Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB160371-O/U/jv
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. S. Volken, Präsident, Oberrichterin lic. iur. L. Chitvanni und Ersatzoberrichterin lic. iur. N. Kaiser Job sowie Gerichtsschreiber lic. iur. R. Bretscher
Urteil vom 26. September 2017
in Sachen
A._____, Beschuldigter und I. Berufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich, vertreten durch Leitende Staatsanwältin lic. iur. S. Leu Anklägerin und Berufungsbeklagte
sowie
1. B._____, 2. C._____, Privatkläger sowie Anschlussberufungskläger 1, 2 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ betreffend mehrfache qualifizierte Veruntreuung etc. Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 9. Abteilung, vom 4. Juli 2016 (DG150270)
- 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 23. September 2015 ist diesem Urteil und Beschluss beigeheftet (Urk. 1/012000).
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 86 S. 133 ff.) "Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist schuldig - der mehrfachen qualifizierten Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 in Verbindung mit Ziff. 2 StGB; - der mehrfachen Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB; - der gewerbsmässigen unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG in Verbindung mit Art. 6 BankV. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 5 ½ Jahren Freiheitsstrafe, wovon bis und mit heute 953 Tage durch Haft sowie durch vorzeitigen Strafantritt erstanden sind. 3. Auf die Zivilforderungen der nachfolgenden Privatkläger wird nicht eingetreten: - Privatklägerin 6, Erbengemeinschaft D1._____ - Privatkläger 7, D2._____ - Privatklägerin 8, D3._____ - Privatkläger 17, D4._____ - Privatkläger 20, D5._____ - Privatkläger 29, D6._____ - Privatklägerin 30, D7._____. 4. Die folgenden Privatkläger werden mit ihrem Schadenersatzbegehren vollumfänglich auf den Zivilweg verwiesen: - Privatkläger 1, D8._____ - Privatklägerin 2, D9._____ - Privatkläger 4, D10._____ - Privatklägerin 5, D11._____ - Privatkläger 9, D12._____
- 3 - - Privatklägerin 11, D13._____ - Privatklägerin 13, D14._____ - Privatkläger 14, D15._____ - Privatklägerin 16, D16._____ - Privatklägerin 18, D17._____ - Privatkläger 19, D18._____ - Privatklägerin 21, D19._____ - Privatkläger 22 und 23, D20._____ und D21._____ - Privatkläger 24 und 25, C._____ und B._____ - Privatkläger 26, D22._____ - Privatkläger 27, D24._____ - Privatklägerin 28, D25._____ AG - Privatklägerin 31, D26._____ - Privatklägerin 32, D27._____. 5. Der Beschuldigte wird verpflichtet, den folgenden Privatklägern Schadenersatz im genannten Betrag zu zahlen: - Privatkläger 3, D28._____ EUR 200'000 zzgl. Zins von 5% per 26. Juni 2013 - Privatklägerin 10, D29._____ EUR 18'300 zzgl. Zins von 5% per 1. Juli 2013 - Privatkläger 12, D30._____ CHF 120'000 zzgl. Zins von 5% per 17. April 2009 - Privatkläger 15, D31._____ CHF 100'000 (ohne Zins) - Privatkläger 34, D32._____ EUR 39'450 zzgl. Zins von 5% per 1. Januar 2013. 6. Die Genugtuungsbegehren der folgenden Privatkläger werden abgewiesen: - Privatklägerin 2, D9._____ - Privatkläger 3, D28._____ - Privatklägerin 5, D11._____ - Privatkläger 9, D12._____ - Privatkläger 12, D30._____ - Privatklägerin 13, D14._____ - Privatkläger 14, D15._____ - Privatklägerin 21, D19._____.
- 4 - 7. Auf die Begehren der Privatkläger 4 resp. 28 sowie 21, 22, 23, 24 und 25 um Abtretung ihrer Forderung an den Staat wird nicht eingetreten. 8. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 25. Juni 2014 beschlagnahmte Barschaft von CHF 85'000, CHF 11'200 und EUR 1'500 wird zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet. 9. Die mit Verfügungen der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 19. Juni 2015 beschlagnahmten Unterlagen und Kundendossiers (act. 610008 HD Nr. 2/1-4 sowie act. 610014 ff. HD Nr. 1 ff. [inkl. HD Nr. 123, 137 und 138, Kreditkarten und Autoschlüssel]) werden dem Beschuldigten innert einer Frist von drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen von der Lagebehörde herausgegeben. Nach unbenutztem Ablauf der Frist werden die Unterlagen der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen. 10. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 19. Juni 2015 beschlagnahmten zwei Computer (HP Pavillon und Medion, act. 610008 HD Nr. 2/5-6) werden von der Lagerbehörde nach Eintritt der Rechtskraft verwertet. Ein allfälliger Erlös wird nach Abzug der Verwertungskosten zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet. 11. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 19. Juni 2015 beschlagnahmten 2 Uhren OMEGA Seamaster und TAG HEUER Carrera (act. 610011 HD Nr. 121, 122), werden von der Lagerbehörde nach Eintritt der Rechtskraft verwertet. Ein allfälliger Erlös wird nach Abzug der Verwertungskosten zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet. 12. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 19. Juni 2015 beschlagnahmten 2 Mobiltelefone Nokia und Samsung, 4 iPhones, 1 iPad und 4 Computer "PC Tower" (act. 610018 f. HD Nr. 124, 125, 126-129, 150 sowie 158-161 ) werden von der zuständigen Lagerbehörde nach Eintritt der Rechtskraft verwertet. Ein allfälliger Erlös wird nach Abzug der Verwertungskosten zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet. 13. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 19. Juni 2015 beschlagnahmte Geldzählmaschine und Geldlampe (act. 610019 HD Nr. 162 und 163) werden dem Beschuldigten innert einer Frist von drei Monaten nach Eintritt
- 5 der Rechtskraft auf erstes Verlangen von der Lagebehörde herausgegeben. Nach unbenutztem Ablauf der Frist werden die Gegenstände der Lagerbehörde zur gutdünkenden Verwendung überlassen. 14. Die mit Verfügungen der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 24. Juni 2015 beschlagnahmten Unterlagen (v.a. Bundesordner beschriftet mit Kundennamen, act. 610022 ff. HD Nr. 3/1-63 sowie act. 610027 f. HD Nr. 4/1-21, 4/23-24 und 4/26-27) sowie ein USB-Stick (act. 610031 HD Nr. 1/2) werden dem Beschuldigten innert einer Frist von drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen von der Lagebehörde herausgegeben. Nach unbenutztem Ablauf der Frist werden die Unterlagen der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen. 15. Die mit Verfügungen der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 24. Juni 2015 beschlagnahmten Gegenstände I-Mac (act. 610024 HD Nr. 3/64), Desktop (act. 610028 HD Nr. 4/22), Festplatte Western Digital (act. 610028 HD Nr. 4/25) sowie ein Laptop Compaq Mini (act. 610031 HD Nr. 1/1) werden von der Lagerbehörde nach Eintritt der Rechtskraft verwertet. Ein allfälliger Erlös wird nach Abzug der Verwertungskosten zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet. 16. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf: Fr. 15'000.00 die weiteren Kosten betragen: Fr. 30'000.00 Kosten Untersuchung Fr. 29'223.25 Auslagen Untersuchung Fr. 96'903.30 amtliche Verteidigung Fr. 65'820.45 amtliche Verteidigung, 2 Akontozahlungen (total) Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten. 17. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. 18. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden – soweit nicht durch Vermögenswerte gemäss den vorstehenden Dispositivziffern 8, 10, 11, 12 und 15 gedeckt – auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
- 6 - 19. Rechtsanwalt lic. iur. X._____ wird für die amtliche Verteidigung des Beschuldigten (unter Berücksichtigung der bereits erhaltenen Akontozahlungen von CHF 38'419.75 und CHF 27'400.70) mit CHF 96'903.30 (inkl. Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt. 20. Die Entschädigungsbegehren der Privatkläger 4 resp. 28 sowie 22, 23, 24 und 25 werden abgewiesen. 21. (Mitteilungen) 22. (Rechtmittel)" Berufungsanträge: (Prot. II S. 9 ff.) a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 87 S. 3; Urk. 151 S. 3 f.) 1. Soweit überhaupt auf die Anklage eingetreten werden kann, sei der Beschuldigte von den Vorwürfen der mehrfachen qualifizierten Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 in Verbindung mit Ziff. 2 StGB sowie der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB von Schuld und Strafe freizusprechen. 2. Der Beschuldigte sei wegen mehrfacher Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB und gewerbsmässiger unbefugter Entgegennahme von Publikumseinlagen im Sinne von Art. 46 Abs. 1 Buchst. a BankG in Verbindung mit Art. 6 BankV mit einer Freiheitsstrafe von höchstens 18 Monaten zu bestrafen. 3. Es sei festzustellen, dass sich der Beschuldigte seit dem 25. November 2013 bis zum 23. Juli 2017 (d.h. während 1'338 Tagen) ununterbrochen in Untersuchungshaft bzw. Sicherheitshaft bzw. im vorzeitigen Strafvollzug befand und er damit seine Strafe bereits verbüsst hat. We-
- 7 gen des übermässigen Freiheitsentzugs sei der Beschuldigte angemessen zu entschädigen. 4. Die Schadenersatzklagen der Privatkläger D28._____, D29._____, D30._____, D31._____ und D32._____ seien vollumfänglich abzuweisen. Eventuell seien diese Schadenersatzklagen auf den Zivilweg zu verweisen. 5. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 19. Juni 2015 und 24. Juni 2015 beschlagnahmten Gegenstände seien dem Beschuldigten auf erstes Verlangen herauszugeben: Computer HP Pavillon und Medion, Uhren Omega Seamaster und TAG Heuer Carrera, Mobiltelefon Nokia, Samsung, 4 iPhones, 1 iPad und 4 Computer PC Tower, I-Mac, Desktop, Festplatte Western Digital und Laptop Compaq Mini. 6. Die Anschlussberufung der Privatkläger C._____ und B._____ sei abzuweisen. 7. Soweit die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, nicht durch die einzuziehenden Barmittel gedeckt werden können, seien die Kosten auf die Staatskasse zu nehmen. b) Der Vertreterin der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich: (Prot. II S. 14) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils c) Der Vertreterin der Privatkläger B._____ und C._____: (Urk. 105 S. 2; Urk. 153 S. 1) 1. Das vorinstanzliche Urteil sei bezüglich Schuldspruch und Strafzumessung zu bestätigen.
- 8 - 2. Ziffer 4 des Urteilsdispositivs sei abzuändern und der Beschuldigte sei zu verpflichten, den Geschädigten C._____ und B._____ (Privatkläger 24 und 25) den Betrag von € 381'731.60 zuzüglich Zins zu 5% seit 01.05.2013 zu bezahlen. 3. Ziffer 8 des Urteilsdispositivs sei insofern abzuändern, als dass den Privatstrafklägern C._____ und B._____ die beschlagnahmte Barschaft und Vermögenswerte – eventualiter verhältnismässig, sofern auch andere Gläubiger betroffen sind – zuzusprechen sind. 4. Ziffer 7 des Urteilsdispositivs sei insofern abzuändern, als dass auf die Abtretung der Forderung der Privatstrafkläger C._____ und B._____ im zugesprochenen Teil der Barschaft einzutreten sei. 5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschuldigten, respektive des Staates.
Erwägungen: I. Verfahrensgang 1. Vorverfahren und erstinstanzliches Verfahren Hierzu kann vollumfänglich auf die Ausführungen unter Ziffer I.1. im angefochtenen Urteil verwiesen werden (Urk. 86 S. 7 ff.). 2. Urteil der Vorinstanz Mit vorstehend im Dispositiv wiedergegebenem Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 9. Abteilung, vom 4. Juli 2016 wurde der Beschuldigte der mehrfachen qualifizierten Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB in Verbindung mit Ziff. 2 StGB, der mehrfachen Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB sowie der gewerbsmässigen unbefugten Entgegennahme von Publi-
- 9 kumseinlagen im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG in Verbindung mit Art. 6 BankV schuldig gesprochen und mit einer Freiheitsstrafe von 5 ½ Jahren bestraft. Auf die Zivilforderungen von sieben Privatklägern wurde nicht eingetreten. 21 Privatkläger wurden mit ihren Schadenersatzbegehren auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen. Der Beschuldigte wurde verpflichtet, fünf Privatklägern Schadenersatz in dem von ihnen verlangten Betrag zu bezahlen. Die von insgesamt acht Privatklägern gestellten Genugtuungsbegehren wurden abgewiesen. Auf den von sieben Privatklägern gestellten Antrag um Abtretung ihrer Zivilforderung an den Staat, den diese im Hinblick auf die Verwendung der einzuziehenden Vermögenswerte des Beschuldigten zu ihren Gunsten gestellt hatten, wurde nicht eingetreten. Die Vorinstanz ordnete die Verwertung verschiedener beschlagnahmter Gegenstände (Uhren, Computer, Mobiltelefone Nokia und Samsung, iPhones, iPad etc.) zur Kostendeckung an. Die in der Untersuchung beschlagnahmte Barschaft zog sie ebenfalls zur Kostendeckung heran. Bezüglich weiterer Gegenstände (Urkunden, Geldzählmaschine, Schlüssel etc.) ordnete sie die Herausgabe an den Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft an. Die von sechs Privatklägern gestellten Anträge um Entschädigung im Strafverfahren wies sie ab (Urk. 86 S. 133 ff.). 3. Berufungsverfahren 3.1. Das vorinstanzliche Urteil wurde schriftlich im Dispositiv eröffnet (Urk. 68). Mit Eingabe vom 7. Juli 2016 meldete der Beschuldigte durch seinen amtlichen Verteidiger rechtzeitig Berufung an (Urk. 71). Der Privatkläger 34, D32._____, liess am 18. Juli 2016 ebenfalls rechtzeitig Berufung anmelden (Urk. 73; Urk. 74/27). 3.2. Das begründete Urteil wurde dem amtlichen Verteidiger und dem Vertreter des Privatklägers D32._____ je am 21. Juli 2016 zugestellt (Urk. 81/2 und 81/28). Sowohl die Berufungserklärung des Beschuldigten (Urk. 87) als auch des Privatklägers D32._____ (Urk. 89) wurden innert der 20-tägigen Frist von Art. 399 Abs. 1 StPO und damit rechtzeitig erstattet.
- 10 - 3.3. Mit Präsidialverfügung vom 23. September 2016 wurde der Staatsanwaltschaft und den Privatklägern 1-34 Frist angesetzt, um zu erklären, ob mit Bezug auf die Berufung des Beschuldigten Anschlussberufung erhoben oder begründet ein Nichteintreten beantragt werde. Dem Beschuldigten, der Staatsanwaltschaft und den Privatklägern 1-33 wurde sodann Frist angesetzt, um zu erklären, ob mit Bezug auf die Berufung des Privatklägers D32._____ (Privatkläger 34) Anschlussberufung erhoben oder ob begründet ein Nichteintreten auf dessen Berufung beantragt werde (Urk. 99). 3.4. Mit Eingabe vom 13. Oktober 2016 liessen die Privatkläger C._____ und B._____ Anschlussberufung erheben (Urk. 105). Die Privatklägerin D27._____ teilte mit Schreiben vom 5. Oktober 2016 sinngemäss ihren Verzicht sowie den Verzicht ihrer Tochter auf Anschlussberufung mit (Urk. 103). Der Beschuldigte liess ebenfalls auf Anschlussberufung verzichten, hielt jedoch ausdrücklich an seinen eigenen Berufungsanträgen fest (Urk. 107). Die Staatsanwaltschaft sowie die übrigen Privatkläger liessen sich innert Frist nicht vernehmen. 3.5. Mit Präsidialverfügung vom 23. September 2016 war dem Privatkläger 34; D32._____, Frist zur Leistung einer Prozesskaution von einstweilen Fr. 5'000.– angesetzt worden (Urk. 99). Nachdem dieser die Prozesskaution auch innert erstreckter Frist nicht geleistet hatte, wurde mit Beschluss vom 8. November 2016 auf die Berufung von D32._____ nicht eingetreten (Urk. 109). 3.6. Am 16. Juni 2017 liess der Beschuldigte ein Haftentlassungsgesuch stellen (Urk. 116). Mit Präsidialverfügung vom 5. Juli 2017 wurde er auf den 23. Juli 2017 aus dem vorzeitigen Strafvollzug entlassen (Urk. 127). Am 19. Juli 2017 wurde zur Berufungsverhandlung auf den 25. September 2017 vorgeladen (Urk. 130- 132). 3.7. Mit Eingabe vom 22. September 2017 liess der Privatkläger D32._____ durch seine am 5. Juli 2017 neu mandatierte Rechtsvertreterin Berufungsanträge stellen (Urk. 147; Urk. 140-142).
- 11 - 3.8. Zur Berufungsverhandlung vom 25. September 2017 erschienen der Beschuldigte in Begleitung seines amtlichen Verteidigers, die Vertreterin der Anklagebehörde in Begleitung des Wirtschaftsprüfers E._____ sowie die Vertreterin der Privatkläger C._____ und B._____ (Prot. II S. 9). Sie stellten die eingangs geführten Anträge. Beweisanträge wurden keine gestellt (Prot. II S. 12). 3.9. Das Urteil erging am 26. September 2017 und wurde den Parteien schriftlich eröffnet (Urk. 156). II. Umfang der Berufung 1. Der Beschuldigte hat seine Berufung gemäss Art. 399 Abs. 2 und 3 StPO beschränkt und ficht den Schuldspruch wegen mehrfacher qualifizierter Veruntreuung (Dispositiv Ziff. 1 Alinea 1), die Sanktion (Dispositiv Ziff. 2), seine Verpflichtung zur Leistung von Schadenersatz an die fünf Privatkläger (Dispositiv Ziff. 5.), die Verwertung der beschlagnahmten Gegenstände zur Kostendeckung (zwei Uhren, neun Computer, zwei Mobiltelefone Nokia und Samsung, vier iPhones, ein iPad und eine Festplatte; Dispositiv Ziff. 10, 11, 12 und 15) sowie die Kostenauflage an ihn (Dispositiv Ziff. 17) an. Die Privatkläger C._____ und B._____ fechten mit ihrer Berufung Dispositivziffer 8 an (Verwendung der beschlagnahmten Barschaft zur Deckung der Verfahrenskosten) sowie teilweise – soweit sie betroffen sind – die Dispositivziffern 4 (Verweisung der Schadenersatzbegehren auf den Zivilweg), 7 (Nichteintreten auf die Begehren der Privatkläger um Abtretung ihrer Forderung an den Staat) und 20 (Abweisung der Entschädigungsbegehren der Privatkläger). Als mitangefochten haben zudem die Dispositivziffern 10-12, 15 und 18 zu gelten, da die Privatkläger B._____C._____ die Zusprechung der beschlagnahmten Barschaft und des Verwertungserlöses der einzuziehenden Gegenstände an sich beantragen (Urk. 153 S. 1), was deren gleichzeitige Verwendung zur Deckung der Verfahrenskosten sowie der Kosten der amtlichen Verteidigung ausschliesst.
- 12 - 2. Gemäss Art. 402 in Verbindung mit Art. 437 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung, und es wird die Rechtskraft des angefochtenen Urteils dementsprechend gehemmt. Nachdem die Dispositivziffern 1 Alinea 2 und 3 (Schuldsprüche wegen mehrfacher Urkundenfälschung und gewerbsmässiger unbefugter Entgegennahme von Publikumseinlagen), Dispositivziffer 3 (Nichteintreten auf die Zivilforderungen von sieben Privatklägern), Dispositivziffer 4 (Verweisung der Schadenersatzbegehren der Privatkläger 1, 2, 4, 5, 9, 11, 13, 14, 16, 18, 19, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 31 und 32 auf den Zivilweg), Dispositivziffer 6 (Abweisung der Genugtuungsbegehren von acht Privatklägern), Dispositivziffer 9 (Herausgabe der beschlagnahmten Unterlagen und Kundendossiers, Kreditkarten und Autoschlüssel), Dispositivziffer 13 (Herausgabe der beschlagnahmten Geldzählmaschine und Geldlampe), Dispositivziffer 14 (Herausgabe der beschlagnahmten Unterlagen sowie ein USB-Stick), Dispositivziffer 16 (Kostenfestsetzung), Dispositivziffer 18 (Kosten amtliche Verteidigung), Dispositivziffer 19 (Entschädigung amtliche Verteidigung) und Dispositivziffer 20 (Abweisung Entschädigungsbegehren von vier Privatklägern) nicht angefochten worden sind, ist mittels Beschlusses vorab festzustellen, dass das vorinstanzliche Urteil in diesem Umfang in Rechtskraft erwachsen ist. 3. Beizufügen bleibt, dass die mit Eingabe vom 22. September 2017 gestellten Anträge des Privatklägers 34, D32._____, nicht massgebend sind, nachdem auf seine Berufung zufolge nicht geleisteter Prozesskaution bereits mit Beschluss vom 8. November 2016 nicht eingetreten wurde. Weiterungen erübrigen sich. III. Aktenanlage Für die Aktenanlage kann auf das Dokument der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich "Übersicht über die Aktenanlage" (Urk. 1/10000), das 78-seitige Aktenverzeichnis mit polizeilicher Sicherstellungsliste sowie auf die diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz (Urk. 86 S. 17) verwiesen werden. Die Akten sind von der Untersuchungsbehörde in Beweis- und Verfahrensakten gegliedert worden, wobei nur die letzteren eine zitierfähige seitengenaue Nummerierung auf-
- 13 weisen. Die Beweisakten sind lediglich mit übergeordneten Ordnungsnummern versehen, die Aufschluss über den Ort ihrer Sicherstellung geben. Allerdings befinden sich die wesentlichen Beweisakten auch als nummerierte Kopie in den Verfahrensakten. Zudem hat die Verteidigung mit ihrer Eingabe vom 6. Juni 2016 mehrere Ordner mit Kopien aus Beweisakten eingereicht, die sich nun ebenfalls in nummerierter Fassung bei den Verfahrensakten befinden (Urk. 53/1-41). IV. Prozessuales und prozessuale Rügen 1. Anwendbares Recht Die dem Beschuldigten unter dem Titel mehrfache qualifizierte Veruntreuung zur Last gelegten Handlungen erstrecken sich über einen Zeitraum von Juli 2003 bis November 2013. Am 1. Januar 2007 trat der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches in Kraft. Auf das anwendbare Recht ist im Rahmen der rechtlichen Würdigung und Strafzumessung näher einzugehen (hinten Ziff. VII.). 2. Anklageprinzip 2.1. Die Verteidigung rügte vor Vorinstanz eine Verletzung des Anklageprinzips. Sie machte geltend, die Anklägerin bleibe allzu vage und pauschal, wenn diese behaupte, der Beschuldigte und seine Kunden seien übereingekommen, dass er "einen Teil" der als Darlehen zur Verfügung gestellten Geldsumme an der Börse investiere und "den anderen Teil" nicht antaste. Man wisse nicht, wie nach dem Standpunkt der Anklägerin der Beschuldigte die zur Verfügung gestellte Geldsumme hätte aufteilen müssen und wie gross der Teil des Geldes gewesen sein solle, den der Beschuldigte an der Börse hätte investieren sollen. Es könne damit nicht beurteilt werden, inwieweit dieser seinen diesbezüglichen Pflichten – wenn sie denn bestanden hätten – nachgekommen sei oder nicht. Ebenso zu pauschal und unbestimmt sei die weitere Behauptung der Anklägerin, der Beschuldigte sei mit seinen Kunden übereingekommen, diese bei Realisierung eines durch ihn an der Börse erwirtschafteten Gewinns zu beteiligen. Durch die Nennung einer Gewinnbeteiligungshöhe von ungefähren 20% pro Jahr führe die Anklägerin bloss einen einzigen quantitativen Faktor an; dieser helfe für die Berechnung oder auch
- 14 nur Schätzung der angeblichen Gewinnbeteiligung der Kunden nicht weiter, da unklar sei, worauf sich die rund 20% pro Jahr beziehen würden, beispielsweise nur auf dem Nettovermögenszuwachs, und ob diese nur auf dem im Handel eingesetzten Teil der Geldsumme zu berechnen gewesen seien. Schliesslich genüge es auch nicht, wenn die Anklägerin jeweils formelhaft wiederkehrend behaupte, der Beschuldigte und der jeweilige Privatkläger hätten sich über die Gewinnbeteiligung und die Aufteilung des Geldes im Rahmen einer mündlichen Vereinbarung geeinigt, welche jeweils "an einem nicht näher bestimmten Tag und einem nicht näher bestimmten Ort" getroffen geworden sei (Urk. 63/1 S. 31 ff.). In der Berufung wiederholt die Verteidigung diese Vorbringen zwar nicht. Sie scheint aber nach wie vor von einer Verletzung des Anklageprinzips auszugehen, beantragt sie doch im Zusammenhang mit dem Vorwurf der mehrfachen qualifizierten Veruntreuung – wie schon vor Vorinstanz – ein Nichteintreten auf die Anklage (Urk. 151 S. 3). 2.2. Nach dem in Art. 9 Abs. 1 StPO festgeschriebenen Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens. Dem Akkusationsprinzip kommt insoweit eine Umgrenzungsfunktion zu (s. auch Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV; Art. 6 Ziff. 1 u. Ziff. 3 lit. a und b EMRK; statt vieler BGer, 6B_985/2016, Urteil vom 27. Februar 2017, E. 2.1, m.H.). Die Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind (vgl. Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO). Zugleich bezweckt das Anklageprinzip den Schutz der Verteidigungsrechte der beschuldigten Person und garantiert den Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion; BGE 140 IV 188 E. 1.3; 133 IV 235 E. 6.2 f.; 126 I 19 E. 2a; je m.H.). Diese muss aus der Anklage ersehen können, was ihr konkret vorgeworfen wird, damit sie ihre Verteidigungsrechte angemessen ausüben kann. Dies bedingt eine zureichende Umschreibung der Tat. Entscheidend ist, dass die beschuldigte Person genau weiss, welcher konkreter Handlungen sie beschuldigt und wie ihr Verhalten rechtlich qualifiziert wird, so dass sie sich in ihrer Verteidigung richtig vorbereiten kann (BGer, 6B_492/2015, Urteil vom 2. Dezember 2015, E. 2.2, m.H.; nicht publ. in BGE 141 IV 437).
- 15 - Kernstück der Anklageschrift bildet die Darstellung der dem Beschuldigen zur Last gelegten Tat. Die Darstellung des tatsächlichen Vorgangs ist auf den gesetzlichen Tatbestand auszurichten, der nach Auffassung der Anklage als erfüllt zu betrachten ist, d.h. es ist anzugeben, welche einzelnen Vorgänge und Sachverhalte den einzelnen Merkmalen des Straftatbestandes entsprechen. Ungenauigkeiten sind solange nicht von entscheidender Bedeutung, als für die beschuldigte Person keine Zweifel darüber bestehen, welches Verhalten ihr angelastet wird (BGer, 6B_985/2016, Urteil vom 27. Februar 2017, E. 2.1, m.H.; 6B_100/2014, Urteil vom 18. Dezember 2014, E. 2.3.1, m.H.). An die Anklageschrift dürfen keine überspitzt formalistischen Anforderungen gestellt werden (vgl. BGer, 6B_966/2009, Urteil vom 25. März 2010, E. 3.3). 2.3. Die Anklageschrift umfasst – ohne Anhänge – 101 Seiten. Der hier interessierende Vorwurf der mehrfachen qualifizierten Veruntreuung findet sich im 1. Teil der Anklage auf den Seiten 3-81. Die Staatsanwaltschaft wirft dem Beschuldigten zusammengefasst vor, als berufsmässiger Vermögensverwalter von 2003 bis 2013 ihm anvertraute Kundengelder im Umfang von über CHF 8 Mio. veruntreut zu haben. Zum Zwecke der Geldaufnahme habe der Beschuldigte mit seinen Kunden schriftliche Darlehensverträge abgeschlossen. Nachdem er seinen Kunden sein Tradingsystem erläutert habe, sei er mit ihnen mündlich übereingekommen, einen Teil der zur Verfügung gestellten Geldsumme an der Börse zu investieren und sie bei Realisierung eines Börsengewinns zu beteiligen; gleichzeitig habe er sich verpflichtet, den anderen Teil der Gelder nicht anzutasten. Die Höhe der mündlich vereinbarten Gewinnbeteiligung habe – je nach Kunde – um die 20 % variiert und den schriftlich vereinbarten Darlehenszins eingeschlossen; darüber hinausgehende Gewinne seien ausschliesslich dem Beschuldigten zugestanden. In keinem einzigen Fall habe der Beschuldigte die entgegengenommenen Gelder ausschliesslich so verwendet, wie es vereinbart gewesen sei. Stattdessen habe er die Gelder eigenmächtig vertrags- und vereinbarungswidrig in zweckwidriger Weise für Rückzahlungen an andere Kunden und für eigene Bedürfnisse verwendet, ohne dabei je ersatzfähig gewesen zu sein. Dadurch habe er sich einen unrechtmässigen Vermögensvorteil zukommen lassen und die Kunden geschädigt (Anklage S. 4-7).
- 16 - 2.4. Die Anklageschrift genügt in jeder Hinsicht den sich aus der Umgrenzungsund Informationsfunktion ergebenden Anforderungen. Der der Anklage zugrunde gelegte Sachverhalt ist in der Anklageschrift konkret umschrieben und klar umrissen. Sämtliche Sachverhaltselemente, die für eine Subsumtion unter den Veruntreuungstatbestand i.S. von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 StGB erforderlich sind, sind in der Anklageschrift rechtsgenügend enthalten. Dies trifft nicht nur auf die Umschreibung des jeweiligen Tatobjekts (die anvertrauten Vermögenswerte), sondern auch auf die tatbestandsmässigen Handlungen, das heisst die unrechtmässige Verwendung im eigenen Nutzen zu. Auch die weiteren Elemente (fehlende Ersatzfähigkeit, Stellung des Beschuldigten als berufsmässiger Vermögensverwalter und Vermögensschaden [als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal]) werden hinreichend umschrieben. Ebenso sind die erhobenen Vorwürfe im subjektiven Bereich rechtsgenügend konkretisiert. Richtig ist zwar, dass die Anklage im Quantitativ nicht aufschlüsselt, welcher Teil des Geldes der Kunden an der Börse hätte investiert und welcher Teil nicht hätte angetastet werden sollen. Wie bereits die Vorinstanz erkannt hat, ist dies für den hier erhobenen Veruntreuungsvorwurf aber nicht entscheidend, da die Anklagebehörde von einem Vermögensverwaltungsverhältnis und damit von einer Werterhaltungspflicht mit Bezug auf die gesamten dem Beschuldigten zur Verfügung gestellten Gelder ausgeht. Dem Beschuldigten wird nicht etwa vorgeworfen, die jeweilige Darlehenssumme im falschen prozentualen Verhältnis an der Börse investiert zu haben, vielmehr wird ihm zur Last gelegt, die ihm anvertrauten Gelder unrechtmässig, d.h. zweck- und vertragswidrig für Rückzahlungen an andere Kunden und für eigene Bedürfnisse verwendet zu haben, ohne jederzeit Ersatz bereit zu halten. Diese unrechtmässigen Verwendungen hat die Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift und den Anhängen im Detail dargelegt. Der Beschuldigte konnte damit ohne Weiteres erkennen, welche Vorwürfe gegen ihn erhoben werden, so dass er in der Lage war, seine Verteidigungsrechte angemessen auszuüben, was auch ausführlich geschah (s. Urk. 63/1-2; Urk. 153). Eine Verletzung des Anklageprinzips liegt nicht vor.
- 17 - Gleiches gilt, soweit die Verteidigung moniert, in der Anklage hätte die Berechnungsgrundlage für die vereinbarte Gewinnbeteiligung dargelegt werden müssen. Dies zu wissen wäre allenfalls dann von Bedeutung, wenn dem Beschuldigten vorgeworfen würde, mit den investierten Geldern entgegen der vertraglichen Vereinbarung keinen Gewinn erzielt oder die ihm anvertrauten Vermögenswerte durch riskante und insoweit vertragswidrige Börsengeschäfte verloren zu haben. Hier geht es aber wie gesehen um den Vorwurf, der Beschuldigte habe die ihm anvertrauten Vermögenswerte zweck- und vertragswidrig für eigene Zwecke verbraucht. Die genauen Berechnungsfaktoren für die vereinbarte Gewinnbeteiligung sind daher für die Wahrung des Anklageprinzips irrelevant. Soweit die Verteidigung schliesslich bemängelt, es genüge nicht, wenn die Anklagebehörde formelhaft wiederkehrend behaupte, der Beschuldigte und der jeweilige Privatkläger hätten die mündliche Vereinbarung über die Gewinnbeteiligung und die Aufteilung des Geldes an einem nicht näher bestimmten Tag und einem nicht näher bestimmten Ort geschlossen, vermag sie ebenfalls keine Verletzung des Anklageprinzips darzutun. Aus der Anklage ergibt sich, dass die mündliche Vereinbarung jeweils getroffen wurde, bevor die Privatkläger dem Beschuldigten die Vermögenswerte anvertrauten bzw. mit ihm erstmals einen schriftlichen Darlehensvertrag schlossen. Wann letzteres der Fall war, legt die Anklage bezüglich sämtlicher Kunden detailliert dar. Die Umgrenzungs- und Informationsfunktion ist damit hinreichend gewahrt; (noch) genauere Angaben sind entbehrlich. 2.5. Mit der Vorinstanz ist deshalb festzuhalten, dass die Verteidigung das Anklageprinzip in Bezug auf Nebenschauplätze rügt, die für den zentralen Anklagevorwurf nicht relevant sind. V. Sachverhalt 1. Vorbemerkungen 1.1. Der dem Beschuldigten von der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich hinsichtlich des Vorwurfs der mehrfachen qualifizierten Veruntreuung, eventualiter der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung zur Last gelegte Sachverhalt
- 18 ergibt sich aus der Anklageschrift vom 23. September 2015 (Urk. 1/012000) sowie den 26 Anhängen, welche im schwarzen A3-Ordner der Verfahrensakten zu finden sind. Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung korrigierte die Anklagebehörde den Anklagesachverhalt hinsichtlich vereinzelter Transaktionen: Einige der vom Beschuldigten vorgenommenen Überweisungen seien ihm als pflichtwidrige Verwendungen angelastet worden, obwohl es sich dabei um Rückzahlungen an Kunden aus deren eigenen Einzahlungen gehandelt habe (Urk. 60 Rz. 86 ff.). 1.2. Die Korrektur betrifft zehn Rückzahlungen an D14._____ (Privatklägerin 13) im Jahre 2006 im Gesamtbetrag von CHF 30'690.50 (Anklage Rz. 126 und Rz. 127), sieben Rückzahlungen an D20._____ und D21._____ (Privatkläger 22 und 23) in den Jahren 2008/2009 im Gesamtbetrag von USD 10'550.47 (Anklage Rz. 205 und 206), sechs Rückzahlungen an D20._____ und D33._____ in den Jahren 2008 bis 2013 im Gesamtbetrag von EUR 153'958.83 (Anklage Rz. 207 und 208) sowie drei Rückzahlungen am 5. November 2008 an D27._____ (Privatklägerin 32) im Gesamtbetrag von EUR 2'018 (Anklage Rz. 215 und 216). Gemessen am eingeklagten Deliktsbetrag von über CHF 8 Mio. handelt es sich dabei um geringfügige Anpassungen des Anklagesachverhalts, die – zumal zu Gunsten des Beschuldigen – ohne weiteres zulässig sind. Zu recht hat die Verteidigung gegen dieses Vorgehen keine Einwände erhoben. 2. Allgemeiner Standpunkt des Beschuldigten 2.1. Der Beschuldigte anerkennt, mit den in der Anklageschrift genannten Personen (von der Anklägerin als Kunden bezeichnet) die dort aufgeführten schriftlichen Darlehensverträge geschlossen zu haben (Urk. 63/1 Rz. 13; Urk. 151 Rz. 7). Er anerkennt auch, an den jeweiligen Daten die aufgeführten Geldbeträge von diesen Personen erhalten zu haben (beispielhaft Urk. 63/2 Rz. 320). Zwischen dem 16. Juli 2003 und dem 20. November 2013 erhielt er so Gelder in der Gesamthöhe von CHF 3'785'047.49, USD 64'500 und EUR 6'203'105.49. Grundsätzlich anerkennt er auch, mit den in der Anklage genannten Personen ergänzende mündliche Vereinbarungen getroffen zu haben, er stellt jedoch den Inhalt der mündlichen Vereinbarungen teilweise abweichend zum Anklagesachverhalt dar.
- 19 - Dabei ist namentlich sein Verteidiger der Ansicht, der Beschuldigte habe mit den Geschädigten nicht Gewinnanteilsvereinbarungen, sondern (unzulässige) Zinseszinsabreden getroffen (Urk. 151 Rz. 9, 18 ff.). Weiter bestreitet er jegliche Zweckbindung der empfangenen Darlehen, und er bestreitet auch, dass ihn insoweit eine ständige Werterhaltungspflicht traf (Urk. 63/1 Rz. 175 ff., 230, 239; Urk. 151 Rz. 56 ff.). Vor diesem Hintergrund stellt er die in den Anhängen zur Anklageschrift aufgeführten Transaktionen dem Grundsatz nach nicht in Abrede, hält sie aber für strafrechtlich irrelevant. Darüber hinaus wendete er zumindest noch vor Vorinstanz ein, zufolge Vermischung von Geldern verschiedenster Herkunft sei nicht nachgewiesen, dass mit den einzelnen Darlehensbeträgen genau die von der Anklägerin beanstandeten Transaktionen finanziert worden seien (statt vieler Urk. 63/2 Rz. 331 f.). Entsprechend bestritt er insoweit auch eine Vereitelung der obligatorischen Ansprüche der Darlehensgeber. Im Weiteren bestreitet er, im anklagerelevanten Zeitraum nicht ersatzfähig gewesen zu sein. Namentlich zeigen seiner Meinung nach die Rückzahlungen an die einzelnen Darlehensgeber, dass er ersatzbereit und -fähig war (statt vieler Urk. 63/1 Rz. 295 ff.; Urk. 151 Rz. 86 ff.). Zudem ist er der Ansicht, dass der Schaden der einzelnen Darlehensgeber aufgrund von Bezügen seiner Kunden resp. Rückzahlungen an diese geringer sei als der in der Anklage behauptete Schaden (beispielhaft Urk. 63/2 Rz. 443). 2.2. In wesentlichen Teilen ist der Beschuldigte somit nicht geständig. Nachfolgend ist daher der eingeklagte Sachverhalt zu erstellen. Vorweg ist festzuhalten, dass sich die Vorinstanz ausführlich mit den vorhandenen Beweisen auseinandergesetzt und diese sorgfältig und überzeugend gewürdigt hat. Soweit nachfolgend nicht eine abweichende Ansicht vertreten wird, kann daher – um unnötige Wiederholungen zu vermeiden – auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO, Urk. 86 S. 22-71). Dies gilt auch dort, wo nicht explizit ein Verweis auf das erstinstanzliche Urteil erfolgt. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass der Beschuldigte bei allen Geschädigten im vorliegenden Strafverfahren nach dem gleichen Muster vorging. Davon geht auch
- 20 die Verteidigung aus, wie sich aus ihren Ausführungen sowohl vor Vorinstanz (Urk. 63/1 Rz. 56) als auch in der Berufung (Urk. 151 Rz. 69-71) ergibt. Insbesondere greift auch die Verteidigung beispielhaft das Verhältnis zu einem Geschädigten auf, um alsdann auf sämtliche andere Geschädigte zu schliessen (Urk. 151 Rz. 25 und 69). Es ist deshalb nicht erforderlich, auf die Tathandlungen zum Nachteil jedes Geschädigten einzeln einzugehen, da die Fälle in tatsächlicher Hinsicht gleichgelagert sind und die Vorgehensweise des Beschuldigten nahezu identisch war (BGer, 6B_466/2008, Urteil vom 15. Dezember 2008, E. 3.3; BGE 119 IV 284, 286, E. 5.a). 3. Geschäftsherr und Treugeber, selbständiger Vermögensverwalter 3.1. Gemäss 1. Teil, lit. A, Ziff. 2 der Anklage standen die einzelnen Kunden zum Beschuldigten in einem Auftragsverhältnis, das die Vermögensverwaltung zum Inhalt hatte. Der einzelne Kunde sei damit Treugeber des Beschuldigten gewesen, der Beschuldigte Geschäftsherr (Urk. 1/012000 S. 3, Absatz 4 [versehentlich ebenfalls mit Rz. 6 bezeichnet]). Dieser sei zur selbständigen, unkontrollierten Verfügung über die ihm von den Kunden anvertrauten Vermögenswerte befugt gewesen, wobei seine Aufgabe nach Massgabe der schriftlichen und mündlichen Vereinbarungen mit den Kunden zu erfolgen gehabt habe (Urk. 1/012000 S. 3 unten/4 oben [Rz. 7]). 3.2. In der Sache ist unbestritten und durch die im In- und Ausland in grosser Zahl edierten und sichergestellten Unterlagen auch belegt, dass der Beschuldigte von den Geschädigten bzw. den in der Anklage genannten Personen die in der Anklage aufgeführten Vermögenswerte erhielt, wobei ihm die jeweiligen Geldsummen entweder auf ein von ihm bezeichnetes Konto überwiesen oder aber die Vermögenswerte in bar übergeben wurden. Damit ist jedoch noch nicht gesagt, dass es sich um ein Vermögensverwaltungsverhältnis handelte und der Beschuldigte insoweit selbständiger Vermögensverwalter hinsichtlich der ihm übergebenen Vermögenswerte war. Dies hängt ersichtlich von den vertraglichen Vereinbarungen zwischen dem Beschuldigten und den Privatklägern ab.
- 21 - Die geschlossenen schriftlichen Darlehensverträge enthalten im Wesentlichen die Verpflichtung des Darlehensgebers, dem Beschuldigten die vereinbarte Geldsumme zu einem bestimmten Datum auszuzahlen. Der Beschuldigte verpflichtete sich zur Bezahlung eines Darlehenszinses von 2%, 3% oder 4% und zur Rückzahlung des Darlehens zum vereinbarten Termin, wobei die Möglichkeit zur einvernehmlichen Vertragsverlängerung vorbehalten wurde. Zudem enthalten die Verträge überwiegend eine Rechtswahlklausel zugunsten des Schweizerischen Rechts. Entscheidend für die Frage eines Vermögensverwaltungsverhältnisses ist deshalb in erster Linie der Inhalt der mündlichen Abreden, welche den oder die schriftlichen Verträge ergänzten. Dies folgt indirekt auch aus Rz. 10 der Anklage, welche den schriftlichen Darlehensvertrag erst zusammen mit der mündlichen Abrede über die Gewinnbeteiligung als Vermögensverwaltungsverhältnis in Form eines partiarischen Darlehens qualifiziert (s. dazu Ziff. 4.6.). 4. Die ergänzenden mündlichen Abreden 4.1. Was die ergänzenden mündlichen Abreden betrifft, wirft die Anklagebehörde dem Beschuldigten vor, er sei mit seinen Kunden, nachdem er ihnen jeweils sein angewandtes Trading-System erläutert habe, übereingekommen, einen Teil der als Darlehen zur Verfügung gestellten Geldsumme an der Börse zu investieren und den anderen Teil nicht anzutasten. Mündlich habe er mit den Kunden vereinbart, diese bei Realisierung eines durch ihn an der Börse durch das Verfolgen kurzfristiger Anlagestrategien erwirtschafteten Gewinns zu beteiligen. Die vom Tradingerfolg abhängige maximal erreichbare Höhe der Gewinnbeteiligung habe um die 20% variiert und sei mit den verschiedenen Kunden jeweils konkret vereinbart worden, habe aber stets den im schriftlichen Vertragsteil angegebenen Jahreszinssatz miteingeschlossen. Ein Gewinn über die maximale Gewinnbeteiligung hinaus habe vereinbarungsgemäss vollumfänglich dem Beschuldigten zugestanden (Rz. 9 der Anklage). 4.2. Die Verteidigung stellt sich auch berufungsweise auf den Standpunkt, der Beschuldigte habe mit den Geschädigten schlichte Darlehensverträge geschlossen. Es habe keine Abreden des Inhalts gegeben, wonach eine bestimmte Gewinnbeteiligung in Abhängigkeit seines Handelserfolgs gestanden sei; vielmehr
- 22 seien mündlich Zinseszinsen vereinbart worden. Die Darlehen seien deshalb nicht zweckgebunden gewesen, weshalb er auch keiner ständigen Werterhaltungspflicht unterstanden sei (Urk. 151 Rz. 13 ff.). 4.3. Bereits in der Hafteinvernahme vom 26. November 2013, als der Beschuldigte u.a. mit den Strafanzeigen der Privatkläger B._____ und C._____ sowie Dr. D10._____ konfrontiert wurde, bejahte er die Frage, ob er den genannten Personen gesagt habe, wie er deren Gelder investieren würde: Er habe ihnen sein Tradingkonzept vorgestellt und erklärt. Auf die weitere Frage der Staatsanwaltschaft, ob er ihnen gesagt habe, dass er eine gute Rendite erwirtschaften könnte, erklärte er, ja, er habe ihnen gesagt, was er erreichen könnte in einem Jahr. Der Beschuldigte räumte auch ein, dass er den betreffenden Personen sagte, dass er durch geschicktes Geldmanagement eine gute Rendite für deren vorhandenes Privatvermögen erwirtschaften könnte, genauer gesagt durch sein Tradingkonzept (Urk. 1/140024). In der Einvernahme vom 3. Juni 2014 gab er zu, dass zu den schriftlichen Darlehensverträgen jeweils die weitere mündliche Absprache hinzutrat, den Profit nach bestem Wissen und Möglichkeiten zu maximieren bis maximal insgesamt 20% pro Jahr, das heisst einschliesslich der 3% (oder 2%) - 4% Zins gemäss den schriftlichen Verträgen. Das besondere an dem Arrangement sei gewesen, dass sämtliche Verlustrisiken zu seinen Lasten genommen und keinerlei Gebühren für den Vertragspartner "Kunden" festgeschrieben bzw. in Rechnung gestellt worden seien (Urk. 1/141102). Auf die Frage, ob er seinen Kunden oder einem Teil davon mündlich und/oder schriftlich zusätzliche Gewinne für das für diese durch ihn zu verwaltende Vermögen in Aussicht gestellt habe, erklärte er, ja, das sei die Abmachung mit allen gewesen (Urk. 1/141112; vgl. auch Urk. 1/141126 ff.). Der Beschuldigte bestätigte weiter, dass er den Kunden mündlich einen jährlichen Gewinn bis zu 20% – in Einzelfällen auch mehr als 20% – in Aussicht stellte (Urk. 1/141713). Dabei war es ihm zwar wichtig zu betonen, dass er lediglich von der Möglichkeit gesprochen habe, 20% zu erzielen (Urk. 1/140220; 1/140251; 1/140255). Aber auch die Staatsanwaltschaft wirft dem Beschuldigten nicht vor, seinen Kunden mündlich einen Gewinn von 20% p.a. zugesichert zu haben, sondern geht in Übereinstimmung mit den Aussagen des Be-
- 23 schuldigten davon aus, die Gewinnbeteiligung sei in Abhängigkeit vom konkreten Handelserfolg vereinbart gewesen. Der Beschuldigte empfing seine Kunden in seinen Räumlichkeiten und führte ihnen am sog. Handels-Desk live vor, wie sich mit seiner Methode Gewinne erzielen liessen (Urk. 1/140035; 1/140036; 1/140245; 1/140220; 1/141714; 1/142505). Auch hier erklärte der Beschuldigte z.T. einschränkend, es habe sich nicht um eine eigentliche Demonstration gehandelt, sondern die Kunden hätten ihn besucht und sich am Handels-Desk dazu gesetzt, um zu sehen, was er mache (so Urk. 1/142505); er räumte aber ein, dabei sehr bemüht gewesen zu sein, den Leuten zu erklären, worum es im Detail gehe (Urk. 1/142505) und dass die Besuche "in jedem bekannten Fall" dazu geführt hätten, dass Wochen oder Monate später die Leute auf ihn zugekommen seien und ihn gebeten hätten, ob er "das" nicht auch für sie tun könne (Urk. 1/140707). Die Privatklägerin D19._____ erklärte, sie habe den ganz grossen Teil ihres Vermögens beim Beschuldigten angelegt. Es sei darum gegangen, aus ihrem Vermögen mehr zu machen, indem der Beschuldigte erfolgreich handle. Sie habe mit ihm vereinbart, dass er mit ihrem Geld oder mit Teilen davon handle und ihr von seinen Gewinnen "eben diesen Anteil von 20%" zurückgebe. Auf die Frage nach den mit dem Beschuldigten getätigten Geschäften gab sie an, das Geschäft sei das von ihr zuvor erwähnte System gewesen. Sie überweise ihm Geld, das in einem Darlehensvertrag festgehalten worden sei, und er schreibe ihr die Gewinne zu gute. Das sei von Anfang an dieses System gewesen, und das sei auch bis zum Schluss so gewesen (Urk. 1/160005 ff.). D19._____ beschrieb auch, wie ihr der Beschuldigte verschiedene Male seine Anlagestrategie demonstrierte: Sie sei bei ihm in Zürich an der …strasse gewesen, dort sei er mit sehr beeindruckender Infrastruktur eingerichtet gewesen. Diese vielen Rechner und Schirme habe er auch im F._____ [Liegenschaft] gehabt, wo sie auch verschiedene Male gewesen sei, z.B. mit ihren Eltern an einem Geburtstag 2009. Sie hätten x Fotos, welche auf diese erfolgreiche Tätigkeit hinweisen würden. Ebenfalls habe er sich in G._____ eingerichtet und einen beeindruckenden Tradingarbeitsplatz gehabt (Urk. 1/160058). Die von D19._____ erwähnten und von ihr als Papierausdrucke
- 24 eingereichten Fotografien untermalen ihre Schilderung eindrücklich (Urk. 1/160314 und 1/160316 f.). Der Privatkläger D31._____, der dem Beschuldigten am 20. November 2013 CHF 100'000.– in bar übergab, gab an, den Beschuldigten rund eine Woche zuvor getroffen zu haben, um eine grössere Investition zu tätigen, d.h. in Form eines Darlehensvertrages eine grössere Summe auszuhändigen, mit welcher der Beschuldigte im Tradinggeschäft Geld oder einen Gewinn erwirtschaften könne. Der Beschuldigte habe ihm seine Systematik, wie er im Bereich mit Futures arbeite, auf Papier erklärt. Auch D31._____ konnte dem Beschuldigten während des Kennenlerngesprächs live bei dessen Börsengeschäftstätigkeit an den Computern zusehen. D31._____ bezifferte die konkrete Gewinnanteilsvereinbarung mit dem Beschuldigten zwar mit 12%, sprach aber ebenfalls davon, der Beschuldigte habe zur Performance erklärt, er könne mit seinem System hochgerechnet mindestens 24% erwirtschaften, wobei alles über 12% der Verdienst für seine [des Beschuldigten] Arbeit sei (Urk. 1/160410, 1/160425, 1/160431). Übereinstimmend schilderten auch andere Geschädigte, zusätzlich zu den schriftlichen Darlehensverträgen mit dem Beschuldigten mündliche Abreden mit dem Inhalt getroffen zu haben, dass der Beschuldigte mit dem Geld nach dem von ihm als bewährt und sicher angepriesenen System handeln und die Privatkläger an den erzielten Gewinnen beteiligen sollte, wobei die über die maximale Gewinnbeteiligung erzielten Gewinne dem Beschuldigten hätten zustehen sollen (Dr. D10._____/D25._____ AG [Urk. 1/161006 f., 1/161009 ff.]; D20._____ [Urk. 1/161104 ff.]; D15._____, [Urk. 1/161205 ff.], D5._____ [Urk. 1/161405 ff.]; D28._____ [Urk. 1/161505 ff.] und D30._____ [Urk. 1/160510 ff.]. Gleichermassen berichteten sie vom beeindruckenden Handelsplatz bzw. den riesigen Monitoren und Handelsdesks, den bzw. die sich der Beschuldigte in seinen Räumlichkeiten oder den Räumlichkeiten der von ihm beherrschten Firmen eingerichtet hatte (Dr. D10._____/D25._____ AG [Urk. 1/161010]; D28._____ [Urk. 1/161518]), und dass ihnen der Beschuldigte seine Anlagestrategie bzw. Handelstätigkeit am Monitor bzw. "Handels-Desk" z.T. mehrfach, gelegentlich auch in Anwesenheit von
- 25 weiteren Kunden demonstrierte (D20._____ [Urk. 1/161113]; D15._____ [Urk. 1/161208 und 1/161216]; D5._____ [Urk. 1/161405]; D28._____ [Urk. 1/161518]). Für die mündliche Abrede, die Kunden am Gewinn der mit den zur Verfügung gestellten Geldern vorgenommenen Handelstätigkeit zu beteiligen, sprechen darüber hinaus die sog. Posten- resp. Verbindlichkeitsausweise, welche der Beschuldigte den Privatklägern mehr oder weniger periodisch, meist monatlich oder dreimonatlich, zukommen liess. Diese, auch in Rz. 11 der Anklage erwähnten Auszüge lehnen sich in Gestaltung, Aufbau und Inhalt ersichtlich an Kontoauszüge einer Bank an. Rechts oben findet sich der professionell gestaltete Schriftzug des Beschuldigten, teilweise auch der Schriftzug einer der von ihm beherrschten Firmen (was später, nachdem die Geschädigten dies beanstandet hatten, vom Beschuldigten geändert wurde). Unter der Bezeichnung postenausweis oder verbindlichkeitenausweis links oben stehen die Angaben des betreffenden Kunden, einschliesslich einer diesem zugewiesenen Referenz- und Kontonummer. Der Kunde wird unter Mandant oder Mandat aufgeführt. Nebst der jeweiligen Abrechnungsperiode (von - bis), der Laufnummer des Auszugs, der Seitenanzahl, dem Auszugintervall und der Währung folgt gut sichtbar rechts, etwas oberhalb der Mitte, die Position alter kontostand. Es schliessen sich mehrere Spalten mit Informationen zu den Buchungen in der relevanten Abrechnungsperiode an (datum, buchungsinformationen, belastungen, gutschriften kontostand). Beispielsweise steht unter den Buchungsinformationen Gutschrift Nr. 106 von A._____ Gewinn & Verlust Nr. 91 / OKT 2012 Darunter findet sich fettgedruckt das Total der Einzahlungen, das Total der Auszahlungen, ein total profit & lost sowie der neue Kontostand. Dabei ergibt die Addition des alten Kontostands und der in der aktuellen Abrechnungsperiode verbuchten Gutschriften den neuen Kontostand. Es folgt – ebenfalls in offensichtlicher Anlehnung an Bankauszüge – die Rubrik mitteilungen mit dem weiteren Hinweis ohne ihren gegenbericht innert 30 tagen erklären sie sich mit den buchungen und dem saldo einverstanden.
- 26 - Der Beschuldigte bestreitet grundsätzlich nicht, seinen Kunden regelmässig die erwähnten Verbindlichkeitsausweise (durch ihn bzw. seine Angestellte H._____) ausgestellt zu haben; er selbst stellte sich aber in der Untersuchung auf den Standpunkt, bei den Gewinn- und Verlustbuchungen habe es sich um blosse Zielmarken gehandelt, um Ziele, die er beim Trading für sich gesetzt habe; er habe damit die Möglichkeit aufzeigen wollen, was erreicht werden könnte. Auch unter dem ausgewiesenen neuen Kontostand sei stets theoretisches Kapital zu verstehen gewesen, so dass der Kunde nicht wirklich über ein Guthaben im Umfang des ausgewiesenen Kontostandes verfügt habe. Das habe er mit den Kunden mündlich besprochen (Urk. 1/140523 f.; 1/140213, 1/140261 ff., 1/142507 und 1/142509, 1/142215). Sein Verteidiger erblickt in den Verbindlichkeitsausweisen zudem den Beleg für die geltend gemachten mündlichen Zinseszinsabreden (Urk. 151 Rz. 27 ff.). Die Vorinstanz hat das vom Beschuldigten vorgetragene Verständnis mit zutreffender Begründung verworfen (Urk. 86 S. 41 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Die Posten- bzw. Verbindlichkeitsausweise, die gezielt und ersichtlich wie Bankauszüge gestaltet und formuliert sind, lassen mit keinem Wort darauf schliessen, dass es bei den verbuchten Gewinnen lediglich um Zielmarken, mithin um unverbindliche Wunschvorstellungen betreffend die Performance und beim neuen Kontostand um bloss hypothetisches Wunschkapital gegangen sei. Zu recht hat schon die Staatsanwaltschaft anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung darauf hingewiesen, dass sie keine einzige Bank kenne, die ihren Kunden Wunschzinsen ausweise, die gar nicht erwirtschaftet worden seien (Urk. 60 S. 22). Dem ist uneingeschränkt zuzustimmen. Der Erklärungsversuch des Beschuldigten, er habe den Begriff Zielmarke nicht in die Software einfügen können, weil die Logik des Computerprogramms nur Gutschriften oder Belastungen gekannt habe (Urk. 1/142509), überzeugt schon deshalb nicht, weil der Beschuldigte fiktive Performancezahlen auch gänzlich hätte weglassen können. Und wenn selbst dies nicht möglich gewesen wäre, hätte er bei den Mitteilungen am Ende seiner Posten- bzw. Verbindlichkeitsausweise die Kunden darauf hinweisen können, dass es sich bei den Gewinnbuchungen, dem Total profit & lost und dem neuen Kontostand lediglich um wünschbare Werte handle. Der Beschuldigte nutzte die Rubrik Mitteilungen nämlich durchaus, um die Geschädigten über wesentli-
- 27 che Punkte der Kundenbeziehung zu orientieren. So findet sich etwa der Hinweis, dass auf Grund der massiven Veränderung der Wechselkurse zwischen EUR/CHF der G&V (Gewinn und Verlust) nach unten angepasst worden sei (z.B. Urk. 1/160293) oder dass die derzeitige Situation an den Finanzmärkten ihn ["uns"] veranlasst habe, das Risikoprofil anzupassen, wodurch es zu Veränderungen im P&L [= profit & lost, Anmerkung des Gerichts] kommen könne (z.B. Urk. 1/161044). Ohnehin ist nicht einzusehen, weshalb der Beschuldigte den Privatklägern regelmässig Posten- und Verbindlichkeitsausweise hätte zukommen lassen, wenn es lediglich um das Aufzeigen der theoretischen Gewinnmöglichkeiten gegangen wäre. Diese waren den Privatklägern aufgrund ihrer mündlichen Vereinbarung mit dem Beschuldigten hinlänglich bekannt und hätten den Kunden nicht beständig mitgeteilt werden müssen, insbesondere nicht nach Abrechnungsperioden, in denen die Kunden weder neue Einzahlungen noch Bezüge tätigten. Wenn es sich bei den genannten Beträgen lediglich um Zielmarken und theoretische Werte gehandelt hätte, vermag weiter nicht einzuleuchten, weshalb der auf einem Posten- oder Verbindlichkeitsausweis aufgeführte neue Kontostand auf dem nächstfolgenden Ausweis als alter Kontostand ausgewiesen wurde. Und schon gar nicht erklärt sich, weshalb der Beschuldigte im Falle der Erneuerung der Darlehensverträge jeweils als Darlehenssumme den sich aus der Summe der Ein- und Auszahlungen und der gutgeschriebenen Gewinne errechneten Betrag aufführte und sich entsprechend verpflichtete, nebst der ursprünglichen Darlehenssumme auch die gutgeschriebenen Gewinne zu schulden (s. z.B. Urk. 1/020112). Zur Vermeidung von Missverständnissen ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass die Anklagebehörde zu den dem Beschuldigten anvertrauten Vermögenswerten nur die effektiv geleisteten Einzahlungen der Geschädigten und nicht die die gutgeschriebenen Gewinne enthaltenden Darlehenssummen im Fall der erneuerten Darlehensverträgen zählt (Rz. 29 der Anklage; s. beispielhaft Rz. 32 ff. der Anklage). Dass schliesslich auch die Umbenennung der Postenausweise in Verbindlichkeitsausweise nicht geeignet war, den Kunden aufzuzeigen, dass lediglich theoretische Gewinnmöglichkeiten gemeint waren, wie der Beschuldigte im Vorverfahren weismachen wollte, sondern
- 28 im Gegenteil noch verlässlicher, "verbindlicher", wirkte, bedarf keiner weiteren Erläuterung. Es ist denn auch nicht weiter erstaunlich, dass kein einziger Geschädigter das Verständnis des Beschuldigten zu den Posten- und Verbindlichkeitsausweisen bestätigte. Alle einvernommenen Geschädigten gingen klar davon aus, dass es sich bei Gewinn und Verlust bzw. profit & lost um effektive Gewinne handelte, die der Beschuldigte entsprechend der mündlichen Abmachung mit ihrem Geld erwirtschaftet und ihnen gutgeschrieben hatte (statt vieler Urk. 1/160006 [D19._____]). Sie gingen auch davon aus, dass der auf den Ausweisen aufgeführte neue Kontostand ihnen tatsächlich zur Verfügung stand und es sich dabei um ihr Geld, um ihren Kontostand handelte (Urk. 1/161120 f. [Dr. D20._____]; 1/160020 ff. [D19._____]; 1/161208 ff. [D15._____]; 1/161514 [D28._____]; 1/160521 f. [D30._____]; 1/161413 [D5._____]; 1/161015 [Dr. D10._____]). Zwar schien einzelnen Geschädigten bewusst zu sein, dass der Beschuldigte die Gelder seiner Kunden jeweils zusammenlegte ("poolte") und P&L insoweit eine rechnerische Gewinngutschrift darstellte (z.B. Urk. 1/161010 [Dr. D10._____]). Aber auch für diese Geschädigten war klar, dass der in den Verbindlichkeitsausweisen unter "Neuer Kontostand" aufgeführte Betrag ihr Geld bzw. ihr Kontostand war (Urk. 1/161015). Ohnehin dachten sie, der effektive vom Beschuldigten erzielte Gewinn sei noch höher (Urk. 1/161027 [Dr. D10._____]). Übereinstimmend verneinten die Geschädigten auch, den Begriff Zielmarken je vom Beschuldigten gehört zu haben, wobei nicht zuletzt die Reaktion der Geschädigten, wenn sie mit dem vom Beschuldigten genannten Wort konfrontiert wurden, die Glaubhaftigkeit ihrer diesbezüglichen Aussagen unterstreicht. So gab etwa die Privatklägerin D14._____ an, der Begriff Zielmarke sage ihr gar nichts, sie verstehe nur Bahnhof. D5._____ erklärte, von Zielmarke sei nie die Rede gewesen, das höre er heute zum ersten Mal (Urk. 1/161413). Im gleichen Sinne äusserte sich die – mit dem Privatkläger D5._____ übrigens weder verwandte noch verheiratete – D19._____ ("Diese Aussage sagt mir nichts. Dazu habe ich noch nie etwas gehört" [Urk. 1/160023)], ebenso D15._____ ("Das ist mir neu, dass es ein Ziel sein soll" [Urk. 1/161212). Und der Geschädigte Dr. D20._____ führte, als ihm der Standpunkt des Beschuldigten zu den Verbindlichkeitsausweisen vorgehalten wurde,
- 29 sichtlich überrascht aus: "Nein, niemals, das ist völlig abwegig. Das war über Jahre hinweg niemals unser gemeinsames ganz klares Verständnis. Die Zielmarke war eine Rendite zwischen 1% bis 2% die mir zustehen würde, aber der Betrag, der monatlich unter Gutschriften eingetragen war, war der tatsächliche Gewinn, der mir auf meinem Konto gutgeschrieben wird" [Urk. 1/161122]). Wie die Geschädigten die ausgestellten Verbindlichkeitsausweise verstanden, zeigt sich exemplarisch an der Antwort von Dr. D10._____: "Ich definiere Verbindlichkeit als eine indiskutable ... Das ist für mich ein unwiderrufbares Versprechen, das entspricht einem Vertrag. Für mich ist eine Verbindlichkeit eine Verpflichtung" (Urk. 1/161016). Und der Privatkläger D28._____ brachte es mit den folgenden Worten auf den Punkt: Aus Kundensicht mache es keinen Sinn, lediglich Zielmarken zu kommunizieren. Das könne er (D28._____) sich ja selber ausrechnen (Urk. 1/161515). Die Erklärung des Beschuldigten zum Verständnis der Postenbzw. Verbindlichkeitsausweise ist daher mit der Vorinstanz als Schutzbehauptung zu werten. 4.4. Vor dem geschilderten Hintergrund ist erstellt, dass der Beschuldigte mit den Geschädigten überein kam, die ihm im Rahmen der schriftlichen Darlehensverträge zur Verfügung gestellten Vermögenswerte an der Börse zu investieren, mithin anzulegen. Die Geschädigten gingen beim Vertragsschluss mit dem Beschuldigten ausnahmslos davon aus, dass dieser ihre Gelder nach dem ihnen als erfolgreich und sicher präsentierten Tradingsystem handeln würde. Davon durften sie unter den gegebenen Umständen – den eloquenten mündlichen Erläuterungen des Beschuldigten zu seinem System, den Demonstrationen am beeindruckend ausstaffierten Handels-Desk und nicht zuletzt aufgrund der ihnen periodisch übermittelten Verbindlichkeitsausweise, welche den (vermeintlichen) Tradingerfolg dokumentierten – auch ausgehen (s. Ziff. 4.3. vorstehend). Selbst der Beschuldigte musste einräumen, dass die Kunden wohl davon ausgegangen seien, dass ihr Geld täglich gehandelt werde (Urk. 1/141708). Dies stimmt auch mit den Aussagen der Privatkläger in der Untersuchung überein. Auf die Frage, wie seiner Ansicht nach der Beschuldigte das ihm zur Verwaltung gegebene Geld hätte verwenden sollen, erklärte Dr. D10._____, das Versprechen des Beschuldigten sei es gewesen, er werde das Geld investieren und vermehren mit einer
- 30 todsicheren und gewinnbringenden Strategie, die durch die privaten Vermögenswerte des Beschuldigten abgesichert gewesen sei, wobei der Beschuldigte das Geld auch so hätte verwenden sollen (Urk. 1/161011). Im gleichen Sinne äusserten sich die anderen Privatkläger. Dr. D20._____ gab an, der Beschuldigte habe erklärt, mit dem ihm als Darlehen übergebenen Kapital als Daytrader zu arbeiten und so für den Kunden eine zusätzliche Rendite erarbeiten zu können (Urk. 1/161104). Es sei das (gemeinsame) Verständnis gewesen, dass der gesamte, dem Beschuldigten überwiesene Betrag zur Erwirtschaftung der in Aussicht gestellten Rendite verwendet werde (Urk. 1/161111), wobei auch Dr. D20._____ das vom Beschuldigten als sicher und erfolgreich präsentierte Handelsmodell (mit Puts und Calls auf Bundesschatzbriefe) beschrieb (Urk. 1/161112 f.). D15._____ schilderte, der Beschuldigte habe ihm erklärt, dass er das ihm von D15._____ überwiesene Geld in seinem (des Beschuldigten) Namen an der Börse in deutsche Staatsanleihen investiere (Urk. 1/161216 f.; 1/161207). Der Beschuldigte hätte das Geld demgemäss in deutsche Staatsanleihen investieren sollen. Er (D15._____) sei davon ausgegangen, dass der Beschuldigte das Geld nur an der Börse in deutsche Staatsanleihen investiere. Wenn man in das Büro des Beschuldigten komme mit mehreren Angestellten, die jemandem zeigen, was mit D15._____s Geld und mit dem Geld anderer Kunden gemacht werde, dann sei es immer nur um Handel an der Börse gegangen (Urk. 1/161216 f.; 1/161207). Auch D5._____ bestätigte, dass der Beschuldigte das Geld hätte anlegen müssen und abgemacht gewesen sei, dass der Beschuldigte an der Börse in Deutsche Bundesanleihen mitinvestiere bzw. mitspekuliere (Urk. 1/161411). Initial habe es das Treffen beim Beschuldigten an der …strasse gegeben, wo dieser ihm das Daytrading als solches vorgestellt habe, mit der Möglichkeit, einen Privatkreditvertrag mit ihm abzuschliessen, um Gelder bei ihm anzulegen (Urk. 1/161407, s. auch 1/161410). D28._____ erklärte, der Beschuldigte habe ihm angeboten, mit dem als Privatdarlehen gegebenen Betrag sozusagen für ihn, D28._____, zu traden (Urk. 1/161505). Der Beschuldigte habe vorgegeben, mit dem Geld zu handeln und ihm eine jährliche Rendite von 3% schriftlich und eine monatliche Rendite von 1.8% mündlich zugesagt. Der Beschuldigte habe suggeriert, dass er mit dem privaten Darlehen handle; nach seinem,
- 31 - D28._____s, subjektiven Empfinden sei dies eine Geldanlage gewesen. Der Beschuldigte habe vermittelt, dass dieses Geld einzig der Anlage diene, damit Gewinne zu erwirtschaften, und er, D28._____, sei davon ausgegangen, dass der Beschuldigte die ihm vermittelte Anlagestrategie auf dieses Geld anwende (Urk. 1/161510 f.). Auch D30._____ ging davon aus, dass der Beschuldigte mit dem Geld an der Börse handelte, und zwar gemäss dem von diesem als erfolgreich und sicher präsentierten System. Anlässlich eines Mittagessens habe der Beschuldigte ihm sein Trading-System erläutert. Der Beschuldigte habe ganz klar zu verstehen gegeben, mit seinem (D30._____s) Geld zu arbeiten, so dass es für ihn, D30._____, einen deutlichen Gewinn abwerfe (Urk. 1/160506 f.). Das Geld sei dafür bestimmt gewesen, dass der Beschuldigte damit arbeite (Urk. 1/160524). Gemäss dem Geschädigten D31._____ war ebenfalls vorgesehen, dass der Beschuldigte den diesem übergebenen Bargeldbetrag von CHF 100'000.– für Trading-Geschäfte einsetze, sprich Börsengeschäfte (Urk. 1/160409). Der Beschuldigte, so D31._____, habe ihm sein funktionierendes System erklärt und dass er damit erfolgreich seit fünfzehn Jahren arbeite. Der Beschuldigte habe ihm erzählt, dass er das Geld je hälftig auf ein UBS- und ein CS- Konto einzahlen würde und dann einen Mitarbeiter von ihm anweisen werde, das Geld von den Konten zu holen und dieses dann in den entsprechenden Futures und Fonds zu investieren, so dass D31._____ bereits im Folgemonat mit einer ersten Gewinnabrechnung rechnen könnte. In den monatlichen Abrechnungen würde D31._____ sehen, wie die Investition performen würde und was für ein Gewinn ausgeschüttet würde (Urk. 1/160416 f.). Dementsprechend verneinten die Geschädigten auch entschieden, dass der Beschuldigte die Darlehensbeträge für persönliche Bedürfnisse oder geschäftliche Auslagen hätte verwenden dürfen (z.B. Urk. 1/161111 [Dr. D20._____]; 1/160524 [D30._____]; 1/161031 [Dr. D10._____]; 1/161419 [D5._____]; 1/161218 [D15._____]; 1/160059 f. [D19._____]). Illustrativ ist in diesem Zusammenhang die Aussage von D28._____ (Urk. 1/161511): "Das ist nie besprochen und auch nie so gemeint gewesen. Ich würde dies als Veruntreuung meines Geldes empfinden." 4.5. Angesichts dieser klaren Beweislage ist ohne weiteres von einer Zweckbindung hinsichtlich der dem Beschuldigten überwiesenen bzw. übergebenen
- 32 - Gelder auszugehen, auch wenn sich die schriftlichen Darlehensverträge zum Verwendungszweck ausschweigen. Zu recht ist bereits die Vorinstanz zu diesem Schluss gelangt und hat den gegenteiligen Standpunkt des Beschuldigten verworfen (Urk. 86 S. 33-39; Art. 82 Abs. 4 StPO). Soweit der Beschuldigte in der Berufung weiterhin darauf beharrt, die Darlehen seien zweckungebunden gewährt worden, lässt er den vorstehend dargelegten Kontext des ganzen Vertragsabschlusses ausser acht. Der Beschuldigte vermittelte von sich das Bild eines erfolgreichen Börsenhändlers, wie etliche Geschädigte unabhängig voneinander berichteten (z.B. Urk. 1/160060 [D19._____]; 1/161012 [Dr. D10._____]; 1/160805 [H._____]). Dazu passt, wie er sich und seine Tätigkeit in seiner Selbstanzeige vom 10. Oktober 2013 an die FINMA darstellte: "Herr A._____ lernte die Handelstätigkeit in Deutschland. Im Jahr 2001 erwarb er die Zulassung als Wertpapierhändler an der deutschen Börse. Er kam 2002 als Privatier in die Schweiz und beschäftigte sich mit seiner privaten Vermögensverwaltung. Die Vermögensverwaltung war derart erfolgreich, dass Verwandte und enge Freunde Herrn A._____ anfragten, ob sie sich daran beteiligen können. Herr A._____ nahm Gelder dieser Personen als Darlehen an und verwaltete sie zusammen mit seinem eigenen Vermögen. Hier begann er eine Buchhaltung zu führen, um über die Gelder der Verwandten und Freunde abrechnen zu können. Durch reine Weiterempfehlung zufriedener Kunden kamen neue Kunden dazu, welche in der gleichen Weise betreut wurden" (Urk. 1/020111; s. dazu auch Urk. 1/140047 ["alles, was da drin steht, habe ich angegeben"]). Und noch im Schreiben seines Verteidigers vom 30. Mai 2014 an die Staatsanwaltschaft schrieb er von den "erstaunlichen Gewinnen", die er habe realisieren können und von seinen "geradezu zauberhaften Fähigkeiten", die ihm Beobachter attestiert hätten (Urk. 1/03104 f.). Entgegen der Verteidigung (Urk. 63/1 Rz. 184 ff.) war die Verwendung der Gelder der Geschädigten für den Handel an der Börse somit nicht nur Motiv für den Vertragsschluss, sondern Vertragsinhalt. Durch die Zustellung der periodischen Posten- bzw. Verbindlichkeitsausweise, welche die (vermeintlich) erfolgreichen Vermögensanlagen dokumentierten, bestätigte der Beschuldigte die Geschädigten sodann in ihrer Annahme, dass er die ihm übergebenen Gelder auch tatsächlich entsprechend der mündlichen Vereinbarung für den Handel an der Börse einsetzte. Auch aus
- 33 verschiedenen, bei den Akten resp. in den Kundendossiers liegenden E-Mails ergibt sich, dass die Geschädigten während ihrer vertraglichen Beziehung mit dem Beschuldigten stets davon ausgingen, dass dieser mit ihrem Geld entsprechend den mündlichen Abmachungen an der Börse handelte. Das Gleiche gilt für die persönlichen und/oder telefonischen Kontakte zwischen den Geschädigten und dem Beschuldigten während der vertraglichen Laufzeit der Darlehen. Die Geschädigten erkundigten sich wiederholt, z.T. sogar täglich, nach dem Verlauf des Börsenhandels (Urk. 1/161210 [D15._____]; Urk. 1/161125 [Dr. D20._____]). Auch dies zeigt, was Vertragsinhalt war, nämlich dass der Beschuldigte die ihm von den Geschädigten auf der Grundlage der schriftlichen Darlehensverträge übertragenen und überwiesenen Gelder für den Handel an der Börse einzusetzen hatte. Wie bereits vorstehend erwähnt, musste der Beschuldigte einräumen, die Kunden seien "wohl doch" davon ausgegangen, dass ihr Geld täglich gehandelt werde (Urk. 1/141708). Und er gab auch zu, im späteren Verlauf der Kundenbeziehungen in Gesprächen mitbekommen zu haben, dass seine Kunden von einer Zweckbindung der Darlehen ausgingen (Urk. 1/141704). Dabei mag zutreffen, dass der Beschuldigte sich nie ausdrücklich damit einverstanden erklärte, dass er die ihm im Rahmen der Darlehensverträge zur Verfügung gestellten Kredite ausschliesslich für den Handel an der Börse verwende. Dies ist aber irrelevant, da von entsprechenden stillschweigenden Willensäusserungen auszugehen ist (Art. 1 Abs. 1 und 2 OR). Der Verteidiger hat vor Vorinstanz eingewendet, einige der Kunden des Beschuldigten hätten mit der von diesem im Jahre 2009 gegründeten und beherrschten I._____ AG ("I._____") eigentliche Vermögensverwaltungsverträge und gerade keine schriftlichen Darlehensverträge abgeschlossen. Es mag auch zutreffen, dass der Beschuldigte seinen Kunden über die I._____ eine Alternative zu seinem privaten Geschäftsmodell anbieten wollte und anbot (so die Verteidigung in Urk. 63/1 Rz. 83 ff.; s. auch Urk. 1/161410 [D5._____]; Urk. 1/161505 [D28._____]). Dies ändert jedoch nichts daran, dass der Beschuldigte weiterhin, zuletzt noch am 11. November 2013, einen Monat nach seiner Selbstanzeige an die FINMA und 14 Tage vor seiner Verhaftung, Verträge nach seinem bisherigen Muster abschloss, d.h. schriftliche Darlehensverträge mit den beschriebenen
- 34 mündlichen Zusatzvereinbarungen. Abschluss und Ausgestaltung der Verträge der I._____ AG mit deren Kunden sind insoweit ohne Belang. 4.6. Einzugehen ist auf die Frage, ob der Beschuldigte mit den Geschädigten vereinbarte, sie in Abhängigkeit von der Performance am Börsengewinn zu beteiligen, oder ob er ihnen lediglich die Gutschrift von Zinseszinsen in Aussicht stellte, wie die Verteidigung auch berufungsweise behauptet. Die Vorinstanz und mit ihr die Staatsanwaltschaft haben die Ansicht der Verteidigung mit dem Hinweis verworfen, dass es sich dabei um eine völlig neue Sachverhaltsdarstellung handle, die in der Untersuchung kein einziges Mal zur Sprache gekommen sei. Weder der Beschuldigte noch die Kunden hätten in der Untersuchung jemals erwähnt, dass sie den Erhalt von Zinseszinsen vereinbart hätten, sondern es sei beidseits stets von einer Beteiligung an erwirtschafteten Gewinnen die Rede gewesen (Urk. 86 S. 33). Auch der Wortlaut in den Verbindlichkeitsausweisen "Profit" (and Loss) laufe klar auf das Verständnis der dort aufgeführten Beträge als Gewinnbeteiligung hinaus (Urk. 86 S. 43). Wie vorstehend dargelegt, hatte der Beschuldigte auf Grund der vertraglichen Vereinbarung die von den Geschädigten auf der Grundlage der schriftlichen Darlehensverträge entgegengenommenen Gelder für den Handel an der Börse einzusetzen. Aus den zahlreichen, insoweit übereinstimmenden Äusserungen der Geschädigten geht auch hervor, dass der Beschuldigte ihnen versprach, sie am Erfolg der mit den zur Verfügung gestellten Geldern vorgenommenen Handelstätigkeit zu beteiligen, und zwar – inklusive des schriftlich vereinbarten Darlehenszinses – bis zu einem prozentualen Maximum, wobei letzteres um die 20% variierte und von der konkreten Abmachung mit dem jeweiligen Geschädigten abhing. Der darüber hinausgehende, an der Börse erwirtschaftete Gewinn stand ausschliesslich dem Beschuldigten zu. Die maximal erreichbare Höhe der Gewinnbeteiligung bemass sich somit in Prozenten der dem Beschuldigten zur Anlage übergebenen Vermögenswerte. Aus diesem Grunde sprachen die Geschädigten teilweise auch von Zinsen, die ihnen der Beschuldigte in Aussicht gestellt habe resp. verwendeten die Begriffe Gewinn und Zinsen synonym. Stets ging es aber
- 35 um eine Beteiligung der Geschädigten am Börsengewinn, welchen der Beschuldigte mit den ihm gewährten Darlehen erzielte resp. erzielen würde. Beim partiarischen Darlehen wird die vom Borger zu bezahlende Vergütung an gewissen Erfolgsfaktoren gemessen, wobei sich die Erfolgsfaktoren aus der Verwendung der vom Darleiher zur Verfügung gestellten Geldsumme oder vertretbaren Sachen durch den bestimmungsgemässen Einsatz seitens des Borgers ergeben. Der Darleiher partizipiert somit anteilmässig am Erfolg eines vom Borger verfolgten Geschäfts (BK-WEBER, Vorbemerkungen zu Art. 312 - 318 OR N 37). Die sowohl von der Anklagebehörde als auch von der Vorinstanz vorgenommene Qualifikation als partiarisches Darlehen erweist sich daher im Ergebnis als zutreffend. Dass der Beschuldigte und die Geschädigten keine Verlustbeteiligung vereinbarten und auch aus den Akten nicht hervorgeht, dass die Geschädigten Börsenverluste tragen mussten, steht dem nicht entgegen. Denn die Verlustbeteiligung des Darleihers bildet gerade kein massgebliches Kriterium für die Qualifikation als partiarisches Darlehen (BK-WEBER, Vorbemerkungen zu Art. 312 - 318 OR N 38). Vor dem Hintergrund der obigen Vereinbarung und den periodisch zugestellten Posten- bzw. Verbindlichkeitsausweisen erklärt sich auch, weshalb die Geschädigten den Beschuldigten nicht aufforderten, seine Börsenabrechnungen vorzulegen, um gestützt darauf ihre Beteiligung am Handelsergebnis errechnen zu können. Da ein prozentualer Maximalbetrag vereinbart war, der den Postenbzw. Verbindlichkeitsausweisen nach zu schliessen auch grosso modo erreicht wurde, bestand für die Geschädigten entgegen der Verteidigung gerade kein Anlass, vom Beschuldigten detaillierte Rechenschaft über den Gang des Tradings zu verlangen. Gemäss den Posten- und Verbindlichkeitsausweisen entwickelten sich ihre Guthaben offensichtlich – und genau wie vom Beschuldigten vorausgesagt – entsprechend seiner bewährten und erfolgreichen Methode. Aus Sicht der Geschädigten gab es von daher auch keinen Grund, über die korrekte Berechnung der Erfolgsbeteiligung zu diskutieren, zu korrespondieren oder womöglich zu streiten. Dass sich in den Akten keine diesbezüglichen Hinweise finden, erstaunt daher entgegen der Ansicht der Verteidigung (Urk. 63/1 Rz. 212) nicht. Abgesehen davon gaben die Geschädigten z.T. durchaus an, sie hätten beim Beschuldigten jeweils nachgefragt, wie das zu verstehen sei, wenn sich in den Ausweisen etwas
- 36 verändert habe und sie dies nicht hätten nachvollziehen können (so bspw. Urk. 1/160022 [D19._____]). Einzuräumen ist, dass der Beschuldigte in den erwähnten Ausweisen die verbuchten Gewinne zum Kapital schlug und die zeitlich nachfolgenden Gewinnbuchungen jeweils auf dem höheren Betrag errechnete. Darin könnte in der Tat eine Art Zinseszins erblickt werden. Es ist auch nicht ganz richtig, wenn die Vorinstanz und mit ihr die Staatsanwaltschaft festhalten, von Zinseszinsen sei im ganzen Verfahren nie die Rede gewesen (Urk. 86 S. 33). Zur konkreten Gewinnanteilvereinbarung erklärte nämlich D19._____, der Beschuldigte habe ihr am Anfang erklärt, dass sie diese 20% plus Zinseszins erhalte (Urk. 1/160021; Hervorhebung nicht im Original). Ebenfalls erwähnte sie, der Kontostand, der auf dem Verbindlichkeitsausweis rechts unten dokumentiert sei, zeige, was der Beschuldigte ihr an Zinsen oder Gutschriften pro Monat erteile inkl. dem Zinseszins (Urk. 1/160022; Hervorhebung nicht im Original). Einzelne Geschädigte bezeichneten die Verbuchungen in den Verbindlichkeitsausweisen somit als Zinseszinsen. Ausgerechnet der Beschuldigte selbst sprach allerdings nie von Zinseszinsen, ja, er griff die entsprechende Aussage der Geschädigten nicht einmal auf, sondern meinte bloss, daran könne er sich nicht erinnern (Urk. 1/140261). Selbst vor Vorinstanz und an der Berufungsverhandlung nahm er die Gelegenheit nicht wahr, Näheres zu den angeblichen Zinseszinsabreden zu schildern; vielmehr verweigerte er beide Male Aussagen zur Sache. Entsprechend überzeugt die von der Verteidigung vorgetragene Sachverhaltsdarstellung, es seien Zinseszinsen verabredet gewesen, nicht. Der Verteidiger macht grundsätzlich zu recht geltend, dass Zinseszinsen zu einem starken Anschwellen der Schuld des Borgers führen. Aus diesem Grunde enthält Art. 314 Abs. 3 OR das Verbot, auf Zinsen einen Zins zu erheben (auch Anatozismusverbot genannt). Diesem Verbot kommt jedoch nicht absolute Geltung zu, namentlich gilt es nicht in Kontokorrentverhältnissen oder ähnlichen Geschäftsformen. Zudem sind nachträgliche Zinseszinsabreden für bereits fällige Zinsen zulässig, wobei eine solche Vereinbarung auch stillschweigend geschlossen werden kann (s. näher BK-WEBER, Art. 314 OR N 30 ff.). Ob einer dieser Fälle hier zutrifft, ist nicht weiter zu vertiefen. Selbst wenn von der vorgängigen oder
- 37 nachträglichen Verabredung von Zinseszinsen auszugehen wäre, führt eine unzulässige Zinseszinsabrede zivilrechtlich nicht zur Ungültigkeit des gesamten Vertrages, sondern in aller Regel bloss zur Ungültigkeit der entsprechenden Abrede (Art. 20 Abs. 2 OR). Darüber hinaus erscheint die Berufung des Beschuldigten auf Art. 314 Abs. 3 OR geradezu rechtsmissbräuchlich, beruhte doch diese Art der Verbuchung einzig und allein auf seiner Idee resp. Umsetzung auf besagten Ausweisen. Und bereits an dieser Stelle sei angemerkt, dass aus strafrechtlicher Sicht auch ein nichtiger Vertrag nichts daran ändert, dass die im Vertrauen auf die vereinbarte Verwendung übergebenen Vermögenswerte als anvertraut gelten und der Treuhänder mit solchen Geldern gerade nicht nach Belieben verfahren darf (BGer, 6B_1046, Urteil vom 28. April 2016, Erw. 1.4.; s. auch BGE 86 IV 160, 166; 92 IV 174; 133 IV 21, E. 6.2). Gleiches gilt, soweit sich die Verteidigung auf den Standpunkt stellt, Zinsvereinbarungen von mehr als 18% - 20% seien generell sittenwidrig und daher nichtig. Rechtsfolge einer allenfalls sittenwidrigen Zinsvereinbarung ist nicht die Nichtigkeit des gesamten Vertrages, sondern es erfolgt in aller Regel die Reduktion des Zinses auf das erlaubte Mass (Art. 20 Abs. 2 OR; BK-WEBER, Art. 313 OR N 37). Strafrechtlich ist die Höhe des Zinses jedenfalls ohne Belang, zumal die Anklagebehörde wie bereits erwähnt als anvertraute Vermögenswerte nur die effektiv geleisteten Darlehensbeträge betrachtet. Es war der Beschuldigte, der den Geschädigten die Darlehensverträge unterbreitete und sie als Teil, als rechtlichen Rahmen bzw. Unterbau seines Anlagemodells darstellte (Urk. 1/161509 [D28._____]: "Herr A._____ hat sie als Darlehensverträge betitelt und mir dies als sein Ansatz vorgestellt"; Urk. 1/161404 [D5._____]: "Das vertragliche Modell was A._____ mir angeboten hatte, war ein privater Kreditvertrag" sowie Urk. 1/161410 [D5._____]: "Er hat auch immer in den Initialen Gesprächen die Darlehensverträge als Grundmodell seiner Vermögensverwaltung vorgestellt. [..] A._____ hat uns zuerst sein Trading-Modell vorgestellt. Dann gezeigt, dass er Vermögen für seine Kunden verwaltet und er hat uns für seine Vermögensverwaltung diesen Darlehensvertrag angeboten"; Urk. 1/161104 [Dr. D20._____]: "Herr A._____ hat die Möglichkeit thematisiert, in Analogie zum Darlehensvertrag mit der Familie J._____ einen solchen Darlehensvertrag mit mir auch abzuschliessen"; Urk. 1/161013 [Dr. D10._____] usw.).
- 38 - Dabei überzeugte der Beschuldigte die Geschädigten davon, dass der schriftliche Darlehensvertrag die korrekte Grundlage für ihre Geldanlage bei ihm war und dass es sich dabei um ein rechtlich zulässiges und durch einen Rechtsanwalt überdies geprüftes Modell handelte (Urk. 1/160511 f. [D30._____]: "Ja, das Darlehen, das war das rechtliche Vehikel, wie das abgewickelt wird. Er erläuterte mir sinngemäss, er hätte ja keine Banklizenz und er dürfte nur mit Geld arbeiten, das ihm zur Verfügung gestellt wird. Darum würde er das mit Darlehen machen. Wie bereits gesagt hat er das unterstrichen, er hatte das mit einem Rechtsanwalt geprüft, das wäre so rechtens. Es wäre also nichts Anrüchiges oder Unerlaubtes. Ganz nach dem Prinzip, wir leihen ihm Geld, er arbeitet damit und er würde uns dafür einen entsprechenden Gewinn oder Zins geben."; s. auch Urk. 1/160005 [D19._____]: "korrekte und legale Möglichkeit"). Es war auch der Beschuldigte, der den Geschädigten gekonnt sein sicheres und erfolgreiches Trading-System erläuterte, die Höhe der maximalen Gewinnbeteiligung festsetzte und auf den von ihm erstellten Posten- bzw. Verbindlichkeitsausweisen stetig die (angeblich) erzielten Gewinne verbuchte, obwohl diese gemäss der mündlichen Vereinbarung nur in Abhängigkeit vom Handelserfolg geschuldet gewesen wären. Interessant ist in diesem Zusammenhang auch die Aussage des Geschädigten D30._____ auf die Frage, weshalb er und der Beschuldigte die vereinbarten Werte (d.h. die mündlich vereinbarten Gewinnanteile) nicht schriftlich im Vertrag fixiert hätten: "Wenn ich mich richtig erinnern kann, hat er (d.h. der Beschuldigte) gesagt, man könne das vertraglich nicht fixieren, weil es sonst ein Wucherzins wäre. Aber er wäre da ja frei mehr auszubezahlen oder gutzuschreiben. Einfach im Vertrag müsse da ein rechtlich korrekter Zins festgelegt werden. Das war für mich einleuchtend und er bestätigte dies ja auch mit seinen Auszügen" (Urk. 1/160510 f.). Der Beschuldigte stellte den Geschädigten somit im vollen Bewusstsein die hohen Beteiligungen am Börsengewinn in Aussicht. Umso weniger kann er sich nun nachträglich auf die Sittenwidrigkeit seines eigenen Vertragskonstrukts berufen. Auf die Ausführungen der Verteidigung zur Rechtslage nach deutschem Recht braucht nicht näher eingegangen zu werden, weil der Beschuldigte die grosse Mehrheit seiner Verträge dem schweizerischen Recht unterstellte (s. statt vieler Urk. 1/161531). Im Übrigen ist die Rechtslage in Deutschland vergleichbar mit derjenigen in der Schweiz (s. § 248 BGB; § 355 Abs. 1 HGB).
- 39 - 4.7. Die Vorinstanz hat überzeugend begründet, dass der Beschuldigte den Geschädigten in Aussicht stellte, mit seinem Tradingsystem hohe Renditen bei sehr geringem Verlustrisiko zu erzielen. Darauf kann vorweg verwiesen werden, und daran ändern auch die Vorbringen der Verteidigung in der Berufung (Urk. 151 Rz. 74 ff.) nichts. Dem Beschuldigten gelang es, seine potentiellen Kunden davon zu überzeugen, dass er eine äusserst erfolgreiche und dennoch sichere Handelsstrategie verfolgte. So erklärte etwa Dr. D10._____, das Versprechen des Beschuldigten sei es gewesen, er werde das Geld investieren und vermehren mit einer todsicheren und gewinnbringenden Strategie, die durch seine privaten Vermögenswerte abgesichert sei (Urk. 1/161011). Dr. D20._____ erzählte, der Beschuldigte habe ihm erklärt, dass er den täglichen Verlauf der Bundesschatzbriefe verfolge und jeweils mit sehr begrenzten Beträgen Put- oder Call-Aufträge abgebe, so dass man sowohl von steigenden als auch von fallenden Kursen dieses Wertpapiers profitieren könne. Er (D20._____) habe das auch selbst beobachtet, dass der Beschuldigte das so gemacht habe (Urk. 1/161113). Der Beschuldigte habe immer gesagt, seine Methode sei die Tasse unter dem Wasserfall, dass er mit kleinen Beträgen eine konstante Rendite erwirtschaften könne (Urk. 1/161120). Dass der Beschuldigte sein System so präsentierte, ergibt sich auch aus den weiteren Akten. So schrieb er beispielsweise in einer E-Mail vom 24. Juli 2006 unter Bezugnahme auf erzielte Tagesgewinne an die Privatklägerin D19._____, dass "Kleinvieh auch Dreck (Kohle) mach[e]" (s. Kundendossier D19._____). D30._____ führte aus, der Beschuldigte habe "mit diesen Bundesanleihen klar gemacht, dass es praktisch null Risiko habe und trotz dieses cleveren Systems und diesem kurzfristigen trading einen Gewinn abwerfe. [...] Das habe auf ihn einen seriösen Eindruck gemacht, "diese Bundesanleihen der Deutschen Regierung" (Urk. 1/160512). Die Bundesanleihen, mit denen (oder entsprechenden Derivaten) der Beschuldigte vorgab zu handeln (und teilweise auch handelte), wurden auch von weiteren Geschädigten erwähnt (Urk. 1/161216 f. und 1/161207 [D15._____]: "Deutsche Staatsanleihen"; Urk. 1/161411 [D5._____]: "Deutsche Bundesanleihe"). Der Verteidigung ist darin zuzustimmen, dass der Börsenhandel und im Besonderen der Handel mit strukturierten Produkten aufgrund der mit ihnen verbundenen
- 40 - Hebelwirkung erhebliche Verlustrisiken beinhaltet. Der Beschuldigte stellte die vorhandenen Risiken den Geschädigten gegenüber aber gezielt als von ihm gerade dank seines cleveren Systems unbedeutend und beherrschbar dar. Vor diesem Hintergrund sind auch die von der Verteidigung neu eingereichten Unterlagen zum vom Beschuldigten betriebenen Daytrading und den dieser Handelstätigkeit eigentümlichen Margin Calls unerheblich. Es trifft zu, dass der Beschuldigte Verluste erwirtschaftete. Gerade diese wies er aber in den Verbindlichkeitsausweisen nie aus. Im Übrigen erklärte der Beschuldigte in der Untersuchung sogar, als er darauf angesprochen wurde, dass er den Geschädigten die Möglichkeit eröffnet hatte, einen monatlichen Gewinn von 2% zu erzielen, dies sei seine Erkenntnis gewesen, und er (d.h. der Beschuldigte) habe fest daran geglaubt (Urk. 1/140232). Glaubhaft und übereinstimmend schilderten die Geschädigten sodann, dass der Beschuldigte die Sicherheit ihrer Investitionen nicht nur mit seinem speziellen Tradingsystem, sondern gerade auch mit der Absicherung durch die privaten Darlehensverträge bzw. mit seiner persönlichen Haftung als Darlehensnehmer vor dem Hintergrund seines beachtlichen Privatvermögens begründete (Urk. 1/161012 f. [Dr. D10._____]; 1/161108, 1/161111 ff., 1/161125 [Dr. D20._____]). Von den Geschädigten konkret auf Sicherheiten angesprochen, verwies der Beschuldigte z.T. auch auf "all die zufriedenen langjährigen Mitinvestoren" (Urk. 1/161012 [Dr. D10._____]) und auf die Möglichkeit seiner Kunden, stets, auch während der Laufzeit der Darlehensverträge auf ihr Geld zuzugreifen. Teilweise führte er seine langjährige und erfolgreiche Tätigkeit mit seinem Handelssystem ins Feld und dass er "schliesslich einen Namen in dieser Branche habe und sich da keine krummen Dinger und keine Fauxpas erlauben" könne (Urk. 1/160416 [D31._____]; notabene in einem Zeitpunkt, als die FINMA sowie verschiedene Privatkläger bereits Strafanzeige erstattet hatten). Zu recht hat die Vorinstanz konstatiert, für die Geschädigten sei der Sicherheitsaspekt der Anlage entscheidend gewesen, und die Geschädigten hätten keinesfalls in eine hochspekulative Anlage eingewilligt und davon auch nicht ausgehen müssen (Urk. 86 S. 29). Entgegen der Verteidigung kann sich der Beschuldigte auch nicht dadurch entlasten, die Geschädigten immer auf die Risiken seiner Tätigkeit hingewiesen
- 41 zu haben. Denn er beschränkte das eigentliche Verlustrisiko bei seiner Anlagestrategie auf theoretische Szenarien wie Tod, Konkurs oder Flucht (er könne ja "todsterbenskrank" werden oder auf eine Insel flüchten, Urk. 1/142407, 1/142506 und 1/142512), was zusätzlich vertrauensbildend wirken sollte. Auch darauf haben bereits die Vorderrichter zutreffend hingewiesen (Urk. 86 S. 28, 31). Wenn die Verteidigung in diesem Zusammenhang rügt, die vorinstanzlichen Erwägungen würden schon deshalb nicht überzeugen, weil der Konkurs des Beschuldigten in Anbetracht der hohen Zinsen gerade keine nur theoretische Möglichkeit dargestellt habe, übersieht sie, dass der Beschuldigte, wie schon erwähnt, durch den Verweis auf sein beträchtliches Privatvermögen auch ein solches Konkursszenario als unwahrscheinlich darstellte. Darüber hinaus schloss er Lebensversicherungen ab, um einige Geschädigte gegen sein – statistisch ohnehin geringes – Sterberisiko speziell abzusichern (s. z.B. Urk. 1/160059). Bei dieser Sachlage verfängt der Einwand der Verteidigung nicht, dass die – zumeist gut ausgebildeten – Geschädigten bewusst hochriskante Geschäfte mit ihm getätigt hätten und somit unmöglich an das Märchen der sicheren Anlagen hätten glauben können (Urk. 151 Rz. 74 ff.; s. auch Prot. II S. 20 f.). Es kann auch mitnichten davon gesprochen werden, dass die Geschädigten in ein anrüchiges Schneeballsystem einwilligten. Und schon gar nicht können die Geschädigten als eigentliche Motoren des vom Beschuldigten betriebenen Schneeballsystems bezeichnet werden, wie dies die Verteidigung vor Vorinstanz tat (Urk. 63/1 Rz. 81 und Rz. 251). In der Berufung werden die Geschädigten zwar nicht mehr ausdrücklich Motoren des Schneeballsystems genannt, sondern es wird ausgeführt, dass die Geschädigten eine "sehr aktive Rolle" bei der Akquisition neuer Geldgeber eingenommen hätten, wodurch das Geschäftsmodell des Beschuldigten mit der Zeit ein Eigenleben entwickelt habe. In der Sache geht es aber immer noch darum, die Privatkläger als geldgierige Anleger darzustellen und ihnen zumindest die Mitverantwortung an den Verlusten in Millionenhöhe zu geben. Davon kann selbstverständlich keine Rede sein. Wohl ist richtig, dass einige Privatkläger ihren Freunden, Verwandten oder Bekannten von ihren (vermeintlich) erfolgreichen Anlagen beim Beschuldigten erzählten oder sie mit dem Beschuldigten bekannt
- 42 machten. Es mag auch zutreffen, dass diese Freunde, Verwandte, Bekannte dem Beschuldigten später ihrerseits weitere Personen vermittelten. Alle Kunden hatte der Beschuldigte aber persönlich von seiner äusserst erfolgreichen und dennoch sicheren Handelsstrategie überzeugt. Durch die periodische Zustellung der Posten- oder Verbindlichkeitsausweise, welche die vorhergesagten Gewinne stetig auswiesen, aber auch durch vielseitige Kontakte mit dem Beschuldigten während der Laufzeit sahen sich die Geschädigten in ihrer von diesem geschickt aufgebauten und aufrecht erhaltenen Erwartung der erfolgreichen und sicheren Anlage bestätigt. Berichteten sie daraufhin Personen aus ihrem nahen Umfeld von ihrer (vermeintlich) gewinnbringenden Investition beim Beschuldigten, war es selbstredend nicht ihre Absicht, ihre Freunde/Verwandten/Bekannten einem naturgemäss instabilen Schneeballsystem zuzuführen, um dank deren frisch eingebrachtem Kapital ihre eigenen Forderungen zu sichern. Im Übrigen wurde beim Vertragsschluss z.T. sogar ausdrücklich das Gespräch darauf gebracht. Der Geschädigte D5._____ erklärte, der Beschuldigte habe beim initialen Gespräch das Thema Schneeballsystem explizit angesprochen "und dass das eben nicht der Fall wäre bei ihm". Dadurch, dass er nur mit einem gewissen Puffer trade, blieben die Anlagegelder erhalten, und er setze sich eine Stopp-Marke, ab der er eben aufhöre zu traden, um nicht die Bestandesgelder anzugreifen (Urk. 1/161419 f.). Auch D19._____ gab an, der Beschuldigte habe sich sehr differenziert über solche Systeme (sc. Schneeballsystem) ausgelassen im Sinne von eben, es sei illegal, damit habe er gar nichts zu tun. Sein Erfolg sei ganz allein seinem Können, seiner Cleverness und seiner Geschäftstüchtigkeit zuzuschreiben (Urk. 1/160060). Im Weiteren kann auch hier auf die bezirksgerichtlichen Ausführungen verwiesen werden (Urk. 86 S. 30 f., 36 ff.). Wie bereits vorstehend in anderem Zusammenhang erwähnt, hält die Anklageschrift fest, der Beschuldigte sei mit den Geschädigten übereingekommen, lediglich einen Teil der Darlehen an der Börse zu investieren und er hätte sich gleichzeitig verpflichtet, den anderen Teil nicht anzutasten. Die Anklagebehörde stützt dies offensichtlich auf verschiedene Aussagen von Geschädigten, wonach der Beschuldigte ihnen erklärt habe, nur mit Teilen und nicht mit dem gesamten Geld zu handeln, so dass es sich um eine sichere Anlageform handle; es würde immer
- 43 eine Reserve und Liquidität bestehen (Urk. 1/161111; 1/160007 ff., 1/160417). Die Verteidigung hat dagegen vor Vorinstanz eingewendet, eine solche Aufteilung der Vermögenswerte mache gar keinen Sinn. Warum hätten die Geschädigten dem Beschuldigten überhaupt Darlehen gewähren sollen, wenn er die Gelder dann teilweise doch nicht hätte antasten sollen? Hätten die Geschädigten eine derartige Aufteilung gewollt, hätten sie dem Beschuldigten im Ergebnis einfach tiefere Darlehen gewährt. Die Verteidigung hat weiter Überlegungen zur Finanzierungsund zur Handelsseite der Geschäftstätigkeit des Beschuldigten angestellt und betont, bei allfälligen Äusserungen des Beschuldigten gegenüber den Geschädigten, nicht das gesamte, ihm für den Handel zur Verfügung stehende Kapital auf einmal einzusetzen, sei es stets um die Risikominimierung im Handel und damit um die Handelsseite gegangen. Die tatsächlich geschlossenen Vereinbarungen zwischen dem Beschuldigten und seinen Kunden hätten aber ausschliesslich die Finanzierungsseite des Geschäfts betroffen (Urk. 63/1 Rz. 191 ff.). Die Vorinstanz hat erwogen, eine Vereinbarung, wonach ein Teil investiert und ein anderer Teil unangetastet bleiben sollte, lasse sich in dem Sinne nicht erstellen; zu welchen (prozentualen) Teilen auch immer der Beschuldigte das anvertraute Kapital nun handeln resp. verwalten sollte, sei aber gar nicht der ausschlaggebende Punkt; entscheidend sei für die Kunden letztlich gewesen, dass sie stets davon hätten ausgehen dürfen, dass ihre Einlage sicher angelegt gewesen sei und hätte erhalten bleiben sollen. Das ist ohne weiteres zutreffend. Gemäss den vertraglichen Vereinbarungen war der Beschuldigte verpflichtet, die ihm gewährten Darlehen ausschliesslich für den Handel an der Börse einzusetzen. Die Vereinbarung betraf damit gerade auch die Handelsseite. Setzte der Beschuldigte entsprechend den Grundsätzen sorgfältiger Vermögensverwaltung nicht das gesamte ihm zur Verfügung stehende Kapital auf einmal ein, versteht sich von selbst, dass er diesen anderen, zwecks Minimierung der Anlagerisiken nicht angetasteten Teil der Darlehen erst recht nicht für private Zwecke verbrauchen durfte. Mit der Anklagebehörde und Vorinstanz ist deshalb eine Werterhaltungspflicht der zweckgebundenen Darlehen zu bejahen. Die Darlehen waren ausschliesslich dafür bestimmt, vom Beschuldigten gemäss seinem sicheren und erfolgreichen Tradingkonzept an der Börse investiert zu werden. Der Beschuldigte hatte die
- 44 - Geschädigten davon überzeugt, dass es sich um eine erfolgreiche und sichere Vermögensanlage handelte. Aus diesem Grunde vertrauten sie dem Beschuldigten ihre Vermögenswerte an. Zwischen dem Beschuldigten und den Geschädigten bestand damit ein Vertrauensverhältnis, was nach der Rechtsprechung für die Begründung der Werterhaltungspflicht genügt (BGer, 6B_42/2011, Urteil vom 30. August 2011, E. 1.3; BGE 133 IV 21, 28, E. 6.2, m.H.; s. auch BGer, 6B_1340/2015, Urteil vom 17. März 2017, E. 9.2). Dem Beschuldigten war zudem bewusst, dass die Geschädigten erwarteten, jederzeit oder innert kurzer Frist auf ihr Geld zugreifen zu können, hatte er sich doch ihnen gegenüber in diesem Sinne geäussert (Urk. 1/141117; 1/140708; 1/140806). Der Beschuldigte war daher nicht nur gehalten, die ihm zu diesem Zweck übergebenen bzw. überwiesenen Gelder bestimmungsgemäss zu verwenden, sondern sie in ihrem Wert zu erhalten (BGer, 6B_42/2011, Urteil vom 30. August 2011, E. 1.4). Keiner der Geschädigten hätte dem Beschuldigten ein Darlehen gewährt, wenn sie gewusst hätten, dass dieser ihre Vermögenswerte zur Finanzierung seines Lebensunterhalts oder zur Auszahlung anderer Gläubiger verwendet hätte. Das ist offensichtlich und ergibt sich denn auch aus zahlreichen Aussagen der Geschädigten (s. beispielhaft Urk. 1/160060 [D19._____]; 1/161031 f. [Dr. D10._____]; 1/161218 [D15._____]; 1/160432 [D31._____]). Aus all dem folgt, dass die einzelnen Geschädigten zum Beschuldigten in einem Auftragsverhältnis standen, das die Vermögensverwaltung zum Inhalt hatte. Da der Beschuldigte über die ihm übergebenen oder überwiesenen Vermögenswerte faktisch alleine verfügen konnte, war er zudem selbständiger Vermögensverwalter im Sinne von Rz. 7 der Anklage. 5. Mittelverwendung und Pflichtverletzung, fehlende Ersatzfähigkeit 5.1. Die Anklagebehörde wirft dem Beschuldigten in Rz. 16-24 der Anklage zusammengefasst vor, die Gelder in keinem einzigen Fall ausschliesslich so verwendet zu haben, wie es den Kunden versprochen worden sei. Statt die Gelder vereinbarungsgemäss mit bester Sorgfalt im Sinne der Kunden anzulegen, habe er damit im Gesamtbetrag von über CHF 8 Mio. private und geschäftliche Aufwendungen getätigt und Rückzahlungen an andere Kunden bestritten. Ohne
- 45 nennenswerte Planmässigkeit und in einem System von über 40 Konten in verschiedenen Währungen habe er die eingegangenen Darlehensbeträge eigenmächtig, zweck- und pflichtwidrig immer dort verwendet, wo er sie gerade benötigt habe. Im anklagerelevanten Zeitraum habe der Beschuldigte zu keinem Zeitpunkt Übersichten über die entgegengenommenen Kundengelder geführt und keine Gewähr für eine vertragsgemässe Verwendung geboten. Er sei zu keinem Zeitpunkt fähig oder willens gewesen, den Kunden jederzeit Bargeld oder andere liquide Vermögenswerte aus eigenen Beständen im Umfang der Zweckentfremdungen zur Verfügung zu halten. Die zweck- und pflichtwidrigen Verwendungen finden sich in lit. B der Anklageschrift sowie – detailliert – in den Anhängen der Anklageschrift. Zu beachten sind die aufgeführten von der Anklägerin anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vorgebrachten geringfügigen Korrekturen (Ziff. V./1. vorstehend). 5.2. Wie bereits erwähnt, sind die einzelnen Transaktionen als solche anerkannt und ergeben sich auch aus den edierten Kontoauszügen. Vor Vorinstanz hat die Verteidigung geltend gemacht, zufolge Vermischung von Geldern verschiedenster Herkunft sei nicht nachgewiesen, dass mit den einzelnen Darlehensbeträgen genau die von der Anklägerin beanstandeten Transaktionen finanziert worden seien. Zu diesem Einwand hat die Vorinstanz beispielhaft auf die von D30._____ am 17. April 2009 getätigte Einzahlung von CHF 100'000.– auf das CHF-Privatkonto Nr. 1 des Beschuldigten bei der Raiffeisenbank … [Ort] verwiesen. Alsdann hat sie aufgezeigt