Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB120273-O/U/cs
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, Dr. Bussmann und lic. iur. Burger sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. Aardoom
Urteil vom 2. November 2012
in Sachen
A._____, Beschuldigter, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter
verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, Anklägerin, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin
betreffend mehrfaches Vergehen gegen das Waffengesetz Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirkes Uster vom 12. Dezember 2011 (GG110041)
- 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 6. September 2011 (Urk. 18) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte ist schuldig des mehrfachen Vergehens gegen das Waffengesetz im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a WG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 lit. a WG, Art. 7 Abs. 1 WG, Art. 27 WG, Art. 28 WG sowie Art. 12 Abs. 1 lit. d WV. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu Fr. 40.–, wovon 140 Tagessätze als durch Haft geleistet gelten,. 3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. 4. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf: Fr. 1'000.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 2'000.– Gebühr Strafunters. §4 GebStrV Fr. Kosten der amtlichen Verteidigung (noch ausstehend) Wird auf eine schriftliche Begründung des Urteils verzichtet, so reduziert sich die Gerichtsgebühr um einen Drittel. 5. Die Kosten, ausgenommen derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Staatskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
- 3 - Berufungsanträge: a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 49 S. 2 f.) 1. Es sei auf die Anklage nicht einzutreten. 2. Eventualiter sei der Beschuldigte freizusprechen. 3. Dem Beschuldigten sei für die zu Unrecht erlittene Haft von 140 Tagen eine Entschädigung von Fr. 31'697.85 und eine Genugtuung von Fr. 28'000.– zuzusprechen. 4. Die Kosten der Untersuchung und der Gerichtsverfahren seien inklusive der Kosten der amtlichen Verteidigung auf die Staatskasse zu nehmen. 5. Es seien dem Beschuldigten die sichergestellten beiden Handys Nokia (schwarz) und Samsung (schwarz) herauszugeben. b) Der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich: (schriftlich, Urk. 47) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
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- 4 - Erwägungen: I. Prozessuales 1. Gegen das eingangs im Dispositiv wiedergegebene Urteil des Einzelgerichtes in Strafsachen des Bezirkes Uster vom 12. Dezember 2011 liess der Beschuldigte mit Eingabe vom 19. Dezember 2011 rechtzeitig Berufung anmelden (Urk. 31). Das begründete Urteil wurde der Verteidigung am 14. Mai 2012 zugestellt (Urk. 36). Die Verteidigung reichte am 4. Juni 2012 rechtzeitig ihre Berufungserklärung ein, in welcher sie erklärte, das vorinstanzliche Urteil vollumfänglich anzufechten. Beweisanträge wurden keine gestellt (Urk. 38). 2. Mit Präsidialverfügung vom 18. Juni 2012 wurde den Parteien Frist angesetzt, um Anschlussberufung zu erklären oder ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen (Urk. 40). In der Folge erklärte die Staatsanwaltschaft Anschlussberufung, welche sie auf die Strafzumessung beschränkte (Urk. 42). Mit Eingabe vom 31. Oktober 2012, eingegangen per Fax am 1. November 2012, zog sie diese zurück und beantragte die Bestätigung des Urteils (Urk. 47). Vom Rückzug der Anschlussberufung ist Vormerk zu nehmen. 3. Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung liessen die Parteien die eingangs erwähnten Anträge stellen. 4. Die Verteidigung rügt, das Anklageprinzip sei verletzt. Diesbezüglich würde die umschriebene Zeitdauer den Anforderungen nicht genügen wie auch die Umschreibung, es habe sich um vier nicht näher bekannte Pistolen gehandelt und dass der Beschuldigte die Waffen in den …see geworfen habe. Ausserdem wäre es noch wesentlich zu erfahren, auf welche Weise und von wem der Beschuldigte die vier Faustfeuerwaffen erworben haben solle (Urk. 28 S. 3 ff.; Urk. 49 S. 2-6). Die Vorinstanz hat sich bereits mit den Vorbringen der Verteidigung befasst; sie erachtete das Anklageprinzip nicht als verletzt. Auf ihre theoretischen Ausführun-
- 5 gen sowie die zutreffende Würdigung kann verwiesen werden (Urk. 37 S. 4 f.). Zusammenfassend bzw. ergänzend ist festzuhalten, dass Tatort und Tatzeit möglichst präzise zu bezeichnen sind. Dies soweit es die Beweislage erlaubt. Die Umschreibungsdichte ist dabei relativer Natur und hat sich am Anklageprinzip zu orientieren. Massgebend ist, ob der Beschuldigte – bei objektiver Betrachtung – im Ergebnis über alle wesentlichen, relevanten Anklagevorhalte hinreichend genau informiert wird (Heimgartner/Niggli, Basler Kommentar StPO, N 20 und 25 zu Art. 325). Die Bezeichnung in der Anklageschrift, dass der Beschuldigte die Pistolen in einem nicht mehr genau eruierbaren zeitlichen Rahmen im Jahr 2008 besass sowie lagerte und diese ca. Ende 2008 an nicht mehr eruierbarer Örtlichkeit in den …see warf, genügt diesen Anforderungen. Auch musste dem Beschuldigten klar sein, dass mit dem Ausdruck "Pistolen" eine potentiell tödliche Faustfeuerwaffe und keine Schreckschusspistole gemeint war. Aufgrund der Beweislage ist eine präzisere Beschreibung nicht möglich, eine wirksame Verteidigung aber gleichwohl gewährleistet. Das Anklageprinzip wurde somit gewahrt. II. Sachverhalt 1. Dem Beschuldigten wird wie erwähnt vorgeworfen, in einem nicht mehr genau eruierbaren zeitlichen Rahmen im Jahr 2008 insgesamt vier nicht näher bekannte Pistolen besessen und in einem unbekannten Versteck in der Garage an seinem Wohnort gelagert zu haben. Circa Ende 2008 habe er die vorgenannten Pistolen von seinem Wohnort an den …see transportiert und diese dort an nicht mehr eruierbarer Örtlichkeit in den See geworfen. Der Beschuldigte sei sich dabei bewusst gewesen bzw. habe zumindest damit gerechnet, dass der Besitz und das Tragen von Waffen für Angehörige der … [Staat] verboten sei, über welches Verbot er sich willentlich hinweggesetzt habe. 2. Die Anklage beruht im Wesentlichen auf den Aussagen des Polizeibeamten B._____ als Zeugen. Die Vorinstanz hat die relevanten Aussagen des Beschuldigten sowie des Zeugen B._____ umfassend dargestellt, weshalb zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen auf die erstinstanzlichen Ausführungen verwiesen werden kann (Art. 82 Abs. 4 StPO; Urk. 37 S. 6-10). Auch hinsichtlich der allge-
- 6 meinen Regeln der Beweiswürdigung kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 37 S. 10 f.). Die nachfolgenden Ausführungen haben deshalb zusammenfassenden und teilweise ergänzenden Charakter. 3. Das Verfahren gegen den Beschuldigten wegen Vergehen gegen das Waffengesetz wurde eröffnet, da dieser dem Polizisten B._____ nach einer Einvernahme im Rahmen der Untersuchung des Tötungsdelikts zum Nachteil von †C._____ den obgenannten Sachverhalt erzählt haben soll. B._____ hat dies unmittelbar nach der Einvernahme in einer Aktennotiz (Urk. 3/8) festgehalten und wurde in der Folge als Zeuge dazu befragt (Urk. 8/3). 3.1 Die Verteidigung moniert zunächst, dass etwas mit der Aktennotiz nicht stimmen würde, da diese einen halben Monat rückdatiert worden sei (Prot. I S. 8). Tatsächlich steht zuoberst auf der Aktennotiz, diese stamme vom 30. März 2009, wobei weiter unten im Textteil auf eine Einvernahme vom 12. März 2009 hingewiesen wird. Es lässt sich auch der Zeugeneinvernahme des Polizisten B._____ entnehmen, dass zunächst eine Unklarheit bezüglich des Datums bestand (Urk. 8/3). Nachweislich fand jedoch keine Einvernahme des Beschuldigten am 12. März 2009 statt, sondern am 30. März 2009 (Urk. 3/1-14; Urk. 3/7). Die Vorinstanz schloss eine Verwechslung der Einvernahmen – ev. auch mit einer seines Bruders D._____ – nicht aus. Noch naheliegender ist ein einfacher Kopierfehler. So sind die Formatierungen und gewisse Textteile der Aktennotizen vom 12. März 2009 (betreffend D._____, Urk. 8/1) und vom 30. März 2009 (betreffend A._____, Urk. 3/8) nahezu identisch. Die Diskrepanz der Daten ist somit erklärbar und beeinträchtigt die Glaubhaftkeit der Aussagen des Zeugen B._____ nicht. 3.2 Weiter ist gemäss Auffassung der Verteidigung weder die Aktennotiz noch die Zeugeneinvernahme B._____ zu berücksichtigen, da es nicht angehen könne, dass unmittelbar nach der polizeilichen Befragung des Beschuldigten, wenn der Verteidiger nicht mehr anwesend sei, die Einvernahme auf dem Gang zur Abstandszelle fortgeführt werde (Prot. I S. 8). Hierzu ist festzuhalten, dass es gemäss Aussagen des Zeugen der Beschuldigte war, welcher das Gespräch mit ihm gesucht habe (Urk. 3/8 S. 1; Urk. 8/3 S. 2). Der Zeuge B._____ hat sich in der Folge korrekt verhalten, dem Beschuldigten mitgeteilt, dass er dies der Staatsan-
- 7 waltschaft mitteilen müsse, eine Aktennotiz erstellt und ist aufgrund des Vorfalls als Zeuge einvernommen worden. Sowohl die Aktennotiz als auch die Zeugeneinvernahme kamen somit formell korrekt zustande und sind verwertbar. 3.3 Zur Würdigung der Aussagen kann vollumfänglich auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 37 S. 12-14). Hervorzuheben ist, dass der Zeuge B._____ detailreich darlegte, was der Beschuldigte ihm auf dem Rückweg von der Einvernahme gesagt haben soll. Insbesondere fällt auf, dass der Beschuldigte nicht nur salopp einen Satz gehabt haben soll, er habe die Tatwaffe (nach welcher er stets befragt worden sei) in den …see geworfen. Die damaligen Befragungen bezweckten unter anderem, die Tatwaffe, welche beim Tötungsdelikt zum Nachteil von †C._____ durch D._____ verwendet wurde, zu finden (Urk. 3/4 S. 11 f.; Urk. 3/6 S. 11 f.). Wenn der Beschuldigte – wie er bzw. seine Verteidigung geltend macht (Urk. 27 S. 4 f.; Urk. 28 S. 7) – die Aussage nur machte, weil ihn die wiederkehrenden Fragen nach der Tatwaffe seines Bruders stressten bzw. er in Ruhe gelassen werden wollte, wäre ein einziger solcher Satz noch vorstellbar gewesen. Gemäss B._____ gab der Beschuldigte jedoch an, er hätte vier bzw. mehrere Waffen besessen, allesamt Kaliber 9 mm, diese in der Garage gelagert, eine davon hätte er einem Polizisten abgekauft, sein Bruder D._____ habe einmal eine davon behändigt und damit vor seinen Kollegen geprahlt und er selbst – der Beschuldigte – hätte diese Ende des Jahres 2008 im …see entsorgt (Urk. 8/3 S. 2 f.; Urk. 3/8). Es ist nicht nachvollziehbar, dass ein Beschuldigter einem Polizisten eine derart detaillierte Geschichte "auftischt", nur um – wie die Verteidigung geltend macht – "auch einmal die Gegenseite ärgern" zu wollen (Urk. 28 S. 7). Bei Aussagen einem Polizisten gegenüber musste er damit rechnen, dass diese weitergeleitet und verwertet werden würden. Es sind auch keine Anzeichen dafür ersichtlich, weshalb der Zeuge B._____ den Beschuldigten grundlos derart belasten sollte. 3.4 Das Aussageverhalten des Beschuldigten wurde von der Vorinstanz zutreffend analysiert. So leugnete er zunächst pauschal, B._____ etwas zu solchen Waffen gesagt zu haben (Urk. 3/10 S. 3 ff. ; Urk. 3/12 S. 13), gab jedoch später zu, er hätte vielleicht einen Spruch gemacht, dass er sie [die Pistolen] in den
- 8 - …see geworfen hätte (Urk. 3/14 S. 14). Vor Vorinstanz gab er sodann zu, er hätte gesagt, dass er mehrere Waffen gehabt und sie im …see versenkt hätte. Den Rest habe B._____ falsch ausgesagt (Urk. 27 S. 4). Heute sagte er aus, er habe B._____ gesagt, er habe "sie" in den See geworfen. Er wisse nicht, von wie vielen Waffen er gesprochen habe (Urk. 48 S. 4). Die immer grösseren Zugaben sind auffällig. Hätte der Beschuldigte die Aussage gegenüber B._____ tatsächlich aus einer Stresssituation heraus getätigt, ist nicht ersichtlich, weshalb er diese danach leugnen sollte bzw. die Aussagen teilweise in immer grösserem Umfang zugeben sollte. Auch ist nicht ersichtlich, inwiefern die Aussage gegenüber B._____ diesen dazu hätten bringen sollen, den Beschuldigten mit seinen Fragen in Ruhe zu lassen, wie dies die Vorinstanz zutreffend feststellte (Urk. 37 S. 14). 3.5 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass keine erheblichen Zweifel daran bestehen, dass der Beschuldigte dem Polizisten B._____ gegenüber die Äusserungen, welche der Anklageschrift zugrunde liegen, getätigt hat. Aufgrund der Details und des Aussageverhaltens des Beschuldigten ist davon auszugehen, dass dieser damals die Wahrheit gesagt hat und er die Waffen tatsächlich besessen und entsorgt hat. Somit ist er auf seinen eigenen Aussagen zu behaften und ist der Sachverhalt gemäss Anklageschrift erstellt. 3.6 Anzufügen bleibt, dass die staatsanwaltschaftliche Einvernahme der Auskunftsperson E._____ vom 17. Juni 2009 (Urk. 7/1) nicht verwertet werden kann, da diese Aussage im Rahmen der Untersuchung gegen D._____ erfolgte und auch nur dessen Teilnahmerechte, nicht hingegen diejenigen des Beschuldigten, gewahrt wurden (Art. 147 StPO). Weiter ist anzumerken, dass die Teilnahmerechte eines Beschuldigten beinhalten, bei Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte anwesend zu sein und einvernommenen Personen Fragen zu stellen (Art. 147 Abs. 2 StPO). Ungeeignete, unzulässige oder nicht den Verfahrensgegenstand betreffende Fragen können dabei zurückgewiesen werden (Schleiminger, Basler Kommentar StPO, N 8 zu Art. 147). Die Verteidigung moniert, der Zeuge B._____ habe auf seine Frage, ob †C._____ mit einer 9 mm Faustfeuerwaffe zu Tode kam, aus ermittlungstaktischen Gründen die Antwort verweigert (Prot. I S. 9). Diese Frage hat keinen erkennbaren Bezug zum
- 9 vorliegenden Fall, weshalb nicht zu beanstanden ist, dass der Zeuge die Frage nicht beantwortet hat. III. Rechtliche Würdigung 1. Die Vorinstanz hat zutreffend ausgeführt, dass unter dem bis zum 11. Dezember 2008 geltenden Waffengesetz bzw. der dazugehörigen Waffenverordnung der Besitz von Waffen nicht strafbar war. Sie hielt fest, dass aufgrund des erstellten Zeitrahmens des Waffenbesitzes – bis circa Ende des Jahres 2008 – nicht sicher sei, dass der Beschuldigte die Waffen auch noch nach dem 12. Dezember 2008 in seiner Garage an seinem Wohnort lagerte und ging zu seinen Gunsten davon aus, dass er die Waffen vor dem 12. Dezember 2008 in den …see warf (Urk. 37 S. 15). Demzufolge ist der Beschuldigte nicht wegen illegalen Waffenbesitzes zu verurteilen. 2. Bezüglich der objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale des unerlaubten Tragens von Waffen ist vollumfänglich auf die Ausführungen der Vorinstanz zu verweisen (Urk. 37 S. 15). Da sie zu Gunsten des Beschuldigten davon ausging, dass dieser den Waffentransport von seinem Wohnort zum …see vor dem 12. Dezember 2008 vornahm und die neue Gesetzesfassung nicht milder ist, ist der Tatbestand nach der alten Fassung der entsprechenden Gesetzesbestimmungen erfüllt (Art. 2 Abs. 2 StGB i.V.m. Art. 333 Abs. 1 StGB). 3. Die Verteidigung macht den übergesetzlichen Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen geltend. Der Beschuldigte habe die Pistolen nicht einfach herumgetragen, sondern an den See getragen, um sie dort zu versenken, also aus dem Verkehr zu nehmen und zusätzlich der Korrosion, also der Zerstörung anheimzustellen. Dieses angestrebte und verwirklichte Ziel rechtfertige das Tragen der Waffen (Urk. 49 S. 8-11). 3.1 Voraussetzung für den Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen ist grundsätzlich, dass zuvor der Rechtsweg mit legalen Mitteln beschritten und ausgeschöpft worden ist. Im Übrigen muss die inkriminierte Handlung ein zum Erreichen des angestrebten berechtigten Ziels notwendiges und angemes-
- 10 senes Mittel darstellen und offenkundig weniger schwer wiegen als die Interessen, die der Täter zu wahren sucht (BGE 129 IV 15 E. 3.3). 3.2 Der vorliegende Fall ist vergleichbar mit einem in BGE 117 IV 58 geschilderten, in welchem eine Frau 70 g Kokain über eine kurze Distanz transportierte, um diese sodann in einen Abwasserschacht zu werfen und so unbrauchbar zu machen. Das Bundesgericht erachtete den Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen in diesem Fall als gegeben und hielt fest, dass dabei entscheidend sei, ob der Nutzen ihrer Tätigkeit die Eingehung des mit dem Transport des Betäubungsmittels verbundenen Risikos rechtfertige. Vorliegend ist dieselbe Argumentation heranzuziehen: Da das Bundesrecht keine allgemeine Pflicht zur Anzeige von strafbaren Handlungen kennt, war der Beschuldigte nicht verpflichtet, den Besitz der vier Pistolen zu melden. Zwar ist heute zugunsten des Beschuldigten davon auszugehen, dass er die Pistolen vor Inkrafttreten der Änderung des Waffengesetzes, mit welcher auch der Waffenbesitz unter Strafe gestellt wurde, entsorgte (vgl. oben III. 1.). Jedoch musste er damit rechnen, dass bei einer Entsorgung via Polizei wegen illegalen Waffenerwerbs gegen ihn ermittelt worden wäre bzw. dass nach dem 12. Dezember 2008 der Besitz unter Strafe gestellt wurde. Es ist auch durchaus möglich, dass der Beschuldigte als Laie bereits vor dem 12. Dezember 2008 davon ausging, dass der Besitz strafbar war. Legale Mittel, die Waffen zu entsorgen, standen ihm somit nicht zur Verfügung. Der Beschuldigte transportierte die vier Pistolen von seinem Wohnort an den nahe gelegenen …see. Es ist somit von einer kurzen Transportstrecke auszugehen. Ausserdem muss angenommen werden, dass die Waffen dabei nicht geladen waren (vgl. Urk. 3/8 S. 1). Es ging somit kein unmittelbares Verletzungsrisiko von ihnen aus. Zwar bestand die entfernte Gefahr, dass Dritte in Besitz der Waffen hätten gelangen können. Unter den gegebenen Umständen war das Risiko jedoch nur gering und der Beschuldigte durfte es eingehen, um die Waffen entsorgen zu können. Bei der vorzunehmenden Abwägung von Nutzen und Risiko ist vorliegend entscheidend, dass einer ganz entfernten Gefahr des Inverkehrbringens das Unschädlichmachen der Pistolen gegenüberstand und der Nutzen daher überwog. Die mit dem Transport im Sinne des Waffengesetzes ge-
- 11 schaffene geringfügige abstrakte Gefahr stellt deshalb unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles ein erlaubtes Risiko dar, so dass es an einem strafwürdigen Unrecht mangelt (vgl. zum Ganzen BGE 117 IV 58 E. 2c). 4. Da das Verhalten des Beschuldigten durch den Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen gerechtfertigt war, ist er demnach vom Vorwurf des mehrfachen Vergehens gegen das Waffengesetz im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a aWG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 lit. a, Art. 27 und Art. 28 aWG sowie Art. 7 Abs. 1 aWG und Art. 9 Abs. 1 lit. a aWV freizusprechen. IV. Herausgabe Der Beschuldigte beantragt die Herausgabe zweier Mobiltelefone (Nokia schwarz und Samsung schwarz), welche angeblich sichergestellt worden seien (Urk. 49 S. 2). Dies lässt sich den Akten jedoch nicht entnehmen und ist auch nicht Gegenstand des vorinstanzlichen Urteils, weshalb auf den Antrag nicht einzutreten ist. V. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Die erstinstanzliche Kostenaufstellung (Ziff. 4) ist zu bestätigen. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte obsiegt vollumfänglich, die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens beider Instanzen sind somit auf die Gerichtskasse zu nehmen. 2. Ausgangsgemäss ist dem Beschuldigten sodann eine Prozessentschädigung für das Berufungsverfahren zuzusprechen. Diese ist mit separatem Beschluss festzusetzen. 3. Der Beschuldigte verbrachte 140 Tage in Untersuchungshaft. Für diese Zeit hat der Beschuldigte Anspruch auf Entschädigung und Genugtuung, was von Amtes wegen zu prüfen ist (Art. 431 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 und Art. 429 Abs. 2 StPO). Dabei sind die allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze gemäss Art. 41 ff. OR zu
- 12 berücksichtigen (Wehrenberg/Bernhard, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung, Basel 2011, N 9 zu Art. 431). 3.1 Der Beschuldigte macht einen Verdienstausfall inklusive Sozialbeiträge etc. von insgesamt Fr. 31'697.85 geltend. Bei den Akten liegen seine Lohnabrechnungen für die Zeitspanne von Januar 2009 bis Dezember 2010 vor (Urk. 29/1-2). Der Beschuldigte wurde am 10. März 2009 verhaftet. Aufgrund der gerechtfertigten Inhaftierung von 60 Tagen steht ihm ab dem 10. Mai 2009 ein Entschädigungsanspruch zu. Dabei ist zunächst von einem Einkommen von rund Fr. 5'280.– auszugehen (Bruttolohn: Fr. 5'038.– abzüglich Versicherungsbeiträge von AHV/ALV/Suva/KTG, zuzüglich Anteil 13. Monatslohn und 7,7% Ferienanteil). Zudem hat der Beschuldigte Anspruch auf die BVG-Prämie von ca. Fr. 155.–. Diese und auch die Kinderzulagen von Fr. 400.– sind somit hinzuzurechnen. Aufgrund von geleisteten Überstunden im Folgejahr kann nicht daraus geschlossen werden, dass diese auch im Jahr 2009 geleistet worden wären. Diese sind nicht zu berücksichtigen. Schliesslich resultiert ein relevantes Einkommen von rund Fr. 5'835.–. Den entgangenen Einnahmen sind die mit der Inhaftierung verbundenen Einsparungen, beispielsweise für Kost oder Logis, gegenüberzustellen (Heierli/Schnyder, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar Obligationenrecht I, 5. Auflage, Basel 2011, N 7 zu Art. 42; Wehrenberg/Bernhard, a.a.O., N 25 zu Art. 429). Dafür ist ein geschätzter Betrag von rund Fr. 1'000.– abzuziehen. Dem Beschuldigten ist somit für den Verdienstausfall bezogen auf die 80 Tage Überhaft eine Entschädigung von Fr. Fr. 22'600.– zuzüglich 5% Zins seit 19. Mai 2009 (mittleres Datum des schädigenden Ereignisses, vgl. BGE 129 IV 149, E. 4, S. 152 ff.) zuzusprechen. 3.2 Die Festlegung der Höhe der Genugtuung beruht auf richterlichem Ermessen, wobei sich die Höhe der Genugtuungssumme für die im Zusammenhang mit der Haft erlittene Unbill naturgemäss nicht errechnen, sondern lediglich abschätzen lässt (Hauser/Schweri/Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, N 8a zu § 109). Das Bundesgericht erachtet bei kürzeren Freiheitsentzügen in der Regel eine Genugtuung von Fr. 200.– pro Tag als angemessen,
- 13 sofern nicht aussergewöhnliche Umstände vorliegen, die eine höhere oder geringere Entschädigung zu rechtfertigen vermögen. Bei längerer Untersuchungshaft von mehreren Monaten Dauer ist der Tagessatz grundsätzlich zu senken, da die erste Haftzeit besonders erschwerend ins Gewicht fällt (vgl. Bundesgerichtsentscheid vom 31. Januar 2011, 6B_574/2010, E. 2.3 mit Hinweisen). Der Beschuldigte wurde am 10. März 2009 festgenommen (Urk. 14/1) und befand sich bis zu seiner Entlassung am 29. Juli 2009 (Urk. 14/15), mithin während rund viereinhalb Monaten in Untersuchungshaft. Angesichts der mehrmonatigen Haftdauer ist die Höhe des Tagessatzes nach der oben dargelegten Rechtsprechung zu senken. Zu berücksichtigen ist, dass der Beschuldigte während seiner Inhaftierung Vater wurde. Seine zweite Tochter, …, wurde am 3. April 2009 geboren. Darüber hinaus ist jedoch nicht ersichtlich, inwiefern der Beschuldigte – abgesehen von der üblichen Belastung durch die Inhaftierung – in seiner Persönlichkeit besonders stark betroffen gewesen sein könnte. Auch das dem Beschuldigten vorgeworfene Verhalten wiegt nicht derart schwer, dass es besonders belastende Begleiterscheinungen der Haft begründen und eine Erhöhung der Genugtuung rechtfertigen würde (vgl. Bundesgerichtsentscheid vom 31. Januar 2011, 6B_574/2010, E. 2.5 mit Hinweisen). Vorliegend erscheint somit eine Genugtuung von Fr. 18'000.– zuzüglich 5% Zins seit 19. Mai 2009 für die erlittene Untersuchungshaft von 140 Tagen als angemessen. 3.3 Im Mehrbetrag sind die Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche abzuweisen.
Es wird beschlossen: 1. Vom Rückzug der Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich wird Vormerk genommen.
- 14 - 2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit dem nachfolgenden Erkenntnis.
Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist des mehrfachen Vergehens gegen das Waffengesetz im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a aWG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 lit. a, Art. 27 und Art. 28 aWG sowie Art. 7 Abs. 1 aWG und Art. 9 Abs. 1 lit. a aWV nicht schuldig und wird freigesprochen. 2. Auf den Antrag des Beschuldigten auf Herausgabe zweier Mobiltelefone wird nicht eingetreten. 3. Die erstinstanzliche Kostenaufstellung (Ziff. 4) wird bestätigt. 4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. 5. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens beider Instanzen werden auf die Gerichtskasse genommen. 6. Über die Höhe der Prozessentschädigung für den Beschuldigten wird mit späterem separatem Beschluss entschieden. 7. Dem Beschuldigten werden Fr. 22'600.–, zuzüglich 5 % Zins seit 19. Mai 2009, als Schadenersatz und Fr. 18'000.–, zuzüglich 5 % Zins seit 19. Mai 2009, als Genugtuung aus der Gerichtskasse zugesprochen. Die weitergehenden Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche des Beschuldigten werden abgewiesen. 8. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Angeklagten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich
- 15 sowie in vollständiger Ausfertigung an − die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Angeklagten − die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich − das Bundesamt für Polizei, Hauptabteilung Dienste, Zentralstelle Waffen … [Adresse] und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich, … [Adresse] − die Koordinationsstelle VOSTRA zur Entfernung der Daten gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. d VOSTRA − die Kantonspolizei Zürich, KIA-ZA, mit separatem Schreiben (§ 34a POG). 9. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes.
- 16 - Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Zürich, 2. November 2012
Der Präsident:
Oberrichter lic. iur. Spiess
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. Aardoom
Urteil vom 2. November 2012 Anklage: Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte ist schuldig 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu Fr. 40.–, wovon 140 Tagessätze als durch Haft geleistet gelten,. 3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. 4. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf: Wird auf eine schriftliche Begründung des Urteils verzichtet, so reduziert sich die Gerichtsgebühr um einen Drittel. 5. Die Kosten, ausgenommen derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Staatskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. Berufungsanträge: 1. Es sei auf die Anklage nicht einzutreten. 2. Eventualiter sei der Beschuldigte freizusprechen. 3. Dem Beschuldigten sei für die zu Unrecht erlittene Haft von 140 Tagen eine Entschädigung von Fr. 31'697.85 und eine Genugtuung von Fr. 28'000.– zuzusprechen. 4. Die Kosten der Untersuchung und der Gerichtsverfahren seien inklusive der Kosten der amtlichen Verteidigung auf die Staatskasse zu nehmen. 5. Es seien dem Beschuldigten die sichergestellten beiden Handys Nokia (schwarz) und Samsung (schwarz) herauszugeben. Erwägungen: I. Prozessuales 1. Gegen das eingangs im Dispositiv wiedergegebene Urteil des Einzelgerichtes in Strafsachen des Bezirkes Uster vom 12. Dezember 2011 liess der Beschuldigte mit Eingabe vom 19. Dezember 2011 rechtzeitig Berufung anmelden (Urk. 31). Das begründete Urte... 2. Mit Präsidialverfügung vom 18. Juni 2012 wurde den Parteien Frist angesetzt, um Anschlussberufung zu erklären oder ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen (Urk. 40). In der Folge erklärte die Staatsanwaltschaft Anschlussberufung, welche s... 3. Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung liessen die Parteien die eingangs erwähnten Anträge stellen. 4. Die Verteidigung rügt, das Anklageprinzip sei verletzt. Diesbezüglich würde die umschriebene Zeitdauer den Anforderungen nicht genügen wie auch die Umschreibung, es habe sich um vier nicht näher bekannte Pistolen gehandelt und dass der Beschuldigte... Die Vorinstanz hat sich bereits mit den Vorbringen der Verteidigung befasst; sie erachtete das Anklageprinzip nicht als verletzt. Auf ihre theoretischen Ausführungen sowie die zutreffende Würdigung kann verwiesen werden (Urk. 37 S. 4 f.). Zusammenfass... II. Sachverhalt 1. Dem Beschuldigten wird wie erwähnt vorgeworfen, in einem nicht mehr genau eruierbaren zeitlichen Rahmen im Jahr 2008 insgesamt vier nicht näher bekannte Pistolen besessen und in einem unbekannten Versteck in der Garage an seinem Wohnort gelagert zu... 2. Die Anklage beruht im Wesentlichen auf den Aussagen des Polizeibeamten B._____ als Zeugen. Die Vorinstanz hat die relevanten Aussagen des Beschuldigten sowie des Zeugen B._____ umfassend dargestellt, weshalb zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen ... 3. Das Verfahren gegen den Beschuldigten wegen Vergehen gegen das Waffengesetz wurde eröffnet, da dieser dem Polizisten B._____ nach einer Einvernahme im Rahmen der Untersuchung des Tötungsdelikts zum Nachteil von †C._____ den obgenannten Sachverhalt ... 3.1 Die Verteidigung moniert zunächst, dass etwas mit der Aktennotiz nicht stimmen würde, da diese einen halben Monat rückdatiert worden sei (Prot. I S. 8). Tatsächlich steht zuoberst auf der Aktennotiz, diese stamme vom 30. März 2009, wobei weiter un... 3.2 Weiter ist gemäss Auffassung der Verteidigung weder die Aktennotiz noch die Zeugeneinvernahme B._____ zu berücksichtigen, da es nicht angehen könne, dass unmittelbar nach der polizeilichen Befragung des Beschuldigten, wenn der Verteidiger nicht me... 3.3 Zur Würdigung der Aussagen kann vollumfänglich auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 37 S. 12-14). Hervorzuheben ist, dass der Zeuge B._____ detailreich darlegte, was der Beschuldigte ihm auf dem Rückweg von der E... 3.4 Das Aussageverhalten des Beschuldigten wurde von der Vorinstanz zutreffend analysiert. So leugnete er zunächst pauschal, B._____ etwas zu solchen Waffen gesagt zu haben (Urk. 3/10 S. 3 ff. ; Urk. 3/12 S. 13), gab jedoch später zu, er hätte viellei... 3.5 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass keine erheblichen Zweifel daran bestehen, dass der Beschuldigte dem Polizisten B._____ gegenüber die Äusserungen, welche der Anklageschrift zugrunde liegen, getätigt hat. Aufgrund der Details und des Au... 3.6 Anzufügen bleibt, dass die staatsanwaltschaftliche Einvernahme der Auskunftsperson E._____ vom 17. Juni 2009 (Urk. 7/1) nicht verwertet werden kann, da diese Aussage im Rahmen der Untersuchung gegen D._____ erfolgte und auch nur dessen Teilnahmere... III. Rechtliche Würdigung 1. Die Vorinstanz hat zutreffend ausgeführt, dass unter dem bis zum 11. Dezember 2008 geltenden Waffengesetz bzw. der dazugehörigen Waffenverordnung der Besitz von Waffen nicht strafbar war. Sie hielt fest, dass aufgrund des erstellten Zeitrahmens des... 2. Bezüglich der objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale des unerlaubten Tragens von Waffen ist vollumfänglich auf die Ausführungen der Vorinstanz zu verweisen (Urk. 37 S. 15). Da sie zu Gunsten des Beschuldigten davon ausging, dass dieser den... 3. Die Verteidigung macht den übergesetzlichen Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen geltend. Der Beschuldigte habe die Pistolen nicht einfach herumgetragen, sondern an den See getragen, um sie dort zu versenken, also aus dem Verkeh... 3.1 Voraussetzung für den Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen ist grundsätzlich, dass zuvor der Rechtsweg mit legalen Mitteln beschritten und ausgeschöpft worden ist. Im Übrigen muss die inkriminierte Handlung ein zum Erreichen de... 3.2 Der vorliegende Fall ist vergleichbar mit einem in BGE 117 IV 58 geschilderten, in welchem eine Frau 70 g Kokain über eine kurze Distanz transportierte, um diese sodann in einen Abwasserschacht zu werfen und so unbrauchbar zu machen. Das Bundesger... Vorliegend ist dieselbe Argumentation heranzuziehen: Da das Bundesrecht keine allgemeine Pflicht zur Anzeige von strafbaren Handlungen kennt, war der Beschuldigte nicht verpflichtet, den Besitz der vier Pistolen zu melden. Zwar ist heute zugunsten des... 4. Da das Verhalten des Beschuldigten durch den Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen gerechtfertigt war, ist er demnach vom Vorwurf des mehrfachen Vergehens gegen das Waffengesetz im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a aWG in Verbindun... IV. Herausgabe V. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Die erstinstanzliche Kostenaufstellung (Ziff. 4) ist zu bestätigen. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte obsiegt vollumfänglich, die Kost... 2. Ausgangsgemäss ist dem Beschuldigten sodann eine Prozessentschädigung für das Berufungsverfahren zuzusprechen. Diese ist mit separatem Beschluss festzusetzen. 3. Der Beschuldigte verbrachte 140 Tage in Untersuchungshaft. Für diese Zeit hat der Beschuldigte Anspruch auf Entschädigung und Genugtuung, was von Amtes wegen zu prüfen ist (Art. 431 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 und Art. 429 Abs. 2 StPO). Dabei sind die all... 3.1 Der Beschuldigte macht einen Verdienstausfall inklusive Sozialbeiträge etc. von insgesamt Fr. 31'697.85 geltend. Bei den Akten liegen seine Lohnabrechnungen für die Zeitspanne von Januar 2009 bis Dezember 2010 vor (Urk. 29/1-2). Der Beschuldigte w... 3.2 Die Festlegung der Höhe der Genugtuung beruht auf richterlichem Ermessen, wobei sich die Höhe der Genugtuungssumme für die im Zusammenhang mit der Haft erlittene Unbill naturgemäss nicht errechnen, sondern lediglich abschätzen lässt (Hauser/Schwer... 3.3 Im Mehrbetrag sind die Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche abzuweisen. Es wird beschlossen: 1. Vom Rückzug der Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich wird Vormerk genommen. 2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit dem nachfolgenden Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist des mehrfachen Vergehens gegen das Waffengesetz im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a aWG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 lit. a, Art. 27 und Art. 28 aWG sowie Art. 7 Abs. 1 aWG und Art. 9 Abs. 1 lit. a aWV nicht schuldig ... 2. Auf den Antrag des Beschuldigten auf Herausgabe zweier Mobiltelefone wird nicht eingetreten. 3. Die erstinstanzliche Kostenaufstellung (Ziff. 4) wird bestätigt. 4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. 5. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens beider Instanzen werden auf die Gerichtskasse genommen. 6. Über die Höhe der Prozessentschädigung für den Beschuldigten wird mit späterem separatem Beschluss entschieden. 7. Dem Beschuldigten werden Fr. 22'600.–, zuzüglich 5 % Zins seit 19. Mai 2009, als Schadenersatz und Fr. 18'000.–, zuzüglich 5 % Zins seit 19. Mai 2009, als Genugtuung aus der Gerichtskasse zugesprochen. Die weitergehenden Schadenersatz- und Genugtuu... 8. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Angeklagten (übergeben) die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Angeklagten die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich das Bundesamt für Polizei, Hauptabteilung Dienste, Zentralstelle Waffen … [Adresse] die Vorinstanz das Migrationsamt des Kantons Zürich die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich, … [Adresse] die Koordinationsstelle VOSTRA zur Entfernung der Daten gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. d VOSTRA die Kantonspolizei Zürich, KIA-ZA, mit separatem Schreiben (§ 34a POG). 9. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden.