte er weiter aus, dieser habe schon mehr als 20 Jahre Erfahrung in der Prostitution und habe in Mexico und mehrere Male auch in Europa als Prostituierte gearbeitet. Auch B._____ sei mit dem Vorhaben gekommen, sich hier zu prostituie-

- 11 ren, so wie er es auch in Mexiko getan habe (Urk. 3/12 S. 3). Unglaubhaft erscheint deshalb die heutige Aussage des Beschuldigten, er habe nicht gewusst, dass C._____ sich in der Schweiz habe prostituieren wollen (Urk. 86 S. 9), widerspricht das doch den bisherigen konstanten Angaben des Beschuldigten in der Untersuchung. Dass der Privatkläger und C._____ hier dann auch tatsächlich der Prostitution nachgingen, als sie beim Beschuldigten wohnten, ergibt sich einerseits aus der Einvernahme vom 26. Januar 2015, wo der Beschuldigte angab, er sei gegenüber "H._____" (= C._____) ausfallend geworden, weil sie ihm Geld geschuldet hätten und er auch gewusst habe, dass sie in Saunaclubs, Kinos und im I._____ anschaffen gegangen seien und so sicherlich genug Geld gehabt hätten, um ihre Schulden bei ihm zu zahlen (Urk. 3/3 S. 6). Weiter wurde der Beschuldigte in der Einvernahme vom 8. September 2015 danach gefragt, wie er die Flüge für C._____ und den Privatkläger habe bezahlen können, worauf er erklärte, er habe hier in der Prostitution gearbeitet und dieses Geld gehabt, um es nach Venezuela zu schicken. Er habe darauf vertraut, dass die beiden ihm das Geld zurückzahlen würden. Nach deren Aussage hätte es sich nur um ein paar Tage gehandelt, bis sie es hätten zurückzahlen können. B._____ (Privatkläger) habe ja im Kino und in der Sauna arbeiten wollen; dieser habe es jedoch vorgezogen, Sachen zu kaufen, anstatt ihm sein Geld zurückzuzahlen. In der Sauna würden viele Männer arbeiten, es sei deshalb die Regel in dieser Sauna, dass man dort nur jeden zweiten Tag und maximal vier Stunden pro Tag arbeiten dürfe. B._____ habe jeden Tag und während mehr als vier Stunden in der Sauna arbeiten wollen, so dass der Eigentümer ihm den Zutritt verweigert habe. Das sei für den Privatkläger aber eigentlich kein Problem gewesen, denn er habe ja im Kino und abends in der Bar arbeiten können. In der Sauna und im Kino werde das gleiche bezahlt. Ferner gab der Beschuldigte an, C._____ und er hätten Lebensmittel eingekauft und er habe gekocht, sie hätten geteilt. Und er (Privatkläger) habe ja in der Sauna gearbeitet und seine Sachen gekauft, auch Lebensmittel (Urk. 3/7 S. 13 f.). Ferner ist auch das Wissen des Beschuldigten, dass für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit eine Bewilligung erforderlich war, als erstellt zu erachten: In der

- 12 ersten Einvernahme vom 20. Januar 2015 verneinte der Beschuldigte nämlich die Frage, ob er für "G._____" (C._____) und B._____ (Privatkläger) je Werbung gemacht habe und erklärte wörtlich: "Nein, bei diesen zwei Personen sicher nicht, die durften ja auch nicht arbeiten" (Urk. 3/1 S. 5). Dies ergibt sich sodann auch aus der Hafteinvernahme vom 21. Januar 2015, als der Beschuldigte auf den Vorhalt, gemäss polizeilichen Erkenntnissen sei im Jahre 2014 in seiner Wohnung die Prostitution ausgeübt worden, erklärte, seine beste Freundin sei Escort-Dame und wohne gegenüber von ihm, manchmal habe sie in seiner Wohnung gearbeitet, ihre Dokumente seien in Ordnung und sie habe auch eine Bewilligung und bezahle Steuern (Urk. 3/2 S. 7 f.). Auch heute erklärte der Beschuldigte, es sei ihm "sehr bewusst", dass Ausländerinnen und Ausländer eine Bewilligung brauchen, wenn sie hier in der Schweiz als Prostituierte arbeiten wollen. Als er sich selber in verschiedenen Kantonen habe prostituieren wollen, habe er sich jeweils bei der Polizei anmelden müssen (Urk. 86 S. 9). Der Beschuldigte tolerierte, dass C._____ auch in seiner Wohnung wenige Male Freier bediente (Urk. 3/6 S. 3 "wenige Kunden"; Urk. 3/7 S. 4 "ein paar" sowie Urk. 3/12 S. 10 "2, 3 Mal"). Ein Kontakt ist durch die Aussage von F._____ bestätigt (Urk. 5/5 S. 5). Nicht richtig ist in diesem Zusammenhang das Vorbringen der Verteidigung, der einmalige Sex zwischen C._____ und F._____ habe nicht im Rahmen eines Verhältnisses Prostituierte/Freier, sondern im Rahmen einer spontanen Sympathie und Leidenschaft stattgefunden. Die Auskunftsperson gab klar zu Protokoll, dass es zwar mehr oder weniger freundschaftlich abgelaufen sei, er aber doch ca. Fr. 150.– für den Sex bezahlt habe (Urk. 5/5 S. 11). Es ist deshalb von einer Prostitutionshandlung auszugehen. Die Relativierung seiner früheren Angaben in der vorinstanzlichen Hauptverhandlung wie auch anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung durch den Beschuldigten überzeugt nicht (Prot. I S. 12; Urk. 86 S. 9). Was die Aufschaltung von Inseraten für C._____ und den Privatkläger angeht, so ist in Präzisierung der Vorinstanz das Folgende festzuhalten: Während der Privatkläger behauptete, der Beschuldigte habe auf Websites Inserate mit den Dienstleistungen von ihm aufgeschaltet (Urk. 4/1 S. 3), sagte der Beschuldigte dies-

- 13 bezüglich zwar aus, er habe für einige Freundinnen gegen Bezahlung Inserate aufgeschaltet (Urk. 3/1 S. 4), bestritt aber gleichzeitig konstant – so auch heute wieder (Urk. 86 S. 9) – Werbung für C._____ oder den Privatkläger gemacht zu haben (Urk. 3/1 S. 5; Urk. 3/2 S. 6; Urk. 3/6 S. 3; Prot. I S. 12). Einzige Zugabe war, dass er C._____ mit der Auskunftsperson F._____ in Kontakt gebracht habe, damit dieser ihm bei der Aufschaltung von Inseraten behilflich sein konnte (Urk. 3/12 S. 4). Betreffend die Aussage des Beschuldigten anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 8. September 2015, er habe hier seine Anzeige aus Mexico eingereicht (Urk. 3/7 S. 17), ist abweichend von der Vorinstanz festzustellen, dass sich diese nicht als genügend klar im Sinne einer Belastung erweist. Die Vorinstanz schloss aus dieser Aussage auf ein Zugeständnis des Beschuldigten, er habe die Anzeige des Privatklägers aus Mexico mit dessen Dienstleistungen hier (wohl, einem Anbieter) eingereicht zwecks Werbung (vgl. Urk. 71 S. 24). Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung machte zunächst die Verteidigung geltend, mit der Aussage habe der Beschuldigte gemeint, er habe diese Anzeigen der Staatsanwaltschaft physisch eingereicht (Urk. 86 S. 9). Sodann führte der Beschuldigte selber auf entsprechende Frage aus, er habe das Profil des Privatklägers ausgedruckt und der Staatsanwaltschaft eingereicht. Der Privatkläger habe ja gesagt, er habe nichts damit zu tun und sei gezwungen worden, diese Arbeit hier zu tun. Dabei sei er dieser Arbeit schon lange vorher nachgegangen (Urk. 86 S. 10). In der Tat erscheint die von der Verteidigung und dem Beschuldigten selber angegebene Interpretation seiner Aussage durchaus plausibel. Die Einvernahme, an welcher er die betreffende Aussage machte, fand bei der Staatsanwaltschaft statt. Es erscheint so einleuchtend, wenn der Beschuldigte das Wort "hier" benutzt, um damit zu sagen, er habe es bei der Staatsanwaltschaft, von welcher er soeben befragt wird, eingereicht. Mit der Vorinstanz ist aber wiederum ohne Weiteres als erstellt zu betrachten, dass der Beschuldigte C._____ mit der Auskunftsperson F._____ in Kontakt brachte, damit letzterer ihm behilflich sein konnte bei der Aufschaltung von Inseraten. Dies wird unzweifelhaft durch die Aussage von F._____ und dem Beschuldigten selber belegt (Urk. 3/12 S. 4 und Urk. 5/5 S. 3 ff.).

- 14 - Ferner anerkennt der Beschuldigte, dem Privatkläger Lokalitäten gezeigt zu haben, wo dieser der Prostitution nachgehen könnte (Urk. 3/7 S. 6 f. und Urk. 3/12 S. 5 f.), was sich mit den Angaben des Privatklägers deckt (Urk. 4/5 S. 8 und 20 sowie Urk. 4/6 S. 12 f.) Eine Stelle in der Einvernahme vom 8. September 2015 belegt sodann, dass der Beschuldigte dem Privatkläger ein Handy ausgeliehen hatte, damit dieser arbeiten konnte Urk. 3/7 S. 17 f.): "Ich habe ihm mein Telefon geliehen (…) Ich habe ihm meine Arbeitsnummer geliehen, da ich ihm helfen wollte, damit er arbeiten kann. Er musste in die Sauna gehen und musste auch kommunizieren können. (…) Ich habe es ihm angeboten, er benötigte wirklich ein Telefon (…) Ich habe ihm wirklich sehr viel geholfen, auch mit Kleidung." 3.3. Einwendungen der Verteidigung a. In der Berufungsbegründung blieb die Erstellung des (objektiven) Sachverhaltes durch die Vorinstanz seitens der Verteidigung grundsätzlich unbestritten; indessen macht sie – so auch heute (Urk. 87 S. 7 f.) – einerseits sinngemäss die Unverwertbarkeit der Aussagen des Beschuldigten geltend. Sie argumentierte, letzterer habe sich – konfrontiert mit dem wesentlich schwerwiegenderen Straftatbestand des Menschenhandels bzw. der Förderung der Prostitution – bezüglich des deutlich leichteren Vergehens der Widerhandlung gegen das Ausländergesetz selber belastet und zur Aufklärung beigetragen, indem er möglichst präzise Angaben gemacht habe, um zu zeigen, was er nicht getan habe (vgl. dazu gleich nachfolgend lit. b). Andererseits vertritt die Verteidigung die Ansicht, die vorgeworfenen Tathandlungen erfüllten den objektiven Tatbestand der Erleichterung des illegalen Aufenthalts mangels Intensität nicht. Ferner fehle es am subjektiven Tatbestand, da der Beschuldigte explizit nicht damit einverstanden gewesen sei, dass sich C._____ und der Privatkläger in seiner Wohnung prostituierten. Darauf ist bei der rechtlichen Würdigung einzugehen (vgl. unten Ziff. III.). b. Zum ersten Einwand der Verteidigung ist festzuhalten, dass dem Beschuldigten bereits zu Beginn der ersten Einvernahme vom 20. Januar 2014 kurz vorgehalten wurde, dass ein Strafverfahren wegen Menschenhandel, Förderung der Prostituti-

- 15 on etc. gegen ihn geführt und er als beschuldigte Person einvernommen würde. Weiter wurde er auf sein Aussageverweigerungsrecht hingewiesen. Ferner wurde der Beschuldigte darüber aufgeklärt, er sei berechtigt, jederzeit eine Verteidigung zu bestellen oder eine amtliche Verteidigung zu beantragen. Diese Belehrungen erfüllen die Anforderungen nach Art. 158 lit. a-c StPO vollumfänglich. Diese Hinweise wurden sodann in jeder weiteren Einvernahme – fast immer vollständig – wiederholt. Zwar erfolgte eingangs der relativ kurze Hinweis, es sei ein Verfahren wegen Menschenhandel, Förderung der Prostitution etc. eingeleitet worden; indessen bezog sich die Untersuchung von Anfang an auf den immer gleichen Sachverhalt und klarerweise auch auf mögliche Widerhandlungen gegen das Ausländergesetz, was sich aus dem Rapport vom 24. März 2014 ergibt (Urk. 1/1). Massgebend ist sodann in erster Linie, dass dem Beschuldigten klar sein muss, was ihm vorgeworfen wird. Gemäss Schmid/Jositsch muss der Beschuldigte in allgemeiner Weise und nach dem aktuellen Verfahrensstand darüber aufgeklärt werden, welches Delikt ihm zur Last gelegt wird. Es geht bei der ersten Einvernahme durch die Polizei oder Staatsanwaltschaft primär um Fakten, nicht um den Vorhalt strafrechtlicher Begriffe oder Bestimmungen. Art. 158 Abs. 1 lit. a StPO wie auch das übergeordnete Recht verlangen jedoch nicht zwingend, dass dem Beschuldigten bei der ersten Einvernahme detailliert dargelegt wird, auf welchen Verdachtsgründen usw. im Detail die Anschuldigung beruht. Es ist ohne Weiteres zulässig, ihm erst im Rahmen einer späteren Einvernahme vorzuhalten, was der Strafverfolgungsbehörde alles an Belastendem vorliegt. Es ist den Strafverfolgungsbehörden – immer im Rahmen des fairen Verfahrens – mit Blick auf die ihnen gut scheinende Untersuchungstaktik und zur Vermeidung von Verdunkelungsmöglichkeiten ein Ermessensspielraum zuzugestehen. Bei den späteren Einvernahmen ist freilich der Tatverdacht durch Vorhalt der genau vorgeworfenen Sachverhalte sowie der belastenden und entlastenden Momente und Beweise sowie der in Frage stehenden Strafnormen zu präzisieren (Schmid/Jositsch, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2017, Rz 860 sowie Schmid, StPO Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, Art. 158 N 8 f.). Je nach Stand des Verfahrens und der jeweiligen Einvernahmesituation ist die beschuldigte Person aber während der ersten Einvernahme – ansonsten im Verlaufe des Vorver-

- 16 fahrens – mit den gegen sie sprechenden Verdachtsgründen zu konfrontieren, damit sie Gelegenheit zur Stellungnahme erhält (Godenzi in: Donatsch/Hansjakob /Lieber, StPO-Komm., 2. Aufl. 2014, Art. 158 N 22). Im Laufe der Befragungen wurden dem Beschuldigten die konkreten Belastungen durch den Privatkläger bekannt gegeben, erste belastende Aussagen wurden bereits in der ersten Einvernahme offengelegt (vgl. z.B. Einvernahme vom 20. Januar 2015, Urk. 3/1 S. 5 ff.; Einvernahme vom 11. Februar 2015, Urk. 3/6 S. 2 ff.). Sodann war sein Verteidiger ab der zweiten Einvernahme, der Hafteinvernahme vom 21. Januar 2015, bei allen weiteren Einvernahmen anwesend. Dieser konnte als Fachperson insbesondere einschätzen, dass das dem Beschuldigten vorgeworfene Verhalten auch unter die Straftatbestände des Ausländergesetzes fallen könnte. Die Aussagen des Beschuldigten sind somit verwertbar. Insbesondere sagte der Beschuldigte auch bereits in der Einvernahme vom 26. Januar 2015, dass er nun wisse, warum er hier sei, das letzte Mal sei er etwas geschockt gewesen, aber er bleibe bei seinen Angaben, die er gemacht habe, obwohl diese wohl nicht ganz vollständig gewesen seien (Urk. 3/3 S. 1). 3.4. Fazit Der Sachverhalt betreffend Widerhandlung gegen das Ausländergesetz ist bezüglich C._____ einerseits und betreffend den Privatkläger andererseits, hier jedoch mit der Einschränkung, dass dem Beschuldigten keine Bereicherungsabsicht nachgewiesen werden konnte, erstellt. Ferner ist der Aufenthalt der beiden Personen in der Wohnung nur bis Ende Januar/anfangs Februar 2014 anerkannt, weshalb zugunsten des Beschuldigten davon auszugehen ist. Schliesslich ist auch nicht erwiesen, dass der Beschuldigte C._____ und den Privatkläger einlud in die Schweiz zu kommen, um hier der Prostitution nachzugehen. Erstellt ist jedoch, dass der Beschuldigte wusste, dass die beiden sich hier prostituieren würden.

- 17 - III. Rechtliche Würdigung 1. Rechtliche Würdigung durch die Vorinstanz Die Vorinstanz hat unter Hinweis auf die Kommentare und die einschlägige Rechtsprechung ausführlich und sorgfältig begründet, weshalb sie den Tatbestand der Widerhandlung gegen das Ausländergesetz einerseits im Sinne von Art. 116 Abs. 1 lit. a AuG und andererseits im Sinne von Art. 116 Abs. 1 lit. b AuG als erfüllt betrachtet (Urk. 71 S. 37 ff.). Diese Würdigung und der Schluss, dass der Beschuldigte durch sein Verhalten die entsprechenden Strafnormen erfüllt hat, sind korrekt. 2. Einwendungen der Verteidigung 2.1. Objektiver Tatbestand Die Verteidigung brachte in der Berufungsbegründung und anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung (Urk. 87 S. 5 ff.) vor, die dem Berufungskläger vorgeworfenen Tathandlungen (Bestellen von Flugtickets für einen langjährigen Bekannten und seinen Freund um die Weihnachtszeit, Zeigen von Gay-Saunen und Gay-Kinos, Vorstellen eines Bekannten, der Freude an Transsexuellen und Transvestiten hat und beim Korrigieren von Internet-Annoncen half und schliesslich das – keineswegs durchgehende – zum Besuch verweilen Lassen seines langjährigen Bekannten und dessen Freundes um Weihnachten bis Anfangs Februar, ohne Erlaubnis, sich in der Wohnung zu prostituieren) erfüllten den objektiven Tatbestand der Erleichterung des illegalen Aufenthalts mangels Intensität nicht. a. Gemäss erstelltem Sachverhalt war schon vor der Einreise von C._____ und dem Privatkläger in die Schweiz klar, dass die beiden hier der Prostitution nachgehen würden. Diese Tätigkeit übten beide dann hier auch unbestrittenermassen aus. Ausländerinnen und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, benötigen grundsätzlich und unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung, welche bei der am vorgesehenen Arbeitsort zuständigen Behörde zu beantragen ist (Art. 11 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 12 ff. VZAE). Dies gilt

- 18 im Erotikgewerbe unabhängig von der Dauer der Arbeitstätigkeit (Art. 14 Abs. 3 Bst. e VZAE). Wer als Tourist in die Schweiz einreist und eine Erwerbstätigkeit im Erotikgewerbe ausübt, bedarf folglich von Anfang an einer Bewilligung hierfür; dies trifft sowohl auf C._____ als auch auf den Privatkläger zu. Der Tatbestand des Erleichterns des rechtswidrigen Aufenthalts in der Schweiz im Sinne von Art. 116 Abs. 1 lit. a. AuG erfasst in objektiver Weise alle Handlungen, mit welchen die behördliche Intervention erschwert wird. Wer einen rechtswidrig im Lande weilenden Ausländer beherbergt, erschwert die behördliche Intervention jedoch nur dann, wenn die Beherbergung von einer gewissen Dauer ist (Urteil des Bundesgerichtes vom 18. September 2014 6B_426/2014 E. 4 mit Verweisen auf BGE 130 IV 77 E. 2.3. S. 80f.). Nur wenige Tage reichen hierfür nicht (Urteil 6B_128/2009 E. 2.2.). Wo genau die Grenze verläuft, ist unklar, es sollte sich aber jedenfalls eher um mehrere Wochen als um mehrere Tage handeln (Luzia Vetterli/Gabriella D'Addario di Paolo in Caroni/Gächter/Thurnherr, Stämpflis Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Bern 2010, Art. 116 N 12). Gemäss erstelltem Sachverhalt beherbergte der Beschuldigte C._____ und den Privatkläger während mehreren Wochen bei sich zu Hause. Zur genauen Dauer gab der Beschuldigte in der Befragung vor Vorinstanz an, er habe die beiden bis circa Ende Januar 2015 beherbergt (Prot. I S. 11 f. und 18 f.). In der Befragung vom 11. Februar 2015 hatte er ausgesagt, B._____ sei zwei Wochen zu Gast gewesen, letztlich seien daraus beinahe vier Wochen geworden. In dieser Zeit hätte dieser selbständig für sich gearbeitet (Urk. 3/6 S. 3). Mithin hielten sie sich rund vier Wochen beim Beschuldigten in der Wohnung auf, während sie der Prostitution nachgingen. Diese Dauer ist geeignet, eine behördliche Intervention zu erschweren. Der objektive Tatbestand von Art. 116 Abs. 1 lit. a AuG ist erfüllt. b. Art. 116 Abs. 1 lit. b AuG muss in dem Sinne ausgelegt werden, dass er ein Verhalten unter Strafe stellt, das darin besteht, zur Begehung von durch Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG mit Strafe bedrohten Tatbeständen beizutragen. Anders gesagt, "verschafft" einem Ausländer eine Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 116 Abs. 1 lit. b AuG, wer die rechtswidrige Ausübung einer solchen durch einen Aus-

- 19 länder begünstigt oder erleichtert, wer also Gehilfenschaftshandlungen zu der von Art. 115 Abs. 1 lit. c. AuG unter Strafe gestellten Widerhandlung begeht, wobei der Begriff der Gehilfenschaft im Sinne von Art. 25 StGB und der diesbezüglichen Rechtsprechung verstanden werden muss (BGE 137 IV 153 E. 1.8 = Pra 101 (2012) Nr. 9 E. 1.8). Nicht verlangt ist somit, dass dem Ausländer beispielsweise eine bestimmte Arbeitsstelle im eigentlichen Wortsinn verschafft wird, sondern es reicht aus, wenn dem Ausländer die Ausübung einer Erwerbstätigkeit allgemein erleichtert wird. Gemäss erstelltem Sachverhalt besorgte der Beschuldigte – im Wissen um die von seinen Gästen geplante Ausübung der Prostitution in der Schweiz – für C._____ und den Privatkläger Flugtickets und holte diese am Flughafen ab. Die Verteidigung macht in diesem Zusammenhang geltend, als venezolanische Staatsangehörige mit gültigem Reisepass bräuchten weder C._____ noch der Privatkläger irgendwelche Schlepper- oder ähnliche Dienste seitens des Beschuldigten, um in die Schweiz zu kommen. Die Beschaffung des Tickets sei ein reiner Freundschaftsdienst gewesen. Es zu unterlassen, hätte seitens C._____ höchstens Unverständnis oder eine abfällige Bemerkung bewirkt, gekauft hätten sie sich diese Tickets über das Internet so oder so (Urk. 87 S. 9 f.). Dem ist nicht nur zu entgegnen, dass sich die Verteidigung damit in Widerspruch zur Aussage des Beschuldigten setzt, wonach es in Mexico nicht möglich sei, so ein Ticket zu erwerben (Prot. I S. 10), sondern es ist auch entgegenzuhalten, dass C._____ und der Privatkläger dies eben gerade nicht gemacht haben, sondern der Beschuldigte ihnen die Flugtickets besorgt hat. Es ist alleine entscheidend, dass der Beschuldigte die Tat förderte oder erleichterte, und nicht etwa dass er die Tat erst ermöglichte. Der Beschuldigte beherbergte und verköstigte C._____ und den Privatkläger über mehrere Wochen. Im Fall von C._____ liess der Beschuldigte zu, dass dieser einige Male bei ihm zu Hause Freier bediente. Entgegen der Ansicht der Verteidigung handelte es sich nicht um einmaligen Sex im Rahmen eines freundschaftlichen Verhältnisses mit dem als Auskunftsperson einvernommenen F._____; dieser gab nämlich an, er habe für die Dienstleistungen bezahlt (Urk. 5/5 S. 11). An-

- 20 dererseits zeigte der Beschuldigte dem Privatkläger Örtlichkeiten, wo er sich prostituieren konnte und stellte ihm zwecks Ausübung der Prostitutionstätigkeit ein Handy zur Verfügung. Wie schon im Zusammenhang mit den Tickets oben erwähnt, gilt auch hier, dass es nicht entscheidend ist, dass der Privatkläger sich das Mobiltelefon auch selber hätte besorgen können (vgl. Urk. 87 S. 13 f.), sondern dass es der Beschuldigte war, welches ihm dieses zur Verfügung stellte, und so die Ausübung der rechtswidrigen Tätigkeit förderte. C._____ bot er offenbar an, ihm entsprechende Lokalitäten zu zeigen. Wenn die Verteidigung vorbringt, an den Örtlichkeiten würden regelmässige Polizeikontrollen stattfinden, weshalb der Beschuldigte den Privatkläger keinesfalls dem Zugriff der Behörden habe entziehen wollen (Urk. 87 S. 11), so kann füglich davon ausgegangen werden, dass es auch nicht der Zweck des Zeigens der Lokalitäten gewesen war, den Zugriff der Polizei auf den Privatkläger zu erleichtern. Schliesslich stellte er für C._____ im Zusammenhang mit der Aufschaltung der Werbung einen Kontakt mit der Auskunftsperson F._____ her. Zwar möglicherweise nicht die einzelnen Verhaltensweisen, aber diese Fülle von Handlungen erreichte ohne Weiteres die notwendige Intensität, um die illegale Prostitutionstätigkeit von C._____ und dem Privatkläger zu erleichtern. Auch der Tatbestand von Art. 116 Abs. 1 lit. b AuG ist somit in objektiver Hinsicht erfüllt. Der Vollständigkeit halber ist zu erwähnen, dass das Urteil der Vorinstanz nicht bedeutet – wie dies die Verteidigung etwas polemisch geltend macht (Urk. 87 S. 12) –, dass niemand mit ausländischen Prostituierten befreundet sein und diese zu sich einladen darf, ohne sich strafbar zu machen. Das Urteil stellt auch keine unzulässige Diskriminierung dar. 2.2. Subjektiver Tatbestand a. Nur die vorsätzliche Tatbegehung ist strafbar. Verlangt ist Wissen und Willen bezüglich der Förderungshandlung und Kenntnis der Haupttat, also der illegalen Ein- oder Ausreise, des illegalen Aufenthalts oder der Schwarzarbeit. Eventualvorsatz genügt (Luzia Vetterli/Gabriella D'Addario di Paolo, Handkommentar zum AuG, a.a.O., Art. 116 N 17).

- 21 b. Abgesehen davon, dass der Beschuldigte im Fall von F._____ offensichtlich duldete, dass C._____ gegen Entgelt Dienstleistungen in seiner Wohnung erbrachte, spielt entgegen der Meinung der Verteidigung keine Rolle, dass der Beschuldigte ab einem gewissen Zeitpunkt nicht mehr wollte, dass dieser und der Privatkläger sich in seiner Wohnung prostituierten. Gemäss erstelltem Sachverhalt wusste der Beschuldigte aus eigener Erfahrung und von seiner Freundin (Urk. 3/2 S. 8), dass für die Ausübung der Prostitution eine Bewilligung erforderlich ist. Ferner wusste der Beschuldigte, dass C._____ und der Privatkläger der Prostitution nachgingen. Auch der subjektive Tatbestand von Art. 116 Abs. 1 lit. a und b AuG ist erfüllt. 2.3. Rechtsirrtum a. Die Verteidigung brachte in der Berufungsbegründung und auch anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung vor, der Berufungskläger berufe sich eventualiter auf einen entschuldbaren Rechtsirrtum, da er sich nicht habe vorstellen können, durch freundschaftliches Organisieren von Tickets für Personen, die nicht aus einem visumspflichtigen Land stammten, und diese Tickets für einen weniger langen Zeitraum als drei Monate gebucht gewesen seien, etwas Strafbares zu tun. Ebenso wenig habe er sich vorstellen können, durch das zeitweilige Wohnenlassen dieser Freunde etwas Strafbares zu tun, nur weil sie ausserhalb seiner Wohnung der Prostitution nachgegangen seien. Es sei für einen wie der Beschuldigte aus einfachsten Verhältnissen in Südamerika stammenden Rechtsunkundigen in keiner Weise naheliegend, dass die Aufnahme einer illegalen Erwerbstätigkeit auch den Aufenthalt an sich zu einem Illegalen mache. Dieser Schluss gehe aus keinem Gesetz und keiner Verordnung des Bundes hervor, sondern sei durch eine Praxisänderung des Bundesgerichts in BGE 131 IV 174 ff. eingeführt worden. Aus den Aussagen des Beschuldigten gehe sodann zweifelsfrei hervor, dass er bezüglich der Tickets, der Beherbergung und Bewirtung von C._____ und dem Privatkläger "nicht die Spur eines Unrechtsbewusstseins" besessen habe (Urk. 87 S. 15 ff.). b. Ein Rechtsirrtum nach Art. 21 StGB ist nur dann zu bejahen, wenn dem Täter jegliches Unrechtsbewusstsein fehlt. Nur schon wenn der Täter an der Recht-

- 22 mässigkeit seines Verhaltens zweifelt, schliesst dies einen Rechtsirrtum aus (statt vieler: BGE 104 IV 221). Wie beim Sachverhalt bereits festgestellt wurde, war sich der Beschuldigte bewusst, dass es für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit einer Bewilligung bedurfte. Dies bestätigte er auch heute nochmals, indem er ausführte, es sei ihm sehr bewusst, dass Ausländerinnen und Ausländer eine Bewilligung brauchen, wenn sie sich in der Schweiz prostituieren wollen (Urk. 86 S. 9). Der Beschuldigte wusste somit, dass C._____ und der Privatkläger ein illegales Verhalten an den Tag legten. Er musste folglich damit rechnen, auch selber etwas Strafbares zu tun, als er C._____ und den Privatkläger trotz Kenntnis ihrer Tätigkeit als Prostituierte weiter bei sich wohnen liess. 3. Fazit Der Beschuldigte hat demnach den Straftatbestand der Widerhandlung gegen das Ausländergesetz im Sinne von Art. 116 Abs. 1 lit. a und b AuG mehrfach erfüllt. Der Beschuldigte ist entsprechend schuldig zu sprechen. IV. Strafzumessung 1. Strafrahmen 1.1. Bei der Strafzumessung ist der abstrakte Strafrahmen des begangenen Delikts zu bestimmen. Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zur schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Das Höchstmass der angedrohten Strafe darf nicht um mehr als die Hälfte erhöht werden, wobei das Höchstmass der Strafart die Obergrenze bildet (Art. 49 Abs. 1 StGB). Die Strafe ist grundsätzlich innerhalb des vom Gesetzgeber vorgegebenen ordentlichen Strafrahmens festzusetzen. Dieser kann bei Vorliegen gesetzlicher Strafschärfungs- oder Strafmilderungsgründe gemäss Art. 47 ff. StGB nach oben bzw. nach unten erweitert werden, woraus sich der theoretische Strafrahmen ergibt. Der ordentliche Strafrahmen ist jedoch nur zu verlassen, wenn aussergewöhnliche Umstände vorliegen und die für die betreffende Tat angedrohte Strafe im konkreten Fall zu hart bzw. zu milde erscheint. Strafschärfungs- und Straf-

- 23 milderungsgründe, die gleichzeitig auch Straferhöhungs- und Strafminderungsgründe darstellen, sind regelmässig innerhalb des ordentlichen Strafrahmens zu berücksichtigen (BGE 136 IV 55). 1.2. Der Beschuldigte hat mehrfach gegen das Ausländergesetz verstossen. Art. 116 Abs. 1 AuG sieht eine Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe vor. Die Höchststrafe der Geldstrafe liegt bei 360 Tagessätzen (Art. 34 Abs. 1 StGB). Nachdem einzig der Beschuldigte Berufung erhoben hat, ist sodann im vorliegenden Rechtsmittelverfahren jedenfalls keine höhere Geldstrafe als 180 Tagesätze möglich (Art. 391 Abs. 2 StPO). 2. Strafzumessungsregeln und konkrete Strafzumessung Was die Strafzumessungsregeln anbelangt, kann vollumfänglich auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 71 S. 42 f. Ziff. 2). Das Gericht bemisst demnach die Strafe innerhalb des ermittelten Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters unter Einbezug der Tat- und Täterkomponente (Art. 47 StGB). 2.1. Tatkomponente In objektiver Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte zwar mehrere Handlungen beging, die insgesamt zur Erleichterung des Aufenthalts und zur Begünstigung der Erwerbstätigkeit führten. Sein Verhalten war in hohem Mass unterstützend, aber nicht bestimmend. Insbesondere stellte der Beschuldigte nicht über längere Zeit eine ganze Infrastruktur zur Verfügung, wie das beispielsweise bei der Vermietung von Zimmern zur Ausübung der Prostitution in einem einschlägigen Etablissement der Fall ist. Ferner erhielt er auch keine Miete. Weiter ist zu beachten, dass der Beschuldigte C._____ und den Privatkläger nicht beschäftigte, sondern beide waren selbständig tätig. Da er C._____ wenige Male Kunden in seiner Wohnung bedienen liess, wiegt diesbezüglich die objektive Tatschwere etwas gravierender als im Fall des Privatklägers. In subjektiver Hinsicht ist mit der Vorinstanz von direktem Vorsatz auszugehen. Indessen ist keine besondere Rücksichtslosigkeit auszumachen und zugunsten

- 24 des Beschuldigten davon auszugehen, dass dieser seine Bekannten unterstützen wollte. Indessen liegt doch auch ein gewisses Eigeninteresse vor, indem der Beschuldigte das von ihm ausgelegte Geld für die Tickets zurück erhalten wollte. Die Verteidigung machte anlässlich der Berufungsverhandlung geltend, das Bezirksgericht habe nicht beachtet, dass es sich bei der illegalen Einreise und dem illegalen Aufenthalt um Sonderdelikte handle, weshalb ein Gehilfe – und als solcher habe der Täter im Sinne von Art. 116 AuG zu gelten – gemäss Art. 26 StGB zwingend milder zu bestrafen sei (Urk. 87 S. 5 f.). Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Die Strafbestimmung stellt – vergleichbar etwa mit Art. 115 StGB – eben gerade die Gehilfenhandlung unter Strafe, weshalb eine zusätzliche Anwendung von Art. 25 StGB respektive Art. 26 StGB nicht in Frage kommt. Der Umstand, dass das Verhalten weniger schwer wiegt, ist zudem schon in der vergleichsweise tieferen Obergrenze des Strafrahmens von einem Jahr Freiheitsstrafe berücksichtigt. Weiter machte die Verteidigung geltend, es handle sich vorliegend um einen leichten Fall im Sinne von Art. 116 Abs. 2 AuG. Der Beschuldigte habe keinerlei Eigennutz aus dem Besuch von C._____ und dem Privatkläger gezogen. Er habe sich auch keinen Vorteil daraus versprochen. Die Anwesenheit der beiden sei bald lästig geworden. Sie seien nicht einmal bereit gewesen, etwas an die Lebenshaltungskosten zu bezahlen. Das Bundesgericht habe in BGE 130 IV 82 das uneigennützige Beherbergen eines jungen Mannes, der von Anfang an bekannter Weise illegal in der Schweiz gewesen sei, während eines Zeitraums von über drei Monaten noch als leichten Fall taxiert, der mit einer Busse von Fr. 300.– bestraft worden sei. In BGE 112 IV 121 sei sogar die Beschäftigung eines illegal anwesenden Ausländers in einem Restaurant und Beherbergung während sechs Monaten noch als leichter Fall angesehen worden. Der Beschuldigte habe schliesslich C._____ und den Privatkläger nicht durchgehend und dies auch nur während eines Zeitraums von einem bis zwei Monaten bekocht und beherbergt. Dies sei selbstverständlich ebenfalls zu berücksichtigen (Urk. 87 S. 18 f.). Für die Beurteilung, ob ein leichter Fall vorliegt, muss auf die Gesamtheit der objektiven und subjektiven Umstände des Einzelfalls abgestellt werden; es besteht

- 25 ein weiter Ermessensspielraum (Luzia Vetterli/Gabriella D'Addario Di Paolo, a.a.O., Art. 116 N 21). Was den von der Verteidigung angerufenen Entscheid BGE 130 IV 77 angeht, so ging es dort in erster Linie darum zu prüfen, ob das fragliche Verhalten tatbestandsmässig war oder nicht. Nicht überprüft hat das Bundesgericht die Strafzumessung durch die Vorinstanz respektive ob es sich um einen leichten Fall handelt, gibt der Bundesgerichtsentscheid in diesem Punkt doch nur den Entscheid des freiburgischen Appellationshofs wieder (BGE 130 IV 77 E. 2.5 = Pra 94 (2005) Nr. 33 E. 2.5). Kommt hinzu, dass es im betreffenden Bundesgerichtsentscheid um einen "Sans-Papiers" ging und der Fall zudem auch keine finanziellen Aspekte aufgewiesen hat, da der "Sans-Papiers" keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen war. Dieser Entscheid des Bundesgerichts kann im vorliegenden Fall nicht weiterhelfen. In BGE 112 IV 121 war ein Fall zu beurteilen, in welchem eine Person ohne erforderliche Arbeitsbewilligung in einem Restaurant beschäftigt wurde sowie ein Zimmer unentgeltlich zur Verfügung gestellt bekommen hat. Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass von einem leichten Fall auszugehen sei. Es liess sich bei seinem Entscheid aber insbesondere davon leiten, dass dem Richter eine gewisse Wertung, ein Ermessenspielraum zugestanden werde, wobei er beim pflichtgemässen Gebrauch dieses Ermessens auch immer berücksichtigen werde, welche Rechtsfolge der Gesetzgeber von der normativen Grenze abhängig gemacht habe (BGE 112 IV 121 E. 2.b). Ein Fall, der nicht mehr als leicht erachtet wurde, musste gemäss dem zum damaligen Zeitpunkt geltenden ANAG mit einer Gefängnisstrafe geahndet werden (Art. 23 Abs. 1 ANAG). Genau diese Sanktion erachtete das Bundesgericht im betreffenden Fall aber als zu schwerwiegend für den konkreten Sachverhalt. Die Verfehlung lasse sich mit einer den Umständen und persönlichen Verhältnissen entsprechenden Geldstrafe in angemessener Weise ahnden. Diese Thematik ist heute nicht mehr aktuell, da gemäss geltendem AuG das Verhalten entweder mit einer (bedingt vollziehbaren) Geldstrafe oder Freiheitsstrafe geahndet werden kann und bei einem Vergehen nicht mehr zwingend auf eine Freiheitsstrafe erkannt werden muss. Es muss deshalb nicht

- 26 mehr ein leichter Fall angenommen werden, um von einer Freiheitsstrafe Umgang zu nehmen. Kommt hinzu, dass das Bundesgericht in jenem Fall von einer Notlage des Täters ausgegangen ist, da er einen Küchengehilfen habe ersetzen müssen, mit dem der Täter beträchtliche Schwierigkeiten gehabt habe. Da ein allgemeiner Arbeitskräftemangel im Gastgewerbe geherrscht habe und er sich demnächst habe aus dem Geschäft zurückziehen wollen, habe er nicht mehr nach einem neuen Arbeiter gesucht, sondern er habe einfach den ihm schon bekannten L. – welcher früher eine Bewilligung hatte – eingestellt. Der Beschuldigte befand sich nicht in einer derartigen Notlage. Er war für sein Fortkommen nicht zwingend auf C._____ oder den Privatkläger angewiesen. Allerdings wollte er doch gewisse Lebenshaltungskosten durch die beiden gedeckt erhalten, weshalb er auch nicht völlig uneigennützig handelte. Aus dem Gesagten erhellt, dass vorliegend kein leichter Fall im Sinne von Art. 116 Abs. 2 AuG gegeben ist. In Abweichung zur Begründung durch die Vorinstanz ist das Verschulden aber insgesamt als noch eher leicht zu qualifizieren und eine Einsatzstrafe von 120 Tagessätze Geldstrafe für die gesamte Tatschwere aller Taten erscheint angemessen. 2.2. Täterkomponente Dazu kann vorab auf die erstinstanzlichen Ausführungen zum Vorleben und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten verwiesen werden (Urk. 71 S. 44 f.). Ergänzend ist festzuhalten, dass der Beschuldigte seit drei Monaten als Restaurantchef des J._____ in … (SG) arbeitet und derzeit daran ist, ein Bed and Breakfast in … zu eröffnen. Er verdient mit seiner Tätigkeit ca. Fr. 3'100.– bis Fr. 3'200.– netto, wobei er zusätzlich eine Gewinnbeteiligung von 40% des Nettogewinns erhält. Der Beschuldigte lebt aufgrund der jeweiligen Arbeitssituation getrennt von seinem eingetragenen Partner. Für seine Miete bezahlt er gesamthaft Fr. 1'600.–. Er besitzt eine B-Bewilligung. Er hat gemäss eigener Schätzung noch etwa Fr. 8'000.– bis Fr. 10'000.– Schulden und besitzt kein Vermögen. Seine in Venezuela lebende Verwandtschaft unterstützt er von der Schweiz aus finanziell, wobei er seinem Sohn rund Fr. 350.– monatlich zukommen lässt (Urk. 86 S. 1 ff.).

- 27 - Der Beschuldigte ist nicht vorbestraft (Urk. 73). Somit kann auch der Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass sich aus der Lebensgeschichte nichts für die Strafzumessung Relevantes ableiten lässt, zugestimmt werden (Urk. 71 S. 45 Ziffer 4.3.). Indessen ist doch zu berücksichtigen, dass der Sachverhalt in erster Linie aufgrund der eigenen Aussagen des Beschuldigten erstellt werden konnte. Zu seinen Gunsten ist davon auszugehen, dass er schliesslich selber darauf hinwirkte, dass die beiden – respektive in erster Linie C._____ – nicht in seiner Wohnung der Prostitution nachgingen. Insofern rechtfertigt sich aufgrund des sogenannten Nachtatverhaltens eine Reduktion der Strafe um 30 Tagessätze Geldstrafe. 2.3. Angemessene Strafe Zusammengefasst erweist sich eine Strafe von 90 Tagessätzen Geldstrafe als angemessen. Anzurechnen sind gestützt auf Art. 51 StGB drei Tage erstandene Haft. 2.4. Tagessatzhöhe a. Die Vorinstanz setzte in Berücksichtigung der vom Beschuldigten in der Untersuchung und anlässlich der Hauptverhandlung angegebenen finanziellen Verhältnissen den Tagessatz auf Fr. 70.– fest (Urk. 71 S. 46). b. Wird eine Geldstrafe ausgefällt, bemisst sich die Höhe des Tagessatzes nach den persönlichen und finanziellen Verhältnisse des Täters Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach Einkommen und Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen Familienunterstützungspflichten sowie nach dem Existenzminimum (Art. 34 Abs. 2 StGB). c. Der Beschuldigte erzielt einen Nettolohn von ca. Fr. 3100.– bis Fr. 3'200.– pro Monat, wobei er jedoch zusätzlich noch am Gewinn beteiligt wird (Urk. 86 S. 2 f.). Wie oben erwähnt unterstützt der Beschuldigte seinen Sohn in Venezuela mit ca. Fr. 350.– monatlich und bezahlt für die Krankenkasse Fr. 457.– monatlich (Urk. 76/7). Aufgrund der genannten finanziellen Verhältnisse – wobei entgegen der Vorinstanz die Wohnkosten nicht berücksichtigt werden können (BGE 134.

- 28 - IV 60 E 6.4) – ist der von der Vorinstanz festgesetzte Tagessatz in der Höhe von Fr. 70.– zu bestätigen. V. Vollzug Nachdem der Beschuldigte keine Vorstrafen aufweist, ist in Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids der Vollzug der Geldstrafe aufzuschieben, unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren (Art. 42 und 44 StGB; Urk. 71 S. 47 f.). VI. Kosten etc. 1. Kosten Untersuchung und erstinstanzliches Verfahren Da der vorinstanzliche Schuldspruch zu bestätigen ist und weil auch die erstandene Haft auf die ausgefällte Geldstrafe angerechnet wird, ist ausgangsgemäss das vorinstanzliche Kostendispositiv sowie die Abweisung des Schadenersatzund Genugtuungsbegehrens des Beschuldigten zu bestätigen (Dispositivziffer 4 und 7; Art. 426 Abs. 1 StPO). 2. Kosten Berufungsverfahren 2.1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 3'000.– festzusetzen. 2.2. Im Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien die Kosten nach Massgabe ihres Obsiegens und Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Nach Art. 428 Abs. 2 lit. b StPO können einer Partei, die ein Rechtsmittel ergriffen und einen für sie günstigen Entscheid erwirkt hat, dennoch die Kosten auferlegt werden, wenn der angefochtene Entscheid nur unwesentlich geändert wird. Eine unwesentliche Änderung liegt insbesondere dann vor, wenn die Vorinstanz ihr Ermessen anders gewichtet hat, so beispielsweise bei der Bemessung der Strafe (BSK StPO - Domeisen, Art. 428 N 21). 2.3. Der Beschuldigte strebte mit seiner Berufung einen vollumfänglichen Freispruch an und bemängelte, dass die ausgesprochene Strafe viel zu hoch sei

- 29 - (Urk. 74 S. 2 f. und 6 sowie Urk. 86 S. 2). Die Staatsanwaltschaft beantragte die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils (Urk. 79). Nachdem der Beschuldigte heute im Berufungsverfahren – in Bestätigung des Schuldspruchs durch die Vorinstanz – wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Ausländergesetz schuldig gesprochen wird, unterliegt dieser mit seinem Hauptantrag auf Freispruch. Indessen dringt er hinsichtlich des Strafmasses mit seinem Antrag auf eine deutliche Strafreduktion durch. Es erscheint angemessen, die Kosten des Berufungsverfahrens – mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung – dem Beschuldigten zu drei Vierteln aufzuerlegen und im Übrigen auf die Gerichtskasse zu nehmen. 2.4. Der amtliche Verteidiger macht für das Berufungsverfahren einen Aufwand von Fr. 5'760.– geltend (Urk. 83). Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind zu einem Viertel definitiv und zu drei Vierteln auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten bleibt im Umfang von drei Vierteln gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten. Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 15. Dezember 2016 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: "1. (…) Vom Vorwurf der Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195 lit. c StGB bzw. Art. 195 Abs. 3 aStGB wird der Beschuldigte freigesprochen. 2.-4. (…) 5. Der Privatkläger B._____ wird mit seiner Genugtuungsforderung auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.

- 30 - 6. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf: Fr. 3'600.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 2'000.00 Gebühr Strafuntersuchung; Fr. 10'414.00 Telefonkontrolle; Fr. 239.90 Auslagen (Gutachten);

Fr. 450.00 Auslagen Polizei; Fr. 54.60 Entschädigung Auskunftsperson; Fr. 15'131.60 Kosten unentgeltliche Vertretung Privatklägerschaft; Fr. 12'061.60 Kosten amtliche Verteidigung (bezahlt);

Fr. 21'939.85 Kosten amtliche Verteidigung (offen); Fr. 65'891.55 Total Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten. Wird auf eine schriftliche Begründung des Urteils verzichtet, so reduziert sich die Gerichtsgebühr um einen Drittel. 7. (…) 8. (Mitteilung) 9. (Rechtsmittel)" 2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der mehrfachen Widerhandlung gegen das Ausländergesetz im Sinne von Art. 116 Abs. 1 lit. a und b AuG. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 70.–, wovon 3 Tagessätze als durch Untersuchungshaft geleistet gelten. 3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt.

- 31 - 4. Die erstinstanzliche Kostenauflage sowie die Abweisung des Schadenersatz- und Genugtuungsbegehrens des Beschuldigten (Dispositiv-Ziff. 4 und 7) werden bestätigt. 5. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 5'760.00 amtliche Verteidigung 6. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung, werden zu drei Viertel dem Beschuldigten auferlegt und zu einem Viertel auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden zu einem Viertel definitiv und zu drei Viertel einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten bleibt im Umfang von drei Viertel gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten. 7. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich − den Privatkläger B._____ im Dispositivauszug sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich − Staatssekretariat für Migration, Quellenweg 6, 3003 Bern-Wabern und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A. 8. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden.

- 32 - Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes.

Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer

Zürich, 8. November 2017

Der Präsident:

lic. iur. M. Langmeier

Der Gerichtsschreiber:

lic. iur. R. Bretscher

Zur Beachtung: Der/die Verurteilte wird auf die Folgen der Nichtbewährung während der Probezeit aufmerksam gemacht: Wurde der Vollzug einer Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit aufgeschoben, muss sie vorerst nicht bezahlt werden. Bewährt sich der/die Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit, muss er/sie die Geldstrafe definitiv nicht mehr bezahlen (Art. 45 StGB); Analoges gilt für die bedingte Freiheitsstrafe. Eine bedingte Strafe bzw. der bedingte Teil einer Strafe kann im Übrigen vollzogen werden (Art. 46 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB), - wenn der/die Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht, - wenn der/die Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht oder die Weisungen missachtet.

Urteil vom 8. November 2017 Anklage: Urteil der Vorinstanz: (Urk. 71 S. 49 ff.) "Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der mehrfachen Widerhandlung gegen das Ausländergesetz im Sinne von Art. 116 Abs. 1 lit. a und b AuG. Vom Vorwurf der Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195 lit. c StGB bzw. Art. 195 Abs. 3 aStGB wird der Beschuldigte freigesprochen. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 70.–, wovon bis und mit heute 3 Tagessätze als durch Haft geleistet gelten. 3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. 4. Das Schadenersatz- und das Genugtuungsbegehren des Beschuldigten werden abgewiesen. 5. Der Privatkläger B._____ wird mit seiner Genugtuungsforderung auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen. Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten. Berufungsanträge: (Prot. II S. 3 f.) 1. Die Ziffern 1 Abs. 1 (Schuldigsprechung betr. mehrfacher Widerhandlung gegen das Ausländergesetz), 2-4 und 7 des Urteils der Vorinstanz DG160045-K/U/fg vom 15. Dezember 2016 seien vollumfänglich aufzuheben; 2. Der Berufungskläger sei vollständig von Schuld und Strafe freizusprechen; 3. Es sei dem Berufungskläger der Unterzeichnete als amtlicher Verteidiger bzw. unentgeltlicher Rechtsvertreter auch im Berufungsverfahren beizugeben; 4. Es seien dem Berufungskläger die Verteidigungskosten für dieses Verfahren zu ersetzen und ihm eine angemessene Entschädigung für seine Umtriebe und die 3 Tage Haft zu gewähren; 5. Die Kosten der Untersuchung, des erstinstanzlichen sowie dieses Verfahrens seien vollumfänglich auf die Staatskasse zu nehmen; 6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates. Erwägungen: I. Prozessuales 1. Verfahrensgang 1.1. Untersuchung Am 6./7. März 2014 sprach der venezolanische Staatsangehörige B._____ (fortan Privatkläger) bei der Kantonspolizei Luzern vor und ersuchte um Hilfe wegen sexueller Ausbeutung. Die erste polizeiliche Einvernahme erfolgte am 13. März 2014 bei der örtlic... 1.2. erstinstanzliches Verfahren 1.3. Berufungsverfahren Zur heutigen Berufungsverhandlung erschien der Beschuldigte in Begleitung seiner amtlichen Verteidigung (Prot. II S. 3). Vorfragen waren keine zu entscheiden und – abgesehen von der Einvernahme des Beschuldigten (Urk. 86) – auch keine Beweise abzunehm... 2. Umfang der Berufung 2.1. Die Berufung richtet sich gegen den Schuldspruch wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Ausländergesetz im Sinne von Art. 116 Abs. 1 lit. a und b AuG (Dispositiv-Ziff. 1 Abs. 1), gegen die Sanktion (Dispositiv-Ziff. 2 + 3), die Abweisung des Sc... 2.2. Gemäss Art. 402 in Verbindung mit Art. 437 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung und es wird die Rechtskraft dementsprechend gehemmt. Der Freispruch vom Vorwurf der Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195 l... II. Sachverhalt 1. Anklagevorwurf I, Förderung der Prostitution Der dem Beschuldigten ursprünglich aufgrund der Angaben des Privatklägers B._____ vorgeworfene Sachverhalt findet sich in der Anklageschrift unter Ziffer I. Es kann auf die Zusammenfassung des Anklagevorwurfs durch die Vorinstanz verwiesen werden (Urk... 2. verbliebener Anklagevorwurf II, mehrfache Widerhandlung gegen das Ausländergesetz 2.1. Die Staatsanwaltschaft wirft dem Beschuldigten in diesem Zusammenhang einerseits zusammengefasst vor, Ende September 2013 C._____ (fortan C._____), Staatsbürger von Venezuela, zu sich nach Hause eingeladen zu haben, damit dieser als Transsexuell... 2.2. Andererseits soll der Beschuldigte im Verlaufe des Monats Dezember 2013 auch dem Privatkläger das Angebot unterbreitet haben, zwecks Ausübung der Prostitution in die Schweiz zu reisen und bei ihm in Winterthur zu wohnen. In der Folge habe der Bes... 3. Würdigung der Aussagen und Erstellen des Sachverhaltes 3.1. Vorinstanz Das Bezirksgericht Winterthur hat ausführlich die Aussagen des Beschuldigten und des Privatklägers sowie der Auskunftsperson F._____ zusammengefasst und dargestellt (Urk. 71 S. 8 ff., S. 14 ff. und S. 20). Anschliessend hat es die Beweismittel zutreff... 3.2. Berufungsgericht Die Durchsicht der massgeblichen Einvernahmen sowie die anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung deponierten Aussagen des Beschuldigten bestätigen die Würdigung durch die und das Fazit der Vorinstanz mehrheitlich. So gab der Beschuldigte in der Untersuchung mehrfach an und bestätigte auch heute wieder, dass er die Tickets für C._____ und den Privatkläger für den Flug in die Schweiz selber gekauft und zumindest teilweise finanziert hatte (Urk. 3/1 S. 2; Urk. 3/2... Vom Beschuldigten wie auch von der Verteidigung wird anerkannt, dass ersterer C._____ und den Privatkläger vom 7. respektive 23. Dezember 2013 bis ungefähr Ende Januar 2014 (Prot. I S. 11 f. und S. 18 f.) respektive anfangs Februar 2014 (Urk. 74 S. 6 ... Ganz klar zum Ausdruck brachte der Beschuldigte im Verlaufe der Untersuchung sodann sein Wissen darüber, dass seine Gäste beabsichtigten, in der Schweiz der Prostitution nachzugehen, was sich insbesondere aus den Aussagen in der ersten Einvernahme vom... Dass der Privatkläger und C._____ hier dann auch tatsächlich der Prostitution nachgingen, als sie beim Beschuldigten wohnten, ergibt sich einerseits aus der Einvernahme vom 26. Januar 2015, wo der Beschuldigte angab, er sei gegenüber "H._____" (= C.__... Ferner ist auch das Wissen des Beschuldigten, dass für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit eine Bewilligung erforderlich war, als erstellt zu erachten: In der ersten Einvernahme vom 20. Januar 2015 verneinte der Beschuldigte nämlich die Frage, ob er f... Der Beschuldigte tolerierte, dass C._____ auch in seiner Wohnung wenige Male Freier bediente (Urk. 3/6 S. 3 "wenige Kunden"; Urk. 3/7 S. 4 "ein paar" sowie Urk. 3/12 S. 10 "2, 3 Mal"). Ein Kontakt ist durch die Aussage von F._____ bestätigt (Urk. 5/5 ... Was die Aufschaltung von Inseraten für C._____ und den Privatkläger angeht, so ist in Präzisierung der Vorinstanz das Folgende festzuhalten: Während der Privatkläger behauptete, der Beschuldigte habe auf Websites Inserate mit den Dienstleistungen von... Ferner anerkennt der Beschuldigte, dem Privatkläger Lokalitäten gezeigt zu haben, wo dieser der Prostitution nachgehen könnte (Urk. 3/7 S. 6 f. und Urk. 3/12 S. 5 f.), was sich mit den Angaben des Privatklägers deckt (Urk. 4/5 S. 8 und 20 sowie Urk. 4... Eine Stelle in der Einvernahme vom 8. September 2015 belegt sodann, dass der Beschuldigte dem Privatkläger ein Handy ausgeliehen hatte, damit dieser arbeiten konnte Urk. 3/7 S. 17 f.): "Ich habe ihm mein Telefon geliehen (…) Ich habe ihm meine Arbeits... 3.3. Einwendungen der Verteidigung a. In der Berufungsbegründung blieb die Erstellung des (objektiven) Sachverhaltes durch die Vorinstanz seitens der Verteidigung grundsätzlich unbestritten; indessen macht sie – so auch heute (Urk. 87 S. 7 f.) – einerseits sinngemäss die Unverwertbarke... b. Zum ersten Einwand der Verteidigung ist festzuhalten, dass dem Beschuldigten bereits zu Beginn der ersten Einvernahme vom 20. Januar 2014 kurz vorgehalten wurde, dass ein Strafverfahren wegen Menschenhandel, Förderung der Prostitution etc. gegen ih... 3.4. Fazit Der Sachverhalt betreffend Widerhandlung gegen das Ausländergesetz ist bezüglich C._____ einerseits und betreffend den Privatkläger andererseits, hier jedoch mit der Einschränkung, dass dem Beschuldigten keine Bereicherungsabsicht nachgewiesen werden ... III. Rechtliche Würdigung 1. Rechtliche Würdigung durch die Vorinstanz Die Vorinstanz hat unter Hinweis auf die Kommentare und die einschlägige Rechtsprechung ausführlich und sorgfältig begründet, weshalb sie den Tatbestand der Widerhandlung gegen das Ausländergesetz einerseits im Sinne von Art. 116 Abs. 1 lit. a AuG und... 2. Einwendungen der Verteidigung 2.1. Objektiver Tatbestand Die Verteidigung brachte in der Berufungsbegründung und anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung (Urk. 87 S. 5 ff.) vor, die dem Berufungskläger vorgeworfenen Tathandlungen (Bestellen von Flugtickets für einen langjährigen Bekannten und seinen Fr... a. Gemäss erstelltem Sachverhalt war schon vor der Einreise von C._____ und dem Privatkläger in die Schweiz klar, dass die beiden hier der Prostitution nachgehen würden. Diese Tätigkeit übten beide dann hier auch unbestrittenermassen aus. Ausländerinn... Gemäss erstelltem Sachverhalt beherbergte der Beschuldigte C._____ und den Privatkläger während mehreren Wochen bei sich zu Hause. Zur genauen Dauer gab der Beschuldigte in der Befragung vor Vorinstanz an, er habe die beiden bis circa Ende Januar 2015... b. Art. 116 Abs. 1 lit. b AuG muss in dem Sinne ausgelegt werden, dass er ein Verhalten unter Strafe stellt, das darin besteht, zur Begehung von durch Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG mit Strafe bedrohten Tatbeständen beizutragen. Anders gesagt, "verschafft... Gemäss erstelltem Sachverhalt besorgte der Beschuldigte – im Wissen um die von seinen Gästen geplante Ausübung der Prostitution in der Schweiz – für C._____ und den Privatkläger Flugtickets und holte diese am Flughafen ab. Die Verteidigung macht in d... Der Beschuldigte beherbergte und verköstigte C._____ und den Privatkläger über mehrere Wochen. Im Fall von C._____ liess der Beschuldigte zu, dass dieser einige Male bei ihm zu Hause Freier bediente. Entgegen der Ansicht der Verteidigung handelte es s... Der Vollständigkeit halber ist zu erwähnen, dass das Urteil der Vorinstanz nicht bedeutet – wie dies die Verteidigung etwas polemisch geltend macht (Urk. 87 S. 12) –, dass niemand mit ausländischen Prostituierten befreundet sein und diese zu sich einl... 2.2. Subjektiver Tatbestand a. Nur die vorsätzliche Tatbegehung ist strafbar. Verlangt ist Wissen und Willen bezüglich der Förderungshandlung und Kenntnis der Haupttat, also der illegalen Ein- oder Ausreise, des illegalen Aufenthalts oder der Schwarzarbeit. Eventualvorsatz genüg... b. Abgesehen davon, dass der Beschuldigte im Fall von F._____ offensichtlich duldete, dass C._____ gegen Entgelt Dienstleistungen in seiner Wohnung erbrachte, spielt entgegen der Meinung der Verteidigung keine Rolle, dass der Beschuldigte ab einem gew... 2.3. Rechtsirrtum a. Die Verteidigung brachte in der Berufungsbegründung und auch anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung vor, der Berufungskläger berufe sich eventualiter auf einen entschuldbaren Rechtsirrtum, da er sich nicht habe vorstellen können, durch freund... b. Ein Rechtsirrtum nach Art. 21 StGB ist nur dann zu bejahen, wenn dem Täter jegliches Unrechtsbewusstsein fehlt. Nur schon wenn der Täter an der Rechtmässigkeit seines Verhaltens zweifelt, schliesst dies einen Rechtsirrtum aus (statt vieler: BGE 10... 3. Fazit Der Beschuldigte hat demnach den Straftatbestand der Widerhandlung gegen das Ausländergesetz im Sinne von Art. 116 Abs. 1 lit. a und b AuG mehrfach erfüllt. Der Beschuldigte ist entsprechend schuldig zu sprechen. IV. Strafzumessung 1. Strafrahmen 1.1. Bei der Strafzumessung ist der abstrakte Strafrahmen des begangenen Delikts zu bestimmen. Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zur schwersten... 1.2. Der Beschuldigte hat mehrfach gegen das Ausländergesetz verstossen. Art. 116 Abs. 1 AuG sieht eine Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe vor. Die Höchststrafe der Geldstrafe liegt bei 360 Tagessätzen (Art. 34 Abs. 1 StGB). Nachdem ein... 2. Strafzumessungsregeln und konkrete Strafzumessung Was die Strafzumessungsregeln anbelangt, kann vollumfänglich auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 71 S. 42 f. Ziff. 2). Das Gericht bemisst demnach die Strafe innerhalb des ermittelten Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters... 2.1. Tatkomponente In objektiver Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte zwar mehrere Handlungen beging, die insgesamt zur Erleichterung des Aufenthalts und zur Begünstigung der Erwerbstätigkeit führten. Sein Verhalten war in hohem Mass unterstützend, abe... In subjektiver Hinsicht ist mit der Vorinstanz von direktem Vorsatz auszugehen. Indessen ist keine besondere Rücksichtslosigkeit auszumachen und zugunsten des Beschuldigten davon auszugehen, dass dieser seine Bekannten unterstützen wollte. Indessen li... Die Verteidigung machte anlässlich der Berufungsverhandlung geltend, das Bezirksgericht habe nicht beachtet, dass es sich bei der illegalen Einreise und dem illegalen Aufenthalt um Sonderdelikte handle, weshalb ein Gehilfe – und als solcher habe der T... Weiter machte die Verteidigung geltend, es handle sich vorliegend um einen leichten Fall im Sinne von Art. 116 Abs. 2 AuG. Der Beschuldigte habe keinerlei Eigennutz aus dem Besuch von C._____ und dem Privatkläger gezogen. Er habe sich auch keinen Vort... Für die Beurteilung, ob ein leichter Fall vorliegt, muss auf die Gesamtheit der objektiven und subjektiven Umstände des Einzelfalls abgestellt werden; es besteht ein weiter Ermessensspielraum (Luzia Vetterli/Gabriella D'Addario Di Paolo, a.a.O., Art. ... Was den von der Verteidigung angerufenen Entscheid BGE 130 IV 77 angeht, so ging es dort in erster Linie darum zu prüfen, ob das fragliche Verhalten tatbestandsmässig war oder nicht. Nicht überprüft hat das Bundesgericht die Strafzumessung durch die V... In BGE 112 IV 121 war ein Fall zu beurteilen, in welchem eine Person ohne erforderliche Arbeitsbewilligung in einem Restaurant beschäftigt wurde sowie ein Zimmer unentgeltlich zur Verfügung gestellt bekommen hat. Das Bundesgericht kam zum Schluss, das... Der Beschuldigte befand sich nicht in einer derartigen Notlage. Er war für sein Fortkommen nicht zwingend auf C._____ oder den Privatkläger angewiesen. Allerdings wollte er doch gewisse Lebenshaltungskosten durch die beiden gedeckt erhalten, weshalb e... Aus dem Gesagten erhellt, dass vorliegend kein leichter Fall im Sinne von Art. 116 Abs. 2 AuG gegeben ist. In Abweichung zur Begründung durch die Vorinstanz ist das Verschulden aber insgesamt als noch eher leicht zu qualifizieren und eine Einsatzstra... 2.2. Täterkomponente Dazu kann vorab auf die erstinstanzlichen Ausführungen zum Vorleben und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten verwiesen werden (Urk. 71 S. 44 f.). Ergänzend ist festzuhalten, dass der Beschuldigte seit drei Monaten als Restaurantchef des J.... 2.3. Angemessene Strafe Zusammengefasst erweist sich eine Strafe von 90 Tagessätzen Geldstrafe als angemessen. Anzurechnen sind gestützt auf Art. 51 StGB drei Tage erstandene Haft. 2.4. Tagessatzhöhe a. Die Vorinstanz setzte in Berücksichtigung der vom Beschuldigten in der Untersuchung und anlässlich der Hauptverhandlung angegebenen finanziellen Verhältnissen den Tagessatz auf Fr. 70.– fest (Urk. 71 S. 46). b. Wird eine Geldstrafe ausgefällt, bemisst sich die Höhe des Tagessatzes nach den persönlichen und finanziellen Verhältnisse des Täters Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach Einkommen und Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen Familienunterstützungspf... c. Der Beschuldigte erzielt einen Nettolohn von ca. Fr. 3100.– bis Fr. 3'200.– pro Monat, wobei er jedoch zusätzlich noch am Gewinn beteiligt wird (Urk. 86 S. 2 f.). Wie oben erwähnt unterstützt der Beschuldigte seinen Sohn in Venezuela mit ca. Fr. 35... V. Vollzug VI. Kosten etc. 1. Kosten Untersuchung und erstinstanzliches Verfahren Da der vorinstanzliche Schuldspruch zu bestätigen ist und weil auch die erstandene Haft auf die ausgefällte Geldstrafe angerechnet wird, ist ausgangsgemäss das vorinstanzliche Kostendispositiv sowie die Abweisung des Schadenersatz- und Genugtuungsbege... 2. Kosten Berufungsverfahren 2.1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 3'000.– festzusetzen. 2.2. Im Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien die Kosten nach Massgabe ihres Obsiegens und Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Nach Art. 428 Abs. 2 lit. b StPO können einer Partei, die ein Rechtsmittel ergriffen und einen für sie günstigen Entsch... 2.3. Der Beschuldigte strebte mit seiner Berufung einen vollumfänglichen Freispruch an und bemängelte, dass die ausgesprochene Strafe viel zu hoch sei (Urk. 74 S. 2 f. und 6 sowie Urk. 86 S. 2). Die Staatsanwaltschaft beantragte die Bestätigung des er... 2.4. Der amtliche Verteidiger macht für das Berufungsverfahren einen Aufwand von Fr. 5'760.– geltend (Urk. 83). Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind zu einem Viertel definitiv und zu drei Vierteln auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Rückzahlung... Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 15. Dezember 2016 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: "1. (…) Vom Vorwurf der Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195 lit. c StGB bzw. Art. 195 Abs. 3 aStGB wird der Beschuldigte freigesprochen. 2.-4. (…) 5. Der Privatkläger B._____ wird mit seiner Genugtuungsforderung auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen. 6. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf: Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten. Wird auf eine schriftliche Begründung des Urteils verzichtet, so reduziert sich die Gerichtsgebühr um einen Drittel. 7. (…) 8. (Mitteilung) 9. (Rechtsmittel)" 2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der mehrfachen Widerhandlung gegen das Ausländergesetz im Sinne von Art. 116 Abs. 1 lit. a und b AuG. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 70.–, wovon 3 Tagessätze als durch Untersuchungshaft geleistet gelten. 3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. 4. Die erstinstanzliche Kostenauflage sowie die Abweisung des Schadenersatz- und Genugtuungsbegehrens des Beschuldigten (Dispositiv-Ziff. 4 und 7) werden bestätigt. 5. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: 6. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung, werden zu drei Viertel dem Beschuldigten auferlegt und zu einem Viertel auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden zu einem Vi... 7. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an  die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten  die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich  den Privatkläger B._____ im Dispositivauszug sowie in vollständiger Ausfertigung an  die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten  die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich  Staatssekretariat für Migration, Quellenweg 6, 3003 Bern-Wabern  die Vorinstanz  das Migrationsamt des Kantons Zürich  die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A. 8. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Zur Beachtung: - wenn der/die Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht oder die Weisungen missachtet.