Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB130080-O/U/cs
Mitwirkend: die Oberrichter lic.iur. Burger, Präsident, lic.iur. Spiess und lic.iur. Stiefel sowie der Gerichtsschreiber lic.iur. Hafner
Urteil vom 15. Mai 2013
in Sachen
A._____, Beschuldigte und Berufungsklägerin
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz und Rückversetzung Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom 3. September 2012 (DG120103)
- 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 27. März 2012 (Urk. 25) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: 1. Die Beschuldigte A._____ ist schuldig - des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG. 2. Die mit Verfügung des Justizvollzuges Kanton Zürich vom 19. August 2011 für eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren unter Ansetzung einer Probezeit bis zum 22. August 2012 verfügten bedingten Entlassung wird widerrufen. Die Beschuldigte wird in den Vollzug der noch ausstehenden Reststrafe von 238 Tagen Freiheitsstrafe rückversetzt. 3. Die Beschuldigte wird unter Einbezug der widerrufenen Strafe bestraft mit 42 Monaten Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe, wovon 368 Tage durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie vorzeitigen Strafvollzug bis und mit heute bereits erstanden sind. 4. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen. 5. Die von der Kantonspolizei Zürich sichergestellten und bei der Kasse der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl lagernden Mobiltelefone (1 Mobiltelefon "Nokia" 1209, IMEI-Nr. … inkl. SIM-Card "Lebara"; 1 Mobiletelefon "Nokia" 2220s, IMEI-Nr. … inkl. SIM-card "yello"; 1 Mobiltelefon "Samsung" GT- E1080i, IMEI-Nr. … inkl. SIM-Card "Lebara") werden eingezogen und von der Lagerbehörde verwertet. Der Verwertungserlös wird zur Verfahrenskostendeckung verwendet.
- 3 - 6. Die von der Kantonspolizei Zürich sichergestellten Betäubungsmittel und Betäubungsmittelutensilien (Lagernummer …) werden eingezogen und der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen. 7. Die von der Kantonspolizei Zürich beschlagnahmte und bei der Kasse der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl deponierte Barschaft von Fr. 210.00 wird eingezogen. Der beschlagnahmte Bargeldbetrag wird zur Verfahrenskostendeckung verwendet. 8. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'600.00 ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 1'120.00 Kosten der Kantonspolizei Fr. 1'500.00 Gebühr Anklagebehörde Fr. 900.00 Auslagen Untersuchung Fr. amtliche Verteidigung Untersuchung Fr. 5'650.20 amtliche Verteidigung Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 9. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden der Beschuldigten auferlegt, jedoch – soweit nicht gedeckt – erlassen. 10. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. Berufungsanträge: a) Der Verteidigung der Beschuldigten: (Urk. 72 S. 2) 1. Vom Widerruf sei abzusehen (Dispo Ziff. 2)
- 4 - 2. Meine Mandantin sei mit einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten zu belegen, wobei der teilbedingte Vollzug zu gewähren sei. 3. Unter ausgangsgemässer Verlegung von Kosten- und Entschädigungsfolgen, wobei das erstinstanzliche Kostendispositiv zu bestätigen sei. b) der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl: (Urk. 64, schriftlich) Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils.
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Erwägungen: I. a) Der Beschuldigten wird vorgeworfen, ab ca. Anfang April 2011 bis zum 1. September 2011 insgesamt mindestens 365 Gramm Kokaingemisch (enthaltend ca. 124 Gramm reines Kokainhydrochlorid) an verschiedene Abnehmer verkauft zu haben. Ausserdem habe sie am 1. September 2011 zusammen mit der Mitbeschuldigten B._____ 173 Gramm Kokaingemisch (enthaltend ca. 58,8 Gramm reines Kokainhydrochlorid) besessen. Dieses Kokain hätten die beiden Frauen schon für den Verkauf portioniert und abgepackt gehabt, als sie verhaftet worden seien (Urk. 25 S. 2). b) Das Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung, sprach die vollumfänglich geständige (Urk. 44 S. 6) Beschuldigte anklagegemäss der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG schuldig. Die Beschuldigte wurde in den Strafvollzug rückversetzt und sodann unter Einbezug des Strafrests von 238
- 5 - Tagen zu 42 Monaten Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe verurteilt. Das Gericht traf überdies Anordnungen betreffend die Einziehung von Mobiltelefonen, die Vernichtung von Betäubungsmitteln und die Verwendung der beschlagnahmten Barschaft zur teilweisen Kostendeckung. Die Verfahrenskosten wurden der Beschuldigten auferlegt, aber – soweit nicht durch Barkaution und Verwertungserlös gedeckt – sogleich erlassen. c) Die Beschuldigte liess rechtzeitig die Berufung gegen dieses Urteil anmelden (Urk. 50; Art. 399 Abs. 1 StPO) und sodann auch fristgerecht die Berufungserklärung einreichen (Urk. 59; Art. 399 Abs. 3 StPO). Sie will eine mildere Bestrafung und zudem den Verzicht auf die Rückversetzung in den Vollzug einer früheren Freiheitsstrafe erreichen (Urk. 59 S. 2). d) Die Staatsanwaltschaft verzichtete mit Eingabe vom 14. März 2013 auf eine Anschlussberufung und beantragte die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils (Urk. 64). Im Berufungsverfahren wurden keine Beweisanträge gestellt. Der Vertreter der Anklagebehörde wurde mit dem ausdrücklichen Einverständnis der Verteidigung (Urk. 67) von der Teilnahme an der Berufungsverhandlung dispensiert (Urk. 69). Nachdem die auf den 3. Mai 2013 angesetzte Berufungsverhandlung aus organisatorischen Gründen abgebrochen und verschoben werden musste, wurde die Beschuldigte aus medizinischen Gründen von der Teilnahme an der heutigen Berufungsverhandlung dispensiert (Prot. II S. 3; Urk. 70 und 71). Der Prozess erweist sich heute als spruchreif.
II. Das vorinstanzliche Urteil blieb hinsichtlich des Schuldspruchs (Ziff. 1), der Anordnungen betreffend sichergestellte Betäubungsmittel, Mobiltelefone und beschlagnahmtes Bargeld (Ziff. 5-7) sowie bezüglich des Kostendispositivs (Ziff. 8- 10) unangefochten. Es ist somit insoweit in Rechtskraft erwachsen (Art. 402 StPO), was vorab festzustellen ist.
- 6 - III. a) Die Beschuldigte wurde am 23. November 2010 vom Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, wegen Betäubungsmitteldelikten zu zwei Jahren Freiheitsstrafe ohne Vollzugsaufschub verurteilt. Am selben Tag erfolgte ihre bedingte Entlassung aus dem Vollzug dieser Strafe unter Ansetzung einer bis zum 22. August 2012 laufenden Probezeit (Urk. 66 S. 2). Die heute zu beurteilenden Straftaten beging die Beschuldigte während dieser Probezeit. Das Gericht hat daher über ihre Rückversetzung zu entscheiden. Es sieht – allenfalls unter Anordnung einer Ersatzmassnahme – davon ab, wenn trotz der erneuten Delinquenz nicht zu erwarten ist, dass die Verurteilte weitere Straftaten begehen wird (Art. 89 Abs. 1 und 2 StGB). b) Die Beschuldigte musste in den letzten zehn Jahren dreimal wegen Betäubungsmitteldelikten bestraft werden. Weder diese Verurteilungen noch ein Strafvollzug von 16 Monaten Dauer vermochten sie davon abzuhalten, wenige Monate nach ihrer Entlassung aus dem Gefängnis erneut in den Drogenhandel einzusteigen. Die Beschuldigte besitzt keine Aufenthaltsbewilligung mehr und hat nicht unbeträchtliche Schulden (Urk. 44 S. 3). Sie ging schon vor ihrer neuerlichen Verhaftung keiner geregelten Arbeitstätigkeit mehr nach, sondern versuchte, mit dem Verkauf von Perücken u.dgl., etwas Geld zu verdienen (a.a.O.). Sie lebte nicht mit ihrem Ehemann zusammen, sondern teilte sich die Wohnung mit einer im Prostitutions- und Drogenmilieu verkehrenden Untermieterin (HD 2 S. 1-3). Ihre Kinder leben alle im Ausland (Urk. 44 S. 2/3). Ein familiäres Umfeld, das nach der Entlassung aus dem Strafvollzug stabilisierend auf die Beschuldigte einwirken könnte, ist somit nicht vorhanden. Unter all diesen Umständen muss der Beschuldigten eine ungünstige Legalprognose gestellt werden. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass die Migrationsbehörden die Ausschaffung der Beschuldigten und nachfolgend eine Einreisesperre ins Auge fassen (vgl. Urk. 46 S. 7). Bei der Prognosestellung ist nicht nur zu prüfen, ob in der Schweiz mit weiteren Delikten der Beschuldigten zu rechnen ist. Im Übrigen wurde schon zweimal deren Wegweisung aus der Schweiz angeordnet, konnte diese aber offensichtlich nie vollzogen werden (HD 1 S. 9). Demgemäss erscheint auch heute keineswegs als sicher, dass die Beschuldigte tatsächlich das Land verlassen muss. Die Rückver-
- 7 setzung der Beschuldigten in den Strafvollzug ist somit unumgänglich. Der Strafrest beträgt 238 Tage (HD 22/2 S. 2).
IV. 1. a) Qualifizierte Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz werden mit Freiheitsstrafe von einem bis zu zwanzig Jahren bestraft. Damit kann eine Geldstrafe verbunden werden (Art. 19 Abs. 2 BetmG, Art. 40 StGB). Im vorliegenden Fall sind keine Strafmilderungsgründe gegeben. b) Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden der Täterin zu. Es berücksichtigt dabei ihr Vorleben, ihre persönlichen Verhältnisse und die Wirkung der Strafe auf ihr Leben. Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen der Täterin sowie danach bestimmt, wie weit diese nach den gesamten Umständen in der Lage war, rechtskonform zu handeln (Art. 47 Abs. 1 und 2 StGB). Bei Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz im besonderen spielt zunächst das Gefährdungspotential der in Frage stehenden Betäubungsmittel eine Rolle. Im weiteren kommt es darauf an, wie die Täterin mit der Droge in Kontakt gekommen ist, was sie damit gemacht hat (Hug-Beeli, Betäubungsmitteldelikte 1983-1991, S. 429 f. , 436 und 438) und ob sie im Ablauf des Drogenhandels eine bestimmende oder nur eine untergeordnete Funktion innehatte. So trifft die Täterin, welche eine bestimmte Drogenmenge lediglich transportiert, grundsätzlich ein geringeres Verschulden als diejenige, die sie verkauft oder zum Zwecke des Weiterverkaufs erwirbt (BGE 121 IV 206). Andauernde Delinquenz wiegt naturgemäss schwerer als eine einmalige Verfehlung. Ein wesentliches Strafzumessungskriterium ist sodann, ob die beschuldigte Person selbst drogenabhängig ist oder ob sie im Drogenhandel den leicht verdienten Geldgewinn suchte. Von Bedeutung sind ferner allfällige Vorstrafen und das Verhalten nach der Tat, insbesondere ein umfassendes Geständnis, kooperatives Verhalten in der Untersuchung, Reue und Einsicht. Alle diese Umstände können sich im einen Fall erheblich straferhöhend, im anderen stark strafreduzie-
- 8 rend auswirken (BGE 118 IV 348 f.). Bei schweren Fällen von Drogenhandel dürfen die Umstände, die zur Anwendung des qualifizierten Straftatbestandes von Art. 19 Abs. 2 BetmG geführt haben, innerhalb des dadurch gegebenen Strafrahmens nicht nochmals straferhöhend berücksichtigt werden. Bei der Strafzumessung mit in Betracht zu ziehen ist aber das Ausmass des qualifizierenden Tatumstandes, insbesondere die Menge der umgesetzten Drogen (BGE 118 IV 347 f.). c) Da die heutige Verurteilung der Beschuldigten mit deren Rückversetzung in den Vollzug einer früheren Strafe zusammentrifft, ist zunächst für die neu zu beurteilenden Delikte eine Strafe festzusetzen. Diese ist sodann nicht mit dem zu vollziehenden Strafrest von 238 Tagen zu kumulieren, sondern nach dem Asperationsprinzip (Art. 49 Abs. 1 StGB) unter Berücksichtigung der Rückversetzung angemessen zu einer Gesamtstrafe zu erhöhen (Art. 89 Abs. 6 StGB). 2. a) Die Beschuldigte betätigte sich während einer längeren Zeit immer wieder im Kokainhandel, wickelte dabei zahlreiche Einzelgeschäfte ab und setzte fast das Siebenfache der Menge um, ab welcher der qualifizierte Straftatbestand von Art. 19 Abs. 2 BetmG und damit eine Mindestfreiheitsstrafe von einem Jahr zur Anwendung gelangt (BGE 109 IV 145). Ihr war aufgrund ihrer Mitwirkung beim Portionieren und Verpacken des im Keller aufbewahrten Kokains zweifellos klar, dass auch dieses zum Verkauf bestimmt war. Kokain ist eine der gefährlichsten Drogen und weist ein hohes Suchtpotential auf. Innerhalb der Verkaufskette des Drogenhandels nahm die Beschuldigte als Verkäuferin relativ kleiner Portionen an Konsumenten bzw. an ihre Untermieterin für diese und deren Freier eine untergeordnete Position ein. Ihre Taten wiegen aber in objektiver Hinsicht auch im Rahmen von Art. 19 Abs. 2 BetmG keinesfalls mehr leicht. b) Die Beschuldigte handelte mit direktem Vorsatz. Sie gab zwar an, Kokain zu konsumieren (HD 2 S. 1), machte aber nie geltend, davon abhängig gewesen zu sein und deswegen delinquiert zu haben. Sie brachte vielmehr vor, dass sie erneut in den Drogenhandel eingestiegen sei, weil sie vom Sozialamt kein Geld mehr erhalten habe. Die Mitbeschuldigte B._____ habe ihr dann gezeigt, wie man mit Drogen etwas Geld verdienen könne. Nun verdiene sie damit ihren Lebensunterhalt (HD 2 S. 2/3, HD 5 S. 3/4). Angesichts ihrer einschlägigen Vorstrafen ist
- 9 die Behauptung, sie sei von ihrer Mitbewohnerin in den Drogenhandel eingeführt worden, unglaubhaft. An anderer Stelle erklärte die Beschuldigte, sie habe im Handel mit Körperpflegeprodukten, Haarteilen, Perücken u.dgl. (HD 4 S. 4, HD 3 S. 3, Urk. 44 S. 3) bisweilen bis zu Fr. 10'000.– pro Monat umgesetzt, und dies angeblich zum Teil mit Margen von mehreren hundert Prozenten (HD 4 S. 5). Selbst wenn dies aber bloss eine Schutzbehauptung zum Vertuschen einer weitergehenden illegalen Tätigkeit gewesen sein sollte, wäre dennoch nicht von einer Notlage der Beschuldigten auszugehen, der sie nicht anders als mit dem Kokainhandel hätte entrinnen können. Nach dem Entzug der Aufenthaltsbewilligung (vgl. HD 1 S. 9, Urk. 44 S. 3) hätte sie bis zum Vollzug der Wegweisung zumindest Anspruch auf Nothilfe gehabt. Es ist somit nach den eigenen Aussagen der Beschuldigten von einem finanziellen Tatmotiv auszugehen. Dass sie, wie ihr Verteidiger vorbrachte (Urk. 46 S. 4/5), mit Drogen handelte, um ihre Untermieterin vor schlechtem Kokain zu schützen, ist demgegenüber nicht glaubhaft, zumal sie zugegebenermassen auch anderen Personen Kokain verkaufte. Unter subjektiven Gesichtspunkten erscheinen ihre Delikte somit nicht in einem milderen Licht. Die von der Vorinstanz angenommene hypothetische Einsatzstrafe von 30 Monaten ist nicht zu beanstanden. 3. a) A._____ wurde 1966 in C._____ (Kamerun) geboren und ist kamerunische Staatsbürgerin. Nach ihren (zu einem grossen Teil nicht überprüfbaren) Angaben starb ihre Mutter, als die Beschuldigte noch ein Kleinkind war. Den Vater verlor sie mit 14 Jahren durch Suizid. Die Schule konnte sie nur bis zur 3. Klasse besuchen. Nach dem Tod des Vaters emigrierte die Beschuldigte nach Gabun. Von dort kam sie 1995 in die Schweiz, stellte aber erst 1999 ein Asylgesuch. Dieses wurde abgewiesen. Von einer Ausschaffung sah man indessen aus gesundheitlichen bzw. humanitären Gründen ab. Nach der Heirat mit D._____ erhielt sie eine Aufenthaltsbewilligung B, die ihr aber später wegen Drogendelikten wieder entzogen wurde. Das Migrationsamt ordnete die Wegweisung an, konnte diese aber bis zur Verhaftung im vorliegenden Zusammenhang nicht vollziehen. Die Beschuldigte hat (aus früheren Beziehungen) acht Kinder, von denen eines bereits verstorben ist. Die übrigen leben teils in Europa (Belgien, Frankreich), teils in Afrika. In der Schweiz führte die Beschuldigte einen Coiffeursalon und einen La-
- 10 den, bis sie 2008 wegen Drogenhandels ins Gefängnis kam. Nach dem Strafvollzug handelte die Beschuldigte mit Perücken und kosmetischen Produkten. Sie hat kein Vermögen, aber ca. Fr. 20'000.– Schulden bei Behörden und bei ihrer Krankenkasse. Derzeit befindet sie sich zum vorzeitigen Strafvollzug in der Strafanstalt E._____. Gemäss Arztberichten zuhanden des gefängnisärztlichen Dienstes bzw. der Vollzugsbehörde leidet die Beschuldigte an mehreren schweren Erkrankungen, namentlich an Diabetes, chronischer Hepatitis C, Sehstörungen und paranoider Schizophrenie (Urk. 44 S. 1-6, HD 1 S. 9, Urk. 45, Urk. 65/3). b) Die Beschuldigte ist nun im Strafregister noch mit drei Verurteilungen verzeichnet. Am 10. Dezember 2003 fällte die Bezirksanwaltschaft gegen sie wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz eine unbedingt vollziehbare Strafe von 90 Tagen Gefängnis aus. Seitens der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat folgte am 17. Dezember 2007 wegen mehrfachen Vergehens gegen dasselbe Gesetz eine Geldstrafe von 60 Tagessätzen. Mit Urteil vom 23. November 2010 schliesslich sprach das Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und mehrfacher Übertretung desselben eine Freiheitsstrafe von 2 Jahren aus. Aus deren Vollzug wurde die Beschuldigte gleichentags bedingt entlassen, wobei ihr eine Probezeit bis zum 22. August 2012 angesetzt wurde (Urk. 66). 4. a) Die drei einschlägigen Vorstrafen und die Tatbegehung während einer laufenden Probezeit wirken sich insgesamt immer noch stark – etwa im Ausmass von 12 Monaten – straferhöhend aus. b) Die Beschuldigte legte im Laufe der Untersuchung ein vollumfängliches Geständnis ab, tat dies aber nicht sofort und aus freien Stücken, sondern unter dem Druck belastender Beweismittel. Mit ihren Aussagen trug sie immerhin nicht unwesentlich dazu bei, dass die nicht geständige Mitbeschuldigte B._____ angeklagt werden konnte. Obwohl diese letztlich freigesprochen wurde, ist vorliegend zugunsten der Beschuldigten auszugehen, dass sie wahrheitsgemäss aussagte. Diesem Umstand und dem Geständnis als solchem kann im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 121 IV 105) mit einer Strafreduktion von 20-25 % Rechnung getragen werden. Strafmindernd kann schliesslich noch berücksich-
- 11 tigt werden, dass die Beschuldigte an verschiedenen ernsthaften Krankheiten leidet und deshalb strafempfindlicher ist als andere Häftlinge. 5. In Anbetracht aller für die Strafzumessung relevanten Umstände erscheint demnach für die heute zu ahndenden Delikte eine Strafe von 27 Monaten als angemessen. Unter Einbezug des zu vollziehenden Strafrests und des Asperationsprinzips ist auf 36 Monate Freiheitsstrafe zu erkennen. 6. a) Zu prüfen bleibt der Einwand der Verteidigung, dass die Beschuldigte im Vergleich zur Mitbeschuldigten B._____ zu hart bestraft wurde (Urk. 59 S.2). Sind in einem Strafverfahren zwei Mittäterinnen zu beurteilen, so ist bei der Verschuldensbewertung zunächst das Verhältnis ihrer (objektiven) Tatbeiträge zu berücksichtigen. Zu vergleichen sind sodann die subjektive Vorwerfbarkeit und die individuellen Täterkomponenten. Erst wenn auch diese bei beiden Tätern gleich zu gewichten sind, drängt sich auch eine gleiche Bestrafung auf. Ist nur noch die Strafe für eine Mittäterin zu überprüfen, während die andere bereits rechtskräftig abgeurteilt ist, muss ein hypothetischer Vergleich erfolgen. Der Richter hat sich zu fragen, welche Strafen er ausfällen würde, wenn er beide Mittäterinnen gleichzeitig beurteilen müsste. Es wäre indessen mit der richterlichen Unabhängigkeit unvereinbar, müsste er sich gegen seine Überzeugung dem Urteil eines anderen Richters anpassen. Die Autonomie des Richters kann zur Folge haben, dass die Strafen der beiden Mittäterinnen in einem Missverhältnis stehen. Dies ist hinzunehmen, solange die in Frage stehende Strafe als solche angemessen ist. Erscheint die gegenüber der Mittäterin ausgefällte Strafe als zu milde, so besteht kein Anspruch auf "Gleichbehandlung im Unrecht" (BGE 135 IV 193 f.). b) Der Mitbeschuldigten B._____ wurde vorgeworfen, der Beschuldigten das Kokain geliefert zu haben, welches diese in der Folge an F._____ und weitere Abnehmer verkaufte, und mit ihr zusammen die im Keller gefundenen 173 Gramm Kokaingemisch portioniert, verpackt und (im Hinblick auf den Weiterverkauf) besessen zu haben. Darüber hinaus wird der Mitbeschuldigten zur Last gelegt, dass sie im Dezember 2011 zwölf Gramm Kokaingemisch unbekannter Qualität an F._____ verkauft und am 7. November 2011 weitere fünf Gramm besessen habe, wovon sie einen Teil an Freier habe weitergeben wollen (Beizugsakten BG Zürich,
- 12 - Proz. Nr. DG120150, HD 11). B._____ wurde vom Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung, am 3. September 2012 nur bezüglich der beiden letztgenannten Anklagepunkte schuldig gesprochen und zu einer Geldstrafe von 240 Tagessätzen verurteilt (a.a.O., Urk. 73 S. 32/33). Hinsichtlich der Straftaten, die heute zu beurteilen sind, erachtete das Bezirksgericht die Aussagen der Beschuldigten A._____, soweit sie die Mitbeschuldigte B._____ belastete, für zu wenig glaubhaft und wurde die Mitbeschuldigte deshalb nach dem Grundsatz in dubio pro reo freigesprochen (a.a.O., S. 14-16). Dieses Urteil ist inzwischen rechtskräftig geworden (Proz. Nr. SB130087, Urk. 76). Bei dieser Sachlage sind die beiden Fälle hinsichtlich der Strafzumessung von vornherein nicht vergleichbar und ist klar, dass die Mitbeschuldigte B._____ wesentlich milder bestraft werden musste als die im vorliegenden Berufungsverfahren Beschuldigte. Demgemäss besteht kein Anlass, unter diesem Gesichtspunkt an der heutigen Strafzumessung etwas zu ändern, und bleibt es somit bei einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten. c) In Anbetracht der einschlägigen Vorstrafen und der übrigen Lebensumstände der Beschuldigten muss dieser hinsichtlich der Bewährungsaussichten eine schlechte Prognose gestellt werden. Die Gewährung des teilbedingten Strafvollzugs ist deshalb ausgeschlossen (BGE 134 IV 10). d) Die bis heute erstandenen 622 Tage Haft sind auf die Freiheitsstrafe anzurechnen (Art. 51 StGB).
V. Die Beschuldigte dringt mit ihren Berufungsanträgen insoweit durch, als das Strafmass heute aufgrund neu zu berücksichtigender Umstände (nur noch drei eingetragene Vorstrafen, stärkere Gewichtung des Geständnisses und erhöhte Strafempfindlichkeit wegen schwerer Erkrankung) leicht reduziert wird. Im Übrigen bleibt die Appellation erfolglos. Bei diesem Prozessausgang sind die Kosten des Berufungsverfahrens zu zwei Dritteln der Beschuldigten aufzuerlegen und zu einem Drittel auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Kosten der amtlichen Verteidi-
- 13 gung sind einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen, unter Vorbehalt der Rückzahlungspflicht im Umfang von zwei Dritteln.
Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 4. Abteilung, vom 3. September 2012 bezüglich der Dispositivziffern 1 (Schuldspruch), 5- 7 (Entscheide betreffend Mobiltelefone, Betäubungsmittel und Barkaution) sowie 8-10 (Kostendispositiv) in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt: 1. Die mit Verfügung des Justizvollzuges Kanton Zürich vom 19. August 2011 für eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren unter Ansetzung einer Probezeit bis zum 22. August 2012 verfügte bedingte Entlassung wird widerrufen. Die Beschuldigte wird in den Vollzug der Reststrafe von 238 Tagen Freiheitsstrafe rückversetzt. 2. Die Beschuldigte wird unter Einbezug des zu vollziehenden Strafrests bestraft mit 36 Monaten Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe, wovon bis und mit heute 622 Tage durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind.
- 14 - 3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'500.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 4'636.00 amtliche Verteidigung
4. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung, werden zu zwei Dritteln der Beschuldigten auferlegt und zu einem Drittel auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht im Umfang von zwei Dritteln bleibt vorbehalten. 5. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden der Angeklagten − die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden der Angeklagten − die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl − die Bundesanwaltschaft und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A und Formular B − die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungsund Löschungsdaten.
- 15 - 6. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Zürich, 15. Mai 2013
Der Präsident:
Oberrichter lic.iur. Burger
Der Gerichtsschreiber:
lic.iur. Hafner
Urteil vom 15. Mai 2013 Anklage: Urteil der Vorinstanz: 1. Die Beschuldigte A._____ ist schuldig - des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG. 2. Die mit Verfügung des Justizvollzuges Kanton Zürich vom 19. August 2011 für eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren unter Ansetzung einer Probezeit bis zum 22. August 2012 verfügten bedingten Entlassung wird widerrufen. Die Beschuldigte wird in den Vo... 3. Die Beschuldigte wird unter Einbezug der widerrufenen Strafe bestraft mit 42 Monaten Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe, wovon 368 Tage durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie vorzeitigen Strafvollzug bis und mit heute bereits erstanden sind. 4. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen. 5. Die von der Kantonspolizei Zürich sichergestellten und bei der Kasse der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl lagernden Mobiltelefone (1 Mobiltelefon "Nokia" 1209, IMEI-Nr. … inkl. SIM-Card "Lebara"; 1 Mobiletelefon "Nokia" 2220s, IMEI-Nr. … inkl. SIM-ca... 6. Die von der Kantonspolizei Zürich sichergestellten Betäubungsmittel und Betäubungsmittelutensilien (Lagernummer …) werden eingezogen und der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen. 7. Die von der Kantonspolizei Zürich beschlagnahmte und bei der Kasse der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl deponierte Barschaft von Fr. 210.00 wird eingezogen. Der beschlagnahmte Bargeldbetrag wird zur Verfahrenskostendeckung verwendet. 8. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: 9. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden der Beschuldigten auferlegt, jedoch – soweit nicht gedeckt – erlassen. 10. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. Berufungsanträge: 1. Vom Widerruf sei abzusehen (Dispo Ziff. 2) 2. Meine Mandantin sei mit einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten zu belegen, wobei der teilbedingte Vollzug zu gewähren sei. 3. Unter ausgangsgemässer Verlegung von Kosten- und Entschädigungsfolgen, wobei das erstinstanzliche Kostendispositiv zu bestätigen sei. Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils. Erwägungen: Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 4. Abteilung, vom 3. September 2012 bezüglich der Dispositivziffern 1 (Schuldspruch), 5-7 (Entscheide betreffend Mobiltelefone, Betäubungsmittel und Barkaution) sowie 8-10 (Kostendis... 2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Die mit Verfügung des Justizvollzuges Kanton Zürich vom 19. August 2011 für eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren unter Ansetzung einer Probezeit bis zum 22. August 2012 verfügte bedingte Entlassung wird widerrufen. Die Beschuldigte wird in den Voll... 2. Die Beschuldigte wird unter Einbezug des zu vollziehenden Strafrests bestraft mit 36 Monaten Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe, wovon bis und mit heute 622 Tage durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind. 3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: 4. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung, werden zu zwei Dritteln der Beschuldigten auferlegt und zu einem Drittel auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden einstweile... 5. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden der Angeklagten die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden der Angeklagten die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl die Bundesanwaltschaft die Vorinstanz den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste das Migrationsamt des Kantons Zürich die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A und Formular B die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten. 6. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden.