Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB170085-O/U/ag
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, Oberrichterin lic. iur. Schärer und Ersatzoberrichterin lic. iur. Keller sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. Leuthard
Urteil vom 6. Februar 2018
in Sachen
A._____, Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend sexuelle Nötigung Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 22. November 2016 (DG160262)
- 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 3. November 2016 ist diesem Urteil Beigeheftet (Urk. 26). Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte ist schuldig der sexuellen Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 18 Monaten Freiheitsstrafe. 3. Es wird eine ambulante Behandlung des Beschuldigten im Sinne von Art. 63 StGB angeordnet. 4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben. 5. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'500.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 2'000.– Gebühr Strafuntersuchung Fr. 1'139.50 Kosten Kantonspolizei Zürich Fr. 20'880.80 Auslagen (Gutachten) Fr. 9'042.– amtliche Verteidigung Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten. 6. Rechtsanwalt lic. iur. X._____ wird für seine Aufwendungen als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten mit Fr. 9'042.– (inkl. Barauslagen und 8 % MwSt.) aus der Gerichtskasse entschädigt. 7. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt.
- 3 - 8. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. Berufungsanträge: a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 55 S. 1) 1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 22. November 2016 sei betreffend Ziff. 4 aufzuheben. 2. Die Freiheitsstrafe von 18 Monaten sei zu Gunsten der ambulanten Behandlung aufzuschieben. 3. Unter ausgangsgemässer Kostenfolgen, wobei die Kosten der amtlichen Verteidigung auf die Staatskasse zu nehmen seien. b) Der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat: (schriftlich, Urk. 48) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
- 4 - Erwägungen: 1. Prozessgeschichte 1.1. Gegen das eingangs im Dispositiv wiedergegebene Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 1. Abteilung, vom 22. November 2016, liess der Beschuldigte gleichentags Berufung anmelden (Urk. 37; Art. 399 Abs. 1 StPO). 1.2. Das begründete Urteil der Vorinstanz wurde dem Beschuldigten am 13. Februar 2017 zugestellt (Urk. 43/2), worauf er innerhalb der gesetzlichen Frist nach Art. 399 Abs. 3 StPO am 3. März 2017 seine Berufungserklärung einreichte (Urk. 45). 1.3. Mit Schreiben vom 27. März 2017 verzichtete die Staatsanwaltschaft Zürich- Limmat auf Erhebung einer Anschlussberufung und beantragte die Bestätigung des angefochtenen Urteils. Gleichzeitig ersuchte sie um Dispensation von der Teilnahme an der Berufungsverhandlung (Urk. 48), was bewilligt wurde (ebd. Handnotiz). 1.4. Am 14. Juli 2017 wurde die Berufungsverhandlung durchgeführt (Prot. II S. 3 ff.), in deren Verlauf es sich als notwendig erwies, ein ergänzendes ärztliches Gutachten einzuholen über die Frage, ob die im Gutachten vom 27. Juli 2016 empfohlene ambulante Behandlung unter Berücksichtigung der aktuellen Lebensumstände des Beschuldigten ohne Beeinträchtigung des Therapieerfolgs bei gleichzeitigem Strafvollzug durchgeführt werden könne, oder ob es mit Blick auf die Deliktsprävention aus gutachterlicher Sicht sinnvoller erscheine, den Vollzug der Freiheitsstrafe zugunsten der ambulanten Massnahme aufzuschieben (Urk. 56). 1.5. Das ergänzende Gutachten ging am 18. Dezember 2017 bei der Kammer ein (Urk. 62). Die den Parteien angesetzte Frist zur Stellungnahme ist unbenutzt verstrichen (Urk. 63 in Verbindung mit Urk. 64/1-2), weshalb androhungsgemäss Verzicht auf Stellungnahme anzunehmen ist.
- 5 - 1.6. Auf Anfrage erklärten sich die Parteien mit der schriftlichen Fortsetzung des Verfahren und schriftlicher Urteilseröffnung einverstanden (Urk. 65). 2. Umfang der Berufung Die Berufung wurde auf Ziffer 4 des vorinstanzlichen Urteils und damit auf die Frage beschränkt, ob der Vollzug der Freiheitsstrafe zugunsten der ambulanten Behandlung (Massnahme nach Art. 63 StGB) aufzuschieben ist oder nicht (Urk. 45; Art. 399 Abs. 4 StPO). Entsprechend ist vorab festzuhalten, dass das Urteil mit Bezug auf den Schuldspruch (Dispositivziffer 1), das Strafmass (Dispositivziffer 2) sowie das Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Dispositivziffern 5- 8) in Rechtskraft erwachsen ist (vgl. BSK StPO-Eugster, 2. Aufl. 2014, Art. 402 N 1 f.). Ebenfalls nicht in Frage gestellt wird die Notwendigkeit einer ambulanten therapeutischen Massnahme im Sinne von Art. 63 StGB. Gemäss Art. 399 Abs. 4 StPO kann die Berufung indes nur auf die Anordnung von Massnahmen als Ganzes eingeschränkt werden (lit. c), eine partielle Anfechtung eines Teilpunktes ist demgegenüber nicht zulässig (HUG, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2014, Art. 399 N 17 und 20). Da die Frage, ob die Behandlung während des Vollzugs der Freiheitsstrafe zu erfolgen hat oder ob jener zu Gunsten der Behandlung aufzuschieben ist (nicht zu verwechseln mit der Gewährung des bedingten Strafvollzuges, welcher vorliegend nicht zur Diskussion steht), in den Themenkreis der Massnahmenanordnung fällt, sind sowohl die Dispositivziffern 3 (Anordnung der Massnahme) und 4 (kein Aufschub der Freiheitsstrafe) als formell angefochten zu betrachten. 3. Massnahmenvollzug 3.1. Die Vorinstanz bejahte die Massnahmebedürftigkeit, Massnahmefähigkeit und Massnahmewilligkeit des Beschuldigten unter Verweis auf das hierzu eingeholte Gutachten von Dr. med. B._____ vom 27. Juli 2016 (Urk. 12/6) und kam sodann zum Schluss, dass eine ambulante Massnahme vorliegend geeignet, erfor-
- 6 derlich und verhältnismässig sei, um der Gefahr weiterer Straftaten zu begegnen (Urk. 44 S. 9 ff.). Dies wird im Berufungsverfahren zu Recht nicht in Frage gestellt. Entsprechend ist eine ambulante Behandlung des Beschuldigten im Sinne von Art. 63 StGB (Behandlung psychischer Störungen) anzuordnen, wozu vollumfänglich auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden kann. 3.2. Sodann erwog die Vorinstanz, dem Gutachten seien keine Hinweise zu entnehmen, dass der Erfolg der ambulanten Therapie durch einen Freiheitsentzug erheblich beeinträchtigt würde. Soweit der Beschuldigte vorbringe, er habe eine feste Arbeit und eine stabile Beziehung, sei darauf hinzuweisen, dass keine Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass die Nachteile der Kombination von ambulanter Massnahme und Strafvollzug vorliegend deutlich über das Ausmass hinausgingen, das grundsätzlich mit jedem Entzug der Freiheit verbunden sei. Dass der aktuell abstinente Beschuldigte im Falle eines Vollzugs wieder Alkohol und Cannabis konsumieren würde, erscheine nicht überzeugend, da vielmehr davon ausgegangen werden müsse, dass der strukturierte Alltag im Strafvollzug positive Auswirkungen auf bereits erzielte Resozialisierungserfolge zeitigen würde. Sodann sei gemäss Gutachten noch nicht abschliessend beurteilbar, inwieweit der Beschuldigte tatsächlich von einer Therapie profitieren könne, eine Behandlung könne aber delinquenzreduzierend wirksam werden. Allerdings habe der Beschuldigte aufgrund einer Weisung bereits eineinhalb bis zwei Jahre lang eine Therapie gemacht, welche indes nicht zur Deliktfreiheit geführt habe. Obschon sich der Beschuldigte nach der Eröffnung des vorliegenden Strafverfahrens wieder freiwillig in Therapie begeben habe, gingen aus dem Verlaufsbericht von med. pract. C._____ keine Anhaltspunkte bezüglich Therapiefortschritten oder weiteren Erfolgsaussichten hervor, da der Beschuldigte aufgrund des Drucks des Strafverfahrens bislang blockiert gewesen sei, sich auf eine tiefergehende Therapie einzulassen und sich der Inhalt der Therapie deshalb auf das Stützen und Schützen des Beschuldigten beschränkt habe. Somit sei ein Therapieerfolg zwar als möglich, aber dennoch nicht als gewiss anzusehen. Der Beschuldigte habe eine schwere Straftat in (sehr) leichtgradig verminderter Schuldfähigkeit begangen. Daher sei auch unter dem Gesichtspunkt des kriminalpolitischen Erfordernisses, Straftaten schuldangemessen zu ahnden bzw. rechtskräftige Strafen grundsätz-
- 7 lich zu vollziehen, insbesondere mit Blick auf die bereits erwirkten Vorstrafen des Beschuldigten, welche bisher offensichtlich keine ausreichende abschreckende Wirkung gezeitigt hätten, nicht von einem Vollzug der Freiheitsstrafe abzusehen. Insgesamt sei nicht ersichtlich, weshalb der Massnahmezweck der ambulanten Massnahme durch den gleichzeitigen Strafvollzug gefährdet werden würde. Somit sei ein ausnahmsweise zu gewährender Strafaufschub zugunsten der ambulanten Massnahme nicht angezeigt und die Freiheitsstrafe sei zu vollziehen (Urk. 44 S. 13 f.). 3.3. Die Verteidigung machte unter Verweis auf die Ausführungen von med. pract. C._____ in dessen Therapieverlaufsbericht (vgl. nachfolgend Ziff. 3.4) in der Berufungsbegründung geltend, mittlerweile habe der Beschuldigte rund 30 Therapiesitzungen absolviert. Trotz niederschmetterndem Urteil habe sich der Beschuldigte nicht aufgegeben und an sich weiter gearbeitet, was eindrückliches Zeugnis dafür sei, dass sich nicht nur sein Leben, sondern auch er selber sich grundlegend verändert habe. Er meide nicht nur Fussballspiele, er habe auch sämtlichen Kontakt mit seinem damaligen sozialen Umfeld abgebrochen. Er könne gut auf oberflächliche soziale Kontakte verzichten, wo es in erster Linie darum gehe, zu trinken und mit dabei zu sein, unabhängig davon, was man selbst wirklich möchte und im Bestreben darum, irgendwo dazuzugehören. Heute könne der Beschuldigte besser mit seiner Situation umgehen. Er habe den Wert der Therapie für sich erkannt und profitiere heute noch mehr davon als in der Vergangenheit, weil er sich wirklich darauf einlassen könne (Urk. 55 S. 4). Ohne Zweifel bestehe beim Beschuldigten eine Adoleszenzstörung im Zusammenhang mit dem Konsum von Alkohol und Cannabis, die insbesondere in der erwähnten Fussballszene zur Enthemmung und letzten Endes sanktionierten Verfehlungen geführt habe. Der Beschuldigte sei sich sehr bewusst, dass er keine einfache Kindheit und Jugend gehabt habe und er sei inzwischen zur Einsicht gekommen, dass er sich wirklich helfen lassen müsse und entsprechend habe er sich auch auf die Therapie einlassen können. Aus fachärztlicher Sicht sollte dem Beschuldigten die Möglichkeit gegeben werden, die laufende Therapie in Freiheit weitermachen zu können und weiterhin Fortschritte in Bezug auf seine soziale,
- 8 berufliche und beziehungsmässige Integration zu erzielen. Angesichts der Persönlichkeitsstruktur des Beschuldigten und der Empfehlung des diesen seit langem behandelnden Psychiaters sei es als kontraproduktiv zu erachten, den Beschuldigten die Strafe vollziehen zu lassen (Urk. 55 S. 4 ff.). Der Beschuldigte habe sich seit dem 16. August 2015 nichts mehr zuschulden kommen lassen, er habe sich weiterentwickelt, er habe eine Therapie gemacht, er habe seine Beziehung trotz der belastenden Situation weiterführen können, er sei beruflich etabliert und stehe mitten im Leben. Müsste er die Strafe antreten, wäre das bislang auf psychotherapeutischer Ebene Erreichte gefährdet und würde ihn dies in der Therapie zurückwerfen. Das könne nicht das Ziel einer Therapie sein. Der Beschuldigte bewähre sich im Alltag, er komme mit zwischenmenschlichen Problemen je länger je besser klar und er habe insbesondere sich selbst viel besser in den Griff bekommen. Damit dies so bleibe, sei es aber gemäss Dr. C._____ wichtig, dass der Beschuldigte weiterhin im Alltag "üben" könne und wäre es mehr als destruktiv, die erfolgreich angelaufene und etablierte Therapie "abzuwürgen" und den Beschuldigten in den Strafvollzug zu versetzen, wo er unbestimmten und unberechenbaren Einflüssen, ganz bestimmt aber einem instabilen Umfeld ausgesetzt wäre (Urk. 55 S. 6 f.). 3.4. Med. pract. C._____, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, führte in seinem Therapieverlaufsbericht vom 3. Juli 2017 aus, der Beschuldigte sei seit dem 23. Februar 2016 bei ihm in Therapie. Anfänglich habe er etwas Zeit benötigt, sich voll und ganz auf die Therapie einzulassen, dies stelle heute kein Problem mehr dar. Aus seiner Sicht habe der Beschuldigte im Ganzen sehr gute Fortschritte gemacht und die Therapie schlage erfolgreich an (Urk. 52/2). Er arbeite mit dem Beschuldigten nach den Prinzipien der Verhaltenstherapie. Die Kindheit, Jugend und Adoleszenz würden ver-/ und erarbeitet. Der Berufsalltag und das Verhalten des Beschuldigten im Zusammenhang mit den Delikten seien weitere Themen. Die Ziele seien, solche Delikte völlig auszuschliessen, eine gute zwischenmenschliche Beziehung aufzubauen und zu festigen sowie seine berufliche Integration zu erarbeiten und zu sichern. Ein weiteres ganz wichtiges Ziel sei die Vermeidung der auslösenden Ursachen für die Delikte – der Verzicht auf jegli-
- 9 che enthemmende Substanzen wie Alkohol und Cannabis. Mitauslösend für den Konsum sei die Fussballszene gewesen, welche der Beschuldigte seit Beginn der Therapie meide. Der Beschuldigte habe die bisherige Therapie mit Erfolg dazu genutzt, sich mit seinen Delikten und deren Auslöser (Alkohol, Cannabis und Fussballszene) auseinanderzusetzen und Lösungen zu finden, diese Verhaltensstörung abzulegen. Heute sei er erfolgreicher Abstinent, verkehre nicht mehr in der Fussballszene, mache Fortschritte in Familienkonflikten und lebe seit Oktober 2015 in einem stabilen Umfeld. Er mache auch in seiner Reife Fortschritte im Bezug auf seine Persönlichkeitsentwicklung. Dazu käme ein stabiles Verhältnis im Arbeitsbereich seit Jahren. Ein Strafvollzug würde das Erreichte auf jeden Fall gefährden und den Beschuldigten in der Therapie zurückwerfen. Es wäre kontraproduktiv in allen Zielbereichen, wenn der Beschuldigte nicht im bisherigen Setting mit der Therapie weiterfahren könne, da der Beschuldigte in Freiheit die erreichten Fortschritte unter therapeutischer Führung überprüfen können müsse, weshalb im bisherigen Rahmen weitergefahren werden können sollte. 3.5. Der Beschuldigte selbst erklärte anlässlich seiner Befragung im Rahmen der Berufungsverhandlung, er kiffe nicht mehr. Seit 2014 habe er seine Abstinenz nachweisen und jeden Monat eine Urinprobe abgeben müssen. Dies sei nun seit einigen Monaten beendet. Sodann arbeite er seit August 2015 wieder mit einem 100%-Pensum als Lastwagenfahrer für seinen früheren Arbeitgeber und lebe mit seiner Partnerin, welche derzeit Hausfrau sei, und deren 3 ½ -jähriger Tochter zusammen. Auch mit Alkohol habe er keine Probleme mehr und vom Fussballumfeld habe er sich gelöst. Er gehe nicht mehr an Matchs und habe keine Kollegen aus diesem Umfeld mehr (Prot. S. 6 ff.). Bis zur Verhandlung vor dem Bezirksgericht habe er neun Monate Therapie besucht. Allerdings sei nicht viel gelaufen, weil er mit dem Druck nicht klargekommen sei, vor Gericht zu müssen. Jetzt seien wieder acht Monate vergangen. Nach dem Urteil des Bezirksgerichts sei es niederschmetternd für ihn gewesen, 18 Mo-
- 10 nate Strafvollzug erhalten zu haben. Er habe sich dann mit seiner Partnerin unterhalten. Sie hätten viele Gespräche geführt, auch mit dem Psychiater med. pract. C._____. Er besuche eine Verhaltenstherapie. Sie würden die Kindheit und die Jugendzeit sowie den Übergang von der Jugend ins Erwachsenenalter aufarbeiten. Dort habe er ein psychisches Problem, ein Adoleszenzproblem. Sie würden viele Gespräche führen, sie sprächen auch über die Arbeit und die Delikte. Es gehe darum die deliktsauslösenden Faktoren zu finden und diese zu vermindern und damit umzugehen. Auch der Umgang mit Alkohol und Cannabis sei ein Thema. Er gehe jede Woche zu med. pract. C._____ und bezahle den grössten Teil selbst, bis die Franchise aufgebraucht sei. Der Rest laufe über die Krankenkasse. Gemäss Meinung von med. pract. C._____ dauere die Therapie noch längere Zeit bzw. sei unbefristet. Med. pract. C._____ habe gemeint, dass es von 2-10 Jahren dauern könne (Prot. II S. 9 f.). Auf Nachfrage sah er die Ursache für seine Übergriffe in seinem sozialen Umfeld. Er habe nie gute soziale Kontakte gehabt, keine Freunde nur Kollegen, die man zum Trinken, Kiffen und Unsinn anstellen getroffen habe. Er komme bzw. sei mit Problemen nicht gut klar gekommen. Er habe bei seinem alten Arbeitgeber Probleme gehabt und privat. Heute habe er eine Partnerin und richtige Freunde, die über seine Umstände informiert seien. Sie würden seine Vergangenheit und seine jetzige Situation kennen. Den Arbeitgeber habe er nicht informiert (Prot. II S. 11). Zu seiner Straftat erklärte er, es sei sehr beschämend. Es tue ihm aufrichtig leid für die Geschädigte, dass sie das erleben musste. Auch für die Dinge vorher, für jene Frauen, tue es ihm unglaublich leid. Es sei auch für ihn nicht einfach, damit zu leben. Es werde ihn das ganze Leben begleiten. Er müsse damit klarkommen und es auch verarbeiten. Er müsse an sich arbeiten, dass es nicht mehr passiere. Auch wenn er in den Strafvollzug müsste, werde er alles daran setzen. Er wisse nicht, ob er mit dem Strafvollzug klarkommen würde (Prot. II S. 14 f.). 3.6. In seinem ergänzenden Gutachten vom 14. Dezember 2017, in dessen Rahmen er sowie eine Mitarbeiterin erneut mit dem Beschuldigten sprachen (Exploration und Untersuchung) und auch zwei aktuelle Therapieberichte von med. pract. C._____ berücksichtigt wurden, fasste Dr. med. B._____ zunächst zusam-
- 11 men, die devianten Verhaltens- und Erlebensmerkmale im Rahmen des Exhibitionismus', der jedoch keinen hohen Fixierungsgrad aufweise, hätten in Koalition mit unzureichenden Bewältigungsmechanismen bei frustran erlebten Wünschen nach z.B. gleichberechtigter und erfüllender Beziehung oder Erlebnissen sozialer Ausgrenzung und Demütigung, Substanzabusus und anderen destabilisierenden situativen Faktoren (z.B. Arbeitsplatzverlust) das delinquente Verhalten des Exploranden begünstigt. Die Gefahr neuer Straftaten ergebe sich daher aus den psychischen Störungen des Exploranden in Koalition mit ungünstigen Lebensumständen (Urk. 62 S. 14). Zwecks Beurteilung des bisherigen Therapieerfolges führte der Gutachter sodann u.a. aus, die aktuell vom Beschuldigten präsentierten Erklärungsmodelle für die eigene Delinquenz hätten an Differenziertheit gewonnen. Er zeige sich zudem weiter offen für eine Thematisierung und Bearbeitung persönlicher Problembereiche und für eine Beratung bezüglich des Substanzverhaltens. Weiter mangle es jedoch an tiefergehender Kenntnis vor allem der Entstehungsdynamik exhibitionistischer Verhaltensweisen. Er sei sich somit dieser problematischen Verhaltensmerkmale weiterhin nur teilweise bewusst und verfüge auch derzeit über noch wenige alternative Bewältigungsstrategien. Der Exhibitionismus des Beschuldigten sei nach bisherigen Erkenntnissen hinausgehend über die Verhaltensebene nur fraglich mit weiteren intensiven pathologischen Erlebnisinhalten oder devianten Phantasien verknüpft, und determiniere seine Sexualstruktur nicht umfassend. Bei Verfügbarkeit alternativer sexueller Befriedigungsmöglichkeiten sei somit keine triebdynamische Ausweglosigkeit erkennbar, der sich der Beschuldigte nicht entziehen könnte und die daher unbedingt therapeutisch bearbeitet werden müsste. Das exhibitionistische Verhalten zeige sich somit vor allem, wenn auch nicht ausschliesslich, als Ausweich- und Ersatzverhalten für misslungene innere Konflikt- und Aggressionsbewältigung. Das delinquente Verhalten habe somit nachgelassen, wenn sich der Beschuldigte in stabilen und konflikt- sowie frustrationsarmen Beziehungen zu seiner sozialen Umwelt befunden habe, so dass wenig aversive Bedürfnisspannung auf Abfuhr gedrängt habe, was die grosse Bedeutung dieser externen Risikofaktoren für die Delinquenzentstehung deutlich mache. Somit sei der Exhibitionismus weniger als eine Leidensdruck erzeugende, aus
- 12 sich heraus auf Umsetzung drängende determinierende sexuelle Präferenzstörung zu bewerten, sondern in erster Linie als dysfunktionale Verhaltensreaktion auf Stressoren. Als solche müsse sie daher in ihrer tieferen Entstehungsdynamik auch nicht zwingend im Detail verstanden werden, um ihr Wiederauftreten zu verhindern, auch wenn dies wünschenswert wäre (Urk. 62 S. 14 f.). Weiter führte Dr. med. B._____ aus, neben wichtigen psychosozialen Entwicklungsschritten (Verbesserung der Handlungskompetenz, Konfliktlösefähigkeiten, Ärgermanagement, Affekt- und Impulskontrolle) rückten somit vor allem die externen und situativ legalprognostischen Risikofaktoren in den Fokus der notwendigen therapeutischen Intervention: Berufliche Integration, feste Partnerschaft, stabiler sozialer Empfangsraum und Abstinenz von Alkoholkonsum. Der Beschuldigte habe soweit ersichtlich gerade diesbezüglich seine vorhandenen Ressourcen konsequent so eingesetzt, dass er sich ein auf vielen Ebenen befriedigendes und selbstwertförderndes soziales Umfeld habe erschaffen können, welches eine Vielzahl legalprognostisch protektiver Faktoren vereine. Die derzeit positive soziale Gesamtsituation solle jedoch nicht hinwegtäuschen über ein ohne weitere therapeutische Interventionen nach wie vor hohes Risiko für zukünftige Delikte in Folge erneuter negativer Lebensereignisse im Rahmen derer ein erneuter Substanzkonsum hochwahrscheinlich sei, der mit der gleichzeitig zu erwartenden affektiven Destabilisierung dann leicht zu erneuten sexuellen und aggressiven Handlungsimpulsen führen könne. Im Falle eines Scheiterns der derzeitigen Beziehung bestünden noch keine weiteren tatsächlich tragfähigen äusseren oder inneren hilfegebenden Strukturen. Neue Erlebens- und Verhaltensweisen des Beschuldigten seien noch nicht als gefestigt zu bewerten, und das derzeit verbesserte Selbstwertgefühl sei in hohem Mass von der Aufrechterhaltung der derzeitigen Lebenssituation abhängig. Eigenständigkeit und selbstwertgenerierende Fähigkeiten in finanzieller, und auch emotionaler Hinsicht seien absolut notwendig, damit neu erlernte Strategien bei einem potentiellen Zusammenbruch des Systems tatsächlich wirksam werden könnten (Urk. 62 S. 16 f.). Sodann erwog der Gutachter, der Vollzug einer Freiheitsstrafe zum jetzigen Zeitpunkt entzöge dem Beschuldigten nicht nur die Grundlage für ein neu gewonne-
- 13 nes Selbstbewusstsein als funktionierendes Mitglied der Gesellschaft und Erfüller wichtiger sozialer Rollen. Auch wichtige Lernschritte und -erfolge bezüglich Beziehungsgestaltung, Konfliktlösestrategien und Ärgermanagement könnten im künstlichen und engen Sozialmilieu im Rahmen einer Haftstrafe weder gefestigt noch weiterentwickelt werden. Die positive Weiterentwicklung des Beschuldigten würde vor dem Hintergrund seiner prosozialen Einstellungen durch eine Haftstrafe dabei zwar nicht gänzlich verunmöglicht, jedoch erheblich erschwert werden. Risikosituationen bezüglich Alkoholkonsums bzw. Fortschritte in der Bewältigung entstünden nicht, womit auch die hilfreiche Analyse von Auslösesituationen für eine gefestigt Abstinenz verhindert würden. Zu erwarten sei zudem, dass das gesamte, neu aufgebaute Sozialgefüge einschliesslich der legalprognostisch hilfreichen Partnerbeziehung erheblichen Belastungen ausgesetzt wäre, was im Falle von erheblichen Erschütterungen oder gar Beziehungsabbrüchen den positiven und verstärkenden Lerneffekt einer deliktfreien, auf Erfüllung positiver sozialer Rollen ausgerichteten Lebensführung des Beschuldigten gänzlich eliminieren könnte (Urk. 62 S. 17). Sodann führte Dr. med. B._____ als Fazit und in Beantwortung der Gutachtensfrage aus, die Reduktion der Risikofaktoren beim Beschuldigten werde derzeit in der ambulanten Therapie gezielt fokussiert und es seien auf Basis der Therapieberichte und des persönlichen Eindrucks des Beschuldigten und seinen Darstellungen Fortschritte zu erkennen. Er könne nunmehr neu erlernte Handlungsalternativen bei der Konfliktlösung benennen. Die positiven Berichte über die aktuelle Therapie würden nun – im Gegensatz zu in vorherigen Strafverfahren eher vorgetragen wirkenden Schilderungen einer "positiv laufenden Therapie" – auf echtem positiven Erlebnisgehalt zu beruhen scheinen, was sich u.a. auch in der Pünktlichkeit, Zuverlässigkeit und aktiven Mitarbeit des Beschuldigten bei der Wahrnehmung der Termine widerspiegle. Ziel der therapeutischen Intervention sei es, durch die Entwicklung eines stabilen Selbstbewusstseins, durch die therapeutisch geleitete gemeinsame Analyse der Entstehungsbedingungen von Beziehungsschwierigkeiten, von aggressiven und regelwidrigen sexuellen Impulsen und von dysfunktionalen Interaktionsstilen den Beschuldigten an eine neue Kompetenz der sozialen Interaktion heranzuführen, und somit auf längere Sicht die Wahrschein-
- 14 lichkeit erneuter delinquenter Verhaltensweisen auch unter belastenden Lebensumständen effektiv zu senken. Obwohl bislang nicht erkennbar sei, dass der Beschuldigte die Entstehungsdynamik seiner vorhandenen exhibitionistischen Tendenzen im Laufe der eigenen psychosexuellen Entwicklung tiefergehend verstanden habe, und diese ihm vielleicht auch in der Zukunft nicht detailliert zugänglich sein werde, so sei es ihm doch in bemerkenswerter Weise gelungen, sich ein sicherndes soziales Netz aufzubauen, dessen legalprognostisch protektiver Wert sehr hoch eingeschätzt werden müsse. Der Antritt einer Haftstrafe würde die Stabilität eines solchen Systems gefährden und empfindliche Strukturen seines Sozialnetzes, wie das Zusammenwachsen und die Identitätsfindung als Familie, sowie das Hineinwachsen des Exploranden in seine neue und selbstwertstabilisierende Rolle als zuverlässiger, deliktfreier Ernährer und Familienvater empfindlich stören (Urk. 62 S. 18). Schliesslich empfahl der Gutachter die Weiterführung der ambulanten Therapie bei einem forensisch erfahrenen Therapeuten, in Rücksprache mit einer forensisch-therapeutischen Fachstelle, bei der auch die Teilnahme an einem Gruppenprogramm für Sexualstraftäter möglich sei, und in welcher regelmässige Abstinenzkontrollen bezüglich Alkohol und Cannabis durchgeführt werden sollten (Urk. 62 S. 18). 3.7. Wie die Vorinstanz unter Hinweis auf die einschlägige Praxis des Bundesgerichts zu Recht festhielt, ist eine ambulante Massnahme grundsätzlich gleichzeitig mit dem Strafvollzug durchzuführen. Das Gericht kann den Vollzug einer zugleich ausgesprochenen Freiheitsstrafe zu Gunsten einer ambulanten Massnahme aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen (Art. 63 Abs. 2 StGB). Ein solcher Aufschub ist jedoch die Ausnahme und muss sich aus Gründen der Heilbehandlung hinreichend rechtfertigen. Er kommt überdies ohnehin nur in Frage bei ungefährlichen Tätern und sofern die ambulante Therapie vordringlich ist bzw. gute Resozialisierungschancen bietet, welche der Strafvollzug klarerweise verhindern oder vermindern würde (BGE 129 IV 161; BGer Urteil 6B_717/2010 vom 13. Dezember 2010; BGer Urteil 6B_1212/2013 vom 14. Mai 2014; Urk. 44 S. 12 m.w.H.).
- 15 - Die oben unter Ziff. 3.2 wiedergegebenen Schlussfolgerungen der Vorinstanz zum Verzicht auf einen Strafaufschub wurden im damaligen Zeitpunkt durch das im Rahmen der Strafuntersuchung eingeholte Gutachten gestützt (vgl. Urk. 12/6 S. 58 ff.). Indes konnte der Beschuldigte, wie sein Therapeut im Verlaufsbericht vom 3. Juli 2017 darlegte und der gerichtlich bestellte Gutachter nun bestätigte, in der Zwischenzeit, das heisst insbesondere nach der erstinstanzlichen Verhandlung im Rahmen der freiwillig in Angriff genommenen Therapie wesentliche Fortschritte verzeichnen. So gelang es ihm nun bzw. neu, sich effektiv auf das Therapiesetting einzulassen und sich im Detail mit seinem Lebenslauf, seinen Taten und den deliktauslösenden Faktoren auseinanderzusetzen. Gleichzeitig verzeichnen seine Lebensumstände eine wesentliche Stabilisierung. So lebt er seit nunmehr über zwei Jahren in einer stabilen Partnerschaft, in welcher er für seine Freundin und deren noch sehr junge Tochter die Verantwortung und Ernährerrolle übernommen hat und kann auch in beruflicher Hinsicht auf eine mehrjährige Anstellungsdauer zurückblicken. Des Weiteren hat er glaubhaft versichert, sich aus seinem früheren Umfeld völlig gelöst zu haben und hinsichtlich Cannabis (ganz) und Alkohol (überwiegend, vgl. Urk. 62 S. 8) abstinent zu leben. All diese Faktoren konnte sich der Beschuldigte seit der erstinstanzlichen Verhandlung im Rahmen der bisherigen freiwilligen Therapie – und wohl auch unter dem Eindruck des drohenden Strafvollzugs – erarbeiten bzw. festigen, was es erlaubt, die Situation heute anders als die Vorinstanz zu beurteilen. Von ausschlaggebender Bedeutung ist dabei, dass der Gutachter neu explizit der Ansicht ist, dass der Vollzug der Haftstrafe die eingetretene Stabilisierung, mit welcher eine legalprognostisch nennenswerte Verringerung des Rückfallrisikos einherzugehen scheint, gefährden würde. So kann der Beschuldigte im Rahmen der Therapie nur in Freiheit lernen und festigen, mit frustrierenden Erlebnissen umzugehen, ohne in sein deliktisches Verhalten zurückzufallen, während der Strafvollzug eine hierfür ungeeignete, da in sozialer Hinsicht künstlich eingeschränkte Übungsanlage bieten würde. Dies lässt einzig den Schluss zu, dass der Vollzug der Strafe aufgrund der aktuellen Lebensumstände des Beschuldigten und der eindeutigen Empfehlung von Dr. med. B._____ vorliegend ausnahmsweise zu Gunsten der Durchführung der ambulanten Massnahme aufzuschieben ist, da er den Therapieerfolg und damit
- 16 die heute als gut zu beurteilende Resozialisierungschance des Beschuldigten verhindern oder zumindest vermindern würde. 4. Kostenfolgen Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens, inklusive die Kosten der amtlichen Verteidigung im Betrag von pauschal Fr. 4'700.– (Urk. 67 zuzüglich Aufwand für Nachbesprechung, inkl. 8% Mehrwertsteuer bis 31.12.17 bzw. 7,7% Mehrwertsteuer ab 01.01.18), auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Auf eine in Anwendung von Art. 428 Abs. 2 StPO grundsätzlich mögliche Kostenauflage ist zu verzichten. Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 1. Abteilung, vom 22. November 2016 bezüglich der Dispositivziffern 1 (Schuldspruch), 2 (Strafmass) sowie 5 - 8 (Kosten- und Entschädigungsdispositiv) in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Es wird eine ambulante Behandlung des Beschuldigten im Sinne von Art. 63 StGB (Behandlung psychischer Störungen) angeordnet. 2. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird zu diesem Zweck aufgeschoben. 3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. Die weiteren Kosten betragen:
- 17 - Fr. 4'755.00 Gutachterkosten Fr. 4'700.00 amtliche Verteidigung 4. Die Kosten des Berufungsverfahrens, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen. 5. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungsund Löschungsdaten − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A. 6. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
- 18 - Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Zürich, 6. Februar 2018
Der Präsident:
Oberrichter lic. iur. Spiess
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. Leuthard
Urteil vom 6. Februar 2018 Anklage: Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte ist schuldig der sexuellen Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 18 Monaten Freiheitsstrafe. 3. Es wird eine ambulante Behandlung des Beschuldigten im Sinne von Art. 63 StGB angeordnet. 4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben. 5. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten. 6. Rechtsanwalt lic. iur. X._____ wird für seine Aufwendungen als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten mit Fr. 9'042.– (inkl. Barauslagen und 8 % MwSt.) aus der Gerichtskasse entschädigt. 7. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. 8. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. Berufungsanträge: Erwägungen: 1. Prozessgeschichte 1.1. Gegen das eingangs im Dispositiv wiedergegebene Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 1. Abteilung, vom 22. November 2016, liess der Beschuldigte gleichentags Berufung anmelden (Urk. 37; Art. 399 Abs. 1 StPO). 1.2. Das begründete Urteil der Vorinstanz wurde dem Beschuldigten am 13. Februar 2017 zugestellt (Urk. 43/2), worauf er innerhalb der gesetzlichen Frist nach Art. 399 Abs. 3 StPO am 3. März 2017 seine Berufungserklärung einreichte (Urk. 45). 1.3. Mit Schreiben vom 27. März 2017 verzichtete die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat auf Erhebung einer Anschlussberufung und beantragte die Bestätigung des angefochtenen Urteils. Gleichzeitig ersuchte sie um Dispensation von der Teilnahme an der Ber... 1.4. Am 14. Juli 2017 wurde die Berufungsverhandlung durchgeführt (Prot. II S. 3 ff.), in deren Verlauf es sich als notwendig erwies, ein ergänzendes ärztliches Gutachten einzuholen über die Frage, ob die im Gutachten vom 27. Juli 2016 empfohlene ambu... 1.5. Das ergänzende Gutachten ging am 18. Dezember 2017 bei der Kammer ein (Urk. 62). Die den Parteien angesetzte Frist zur Stellungnahme ist unbenutzt verstrichen (Urk. 63 in Verbindung mit Urk. 64/1-2), weshalb androhungsgemäss Verzicht auf Stellung... 1.6. Auf Anfrage erklärten sich die Parteien mit der schriftlichen Fortsetzung des Verfahren und schriftlicher Urteilseröffnung einverstanden (Urk. 65). 2. Umfang der Berufung Die Berufung wurde auf Ziffer 4 des vorinstanzlichen Urteils und damit auf die Frage beschränkt, ob der Vollzug der Freiheitsstrafe zugunsten der ambulanten Behandlung (Massnahme nach Art. 63 StGB) aufzuschieben ist oder nicht (Urk. 45; Art. 399 Abs. ... Ebenfalls nicht in Frage gestellt wird die Notwendigkeit einer ambulanten therapeutischen Massnahme im Sinne von Art. 63 StGB. Gemäss Art. 399 Abs. 4 StPO kann die Berufung indes nur auf die Anordnung von Massnahmen als Ganzes eingeschränkt werden (li... 3. Massnahmenvollzug 3.1. Die Vorinstanz bejahte die Massnahmebedürftigkeit, Massnahmefähigkeit und Massnahmewilligkeit des Beschuldigten unter Verweis auf das hierzu eingeholte Gutachten von Dr. med. B._____ vom 27. Juli 2016 (Urk. 12/6) und kam sodann zum Schluss, dass ... 3.2. Sodann erwog die Vorinstanz, dem Gutachten seien keine Hinweise zu entnehmen, dass der Erfolg der ambulanten Therapie durch einen Freiheitsentzug erheblich beeinträchtigt würde. Soweit der Beschuldigte vorbringe, er habe eine feste Arbeit und ein... 3.3. Die Verteidigung machte unter Verweis auf die Ausführungen von med. pract. C._____ in dessen Therapieverlaufsbericht (vgl. nachfolgend Ziff. 3.4) in der Berufungsbegründung geltend, mittlerweile habe der Beschuldigte rund 30 Therapiesitzungen abs... 3.4. Med. pract. C._____, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, führte in seinem Therapieverlaufsbericht vom 3. Juli 2017 aus, der Beschuldigte sei seit dem 23. Februar 2016 bei ihm in Therapie. Anfänglich habe er etwas Zeit benötigt, sich ... 3.5. Der Beschuldigte selbst erklärte anlässlich seiner Befragung im Rahmen der Berufungsverhandlung, er kiffe nicht mehr. Seit 2014 habe er seine Abstinenz nachweisen und jeden Monat eine Urinprobe abgeben müssen. Dies sei nun seit einigen Monaten be... 3.6. In seinem ergänzenden Gutachten vom 14. Dezember 2017, in dessen Rahmen er sowie eine Mitarbeiterin erneut mit dem Beschuldigten sprachen (Exploration und Untersuchung) und auch zwei aktuelle Therapieberichte von med. pract. C._____ berücksichtig... 3.7. Wie die Vorinstanz unter Hinweis auf die einschlägige Praxis des Bundesgerichts zu Recht festhielt, ist eine ambulante Massnahme grundsätzlich gleichzeitig mit dem Strafvollzug durchzuführen. Das Gericht kann den Vollzug einer zugleich ausgesproc... 4. Kostenfolgen Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 1. Abteilung, vom 22. November 2016 bezüglich der Dispositivziffern 1 (Schuldspruch), 2 (Strafmass) sowie 5 - 8 (Kosten- und Entschädigungsdispositiv) in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Es wird eine ambulante Behandlung des Beschuldigten im Sinne von Art. 63 StGB (Behandlung psychischer Störungen) angeordnet. 2. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird zu diesem Zweck aufgeschoben. 3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. Die weiteren Kosten betragen: 4. Die Kosten des Berufungsverfahrens, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen. 5. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat die Vorinstanz den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A. 6. Rechtsmittel: