Zürich Obergericht Strafkammern 25.05.2012 SB120029

Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer

Geschäfts-Nr.: SB120029-O/U/rc

Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Vorsitzender, und lic. iur. Ruggli, Ersatzoberrichter lic. iur. Muheim sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. Oswald

Urteil vom 25. Mai 2012 in Sachen

Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, vertreten durch Leitenden Staatsanwalt Dr. Weder, Anklägerin, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte

sowie

A._____, Privatkläger, Berufungskläger und Anschlussberufungskläger

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____

gegen

B._____, Beschuldigter, Berufungsbeklagter und Anschlussberufungskläger

amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____

betreffend versuchte schwere Körperverletzung etc. und Widerruf Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 25. August 2011 (DG110014)

- 2 - Anklage und Nachtragsanklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II vom 21. März 2011 sowie die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft IV vom 5. April 2011 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 15 und Urk. 24 HD 32). Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte B._____ ist schuldig − der versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB, − der mehrfachen qualifizierten Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 5 i.V.m. Ziff. 2 lit. a aBetmG; − der versuchten Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB, − der Drohung im Sinne von Art. 180 Abs. 1 und Abs. 2 lit. b StGB, − der Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB, − des mehrfachen Lenkens eines Motorfahrzeuges trotz Entzug im Sinne von Art. 95 Ziff. 2 SVG in Verbindung mit Art. 10 Abs. 2 SVG, − des Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen im Sinne von Art. 292 StGB, − der mehrfachen Tätlichkeiten im Sinne von Art. 126 Abs. 1 und Abs. 2 lit. c StGB. 2. Der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 23. August 2008 für eine Geldstrafe von 20 Tagessätzen gewährte bedingte Strafvollzug wird widerrufen. 3. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 8 Jahren und Fr. 500.– Busse, wovon 414 Tage durch Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft (gerechnet bis und mit 25. August 2011) bereits erstanden sind.

- 3 - 4. Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen. 5. a) Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 8. Juli 2010 beschlagnahmte Barschaft von € 1'570.– wird eingezogen und zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet. b) Die beiden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 23. September 2010 beschlagnahmten Mobiltelefone Nokia 6300 und Apple iPhone 3 GS werden eingezogen und der Kantonspolizei Zürich zur gutscheinenden Verwendung überlassen. c) Die von der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich beschlagnahmten schriftlichen Unterlagen etc. werden eingezogen und als Beweismittel zu den Akten genommen. d) Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 25. November 2010 eingezogenen Gegenstände, namentlich ein Mobiltelefon (Marke Nokia, Typ 1680, IMEI-Nummer …) und eine SIM-Karte (Typ Lycra Mobil, Nr. …), werden eingezogen und der Kantonspolizei Zürich zur gutscheinenden Verwendung überlassen. 6. a) Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Geschädigten A._____ Fr. 300.– zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. Oktober 2010 Schadenersatz zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird das Schadenersatzbegehren auf den Weg des ordentlichen Zivilprozesses verwiesen.

Es wird festgestellt, dass der Beschuldigte gegenüber A._____ aus dem eingeklagten Ereignis vom 14. September 2010 grundsätzlich schadenersatzpflichtig ist. b) Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger A._____ eine Genugtuung von Fr. 5'000.– zuzüglich Zins zu 5 % seit 14. September 2010 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird das Genugtuungsbegehren abgewiesen.

- 4 - 7. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf: Fr. 6'000.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 7'881.75 Auslagen Vorverfahren (STA IV) Fr. 2'100.00 Kosten der Kantonspolizei Zürich (STA II) Fr. 200.00 Kosten der Kantonspolizei Zürich (STA IV) Fr. 2'314.75 Kosten unentgeltliche Geschädigtenvertretung (bereits bezahlt) Fr. 00.00 amtl. Verteidigungskosten (ausstehend) Fr. 00.00 Kosten unentgeltliche Geschädigtenvertretung (ausste-hend) Fr. 0.00 Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten. 8. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt, diejenigen der amtlichen Verteidigung indessen einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.

Die Kosten der unentgeltlichen Geschädigtenvertretung werden auf die Gerichtskasse genommen. Berufungsanträge: a) Der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich: (Urk. 58) 1. Das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 25. August 2011 sei grundsätzlich zu bestätigen, mit folgenden wesentlichen Ausnahmen: 2. Hinsichtlich des unter Anklageziffer I eingeklagten Sachverhalts sei der Beschuldigte nicht der versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB, sondern der versuchten vorsätzlichen Tötung im Sine von Art. 111 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen;

- 5 - 3. Der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von 13 Jahren, unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungs- und Sicherheitshaft von insgesamt 698 Tagen (bis 25.5.2012), zu bestrafen. b) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 59) Der Beschuldigte sei vom Vorwurf des mehrfachen Verbrechens gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 5 i.V.m. Ziff. 2 lit. a BetmG frei zu sprechen; der Beschuldigte sei wegen versuchter schwerer Körperverletzung im Sinne von Art. 123 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen. Im Übrigen seien die Schuldsprüche des Urteils vom 25. August 2011 des Bezirksgerichts Winterthur zu bestätigen; der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren und sechs Monaten und einer Busse von CHF 500.00 als Gesamtstrafe - unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungs-, Sicherheitshaft und der Haftdauer im vorzeitigen Strafvollzug - zu bestrafen; die Beschlagnahmungen, die Einziehungen, die Schadenersatzzahlung und die dem Geschädigten zugesprochene Genugtuung seien gemäss Urteil vom 25. August 2011 des Bezirksgerichts Winterthur zu bestätigen; die Kosten, inkl. Untersuchungskosten, seien ausgangsgemäss, einerseits für die Freisprüche - inklusiv der amtlichen Verteidigung - der Staatskasse aufzuerlegen, anderseits für die Schuldsprüche dem Beschuldigten aufzuerlegen. c) Des Privatklägers: (Urk. 52) 1. Es sei Ziff. 6 a Absatz 1 und 2 des vorinstanzlichen Urteilsdispositivs zu bestätigen.

- 6 - 2. Ziff. 6 b des vorinstanzlichen Dispositivs sei indessen abzuändern, und der Berufungskläger sei zu verpflichten, dem Geschädigten, Privatkläger und Berufungskläger, A._____, eine Genugtuungssumme von mindestens Fr. 15'000.–, nebst 5 % Zins seit dem 14. September 2010, zu bezahlen.

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Erwägungen: I. Prozessuales 1. Eröffnung des erstinstanzlichen Entscheids Das erstinstanzliche Urteil wurde dem Beschuldigten, dem amtlichen Verteidiger, dem Vertreter des Privatklägers A._____, der Geschädigten C._____ sowie dem Vertreter der Nachtragsanklage am 25. August 2011 mündlich eröffnet und sogleich im Dispositiv übergeben (Prot. I S. 17ff.). An den Vertreter der Hauptanklage wurde das Dispositiv am Folgetag versandt (Prot. I S. 22). 2. Selbständige Berufung der Staatsanwaltschaft Am 31. August 2011, und damit rechtzeitig, ging die Berufungsanmeldung der Staatsanwaltschaft am Bezirksgericht Winterthur ein (Urk. 27, Art. 399 Abs. 1 StPO). Den Empfang des begründeten Urteils quittierten die zuständigen Staatsanwaltschaften II und IV am 23. bzw. 22. Dezember 2011. Innert der zwanzigtägigen gesetzlichen Frist erreichte die Berufungserklärung Vorinstanz und Obergericht (Urk. 34 und 37, Art. 399 Abs. 3 StPO). Die Staatsanwaltschaft ficht im Schuldpunkt allein den Schuldspruch wegen versuchter schwerer Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB in Verbin-

- 7 dung mit Art. 22 Abs. 1 StGB (Dispositiv Ziff. 1, erster Spiegelstrich) an und beantragt bezüglich des dem Beschuldigten unter Ziffer I der Nachtragsanklage vorgeworfenen Sachverhalts - in Abänderung der Berufungserklärung, in welcher der Hauptantrag auf eine Verurteilung wegen versuchten Mordes lautete (Urk. 34 S. 1) - eine Verurteilung wegen versuchter vorsätzlicher Tötung im Sinne von Art. 111 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB (Urk. 58 S. 1). Als Folge davon sei eine wesentlich höhere Freiheitsstrafe auszufällen als von der Vorinstanz ausgesprochen. 3. Selbstständige Berufung des Privatklägers A._____ Am 29. August 2011, mithin fristgerecht, meldete auch der Vertreter des Privatklägers A._____ selbständige Berufung an (Urk. 28). Nach Empfang des begründeten Entscheids der Vorinstanz (21. Dezember 2011, Urk. 33) ging jedoch weder innert der gesetzlichen Frist noch danach eine Berufungserklärung beim Gericht ein. Damit ist infolge Fehlens einer Gültigkeitsvoraussetzung auf die selbständige Berufung des Privatklägers nicht einzutreten (Art. 399 Abs. 3 StPO, ZR 110/2011 S. 217; Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Zürich 2010, Hug, N 10 zu Art. 399 StPO und N 8 zu Art. 403 StPO; BSK StPO, Eugster, Basel 2011 N 2 zu Art. 403 StPO). 4. Anschlussberufung des Beschuldigten Mit Präsidialverfügung vom 1. Februar 2012 wurde dem Beschuldigten und dem Privatkläger im Sinne von Art. 400 Abs. 2 und 3 StPO sowie Art. 401 StPO mitgeteilt, dass sie innert 20 Tagen Anschlussberufung erheben könnten (Urk. 41). Davon machte der Beschuldigte, der die Verfügung am 3. Februar 2012 in Empfang nahm (Urk. 42), mit Eingabe vom 20. Februar 2001 (Poststempel: 22. Februar 2012) rechtzeitig Gebrauch (Urk. 43). Der Beschuldigte verlangt einen Freispruch vom Vorwurf der qualifizierten Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 5 BetmG in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 BetmG (Urk. 43 S. 1, Urk. 59 S. 1). Ausserdem wird eine erheblich geringere

- 8 - Freiheitsstrafe verlangt, als sie die Vorinstanz aussprach (Urk. 43 S. 2, Urk. 59 S. 1). 5. Anschlussberufung des Privatklägers A._____ Der Privatkläger A._____ bestätigte den Empfang der Präsidialverfügung vom 1. Februar 2012 am 6. Februar 2012 (Urk. 42). Mit Eingabe vom 27. Februar 2012 (Poststempel) erhob er - unter Berücksichtigung der Wochenendregelung - fristgerecht Anschlussberufung (Urk. 44). Er beantragte (wie vorerst die Staatsanwaltschaft), den Beschuldigten des versuchten Mordes im Sinne von Art. 112 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB, eventualiter der versuchten vorsätzlichen Tötung im Sinne von Art. 111 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen. Ausserdem sei der Beschuldigte zu verpflichten, dem Privatkläger eine Genugtuung von Fr. 20'000.-, nebst 5 % Zins seit dem 14. September 2010, zu bezahlen. Dies alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beschuldigten (Urk. 44 S. 2). Mit Eingabe vom 10. Mai 2012 schränkte die Privatklägerschaft die Berufung insofern ein, als sie den Schuldspruch nicht mehr anfocht und die Genugtuungsforderung auf Fr. 15'000.-, nebst 5 % Zins seit dem 14. September 2010, reduzierte (Urk. 52). 6. Feststellung der Rechtskraft Soweit von keiner Seite beanstandet, das heisst bezüglich Dispositivziffern 1 teilweise (Schuldspruch, Spiegelstriche 3 bis 8), 2 (Widerruf), 5 (Einziehungen), 6 lit. a (Schadenersatzregelung), 7 und 8 (Kostenregelung), ist das erstinstanzliche Urteil in Rechtskraft erwachsen, was mittels Beschluss festzustellen ist. 7. Beweisergänzungen Beweisergänzungsanträge wurden von keiner Partei gestellt.

- 9 - Von Seiten des Gerichts wurden ein Strafregisterauszug über D._____ sowie zwei gegen ihn ergangene Urteile beigezogen (Urk. 49, Urk. 50/2, Urk. 51/2). II. Schuldpunkt 1. Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Hauptanklage) 1.1. Anklagevorwurf Die Anklagebehörde behauptet, der Beschuldigte habe zwischen dem 1. August und dem 22. Oktober 2009 an seinem Wohnort in E._____ von D._____ einmal 500 und zweimal 250 Gramm Heroin auf Kommissionsbasis erhalten; den Kaufpreis von total Fr. 29'000.- sei er dem Lieferanten jedoch schuldig geblieben (Hauptanklage Ziffer 1). In der gleichen Zeitspanne habe er von D._____ sodann in drei Teilmengen total 4 bis 5 Kilogramm Streckmittel bezogen, um das Heroin vor dem Weiterverkauf zu strecken, davon einmal am 17. August 2009 an der F._____ bei G._____ zwischen 600 Gramm und 1 Kilogramm (Hauptanklage Ziffer 2). Dadurch habe sich der Beschuldigte des Verbrechens gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 5 in Verbindung mit Ziff. 2 lit. a BetmG schuldig gemacht. 1.2. Sachverhaltsdarstellung und -würdigung 1.2.1. Aussagen von D._____ 1.2.1.1. Einvernahmen D._____ kam in der polizeilichen Einvernahme vom 8. Januar 2010, knapp zwei Monate nach seiner Verhaftung, erstmals auf den Beschuldigten B._____ zu sprechen, der auf einem ihm vorgelegten Fotobogen abgebildet war (Urk. 3/5 S. 1ff.). Er führte aus, den Beschuldigten - der einmal im gleichen Hotel wie er gewohnt habe und dessen Freundin eine Kollegin seiner Freundin sei - als "B1._____" zu kennen. B._____ bestätigte, diesen Spitznamen zu tragen (Urk. 2/5 S. 7). Weiter bezeichnete D._____ den Beschuldigten als Kollegen, zu dem er etwa ein Mal wöchentlich Kontakt gehabt habe und den er zwei bis drei Mal auch an dessen Wohnort in H._____ besucht habe.

- 10 - In der folgenden Befragung vom gleichen Tag stellte D._____ in Abrede, B._____ Drogen geliefert zu haben (Urk. 3/6 S. 7). In einer Einvernahme vom 21. Januar 2010 sprach D._____ auf Vorhalt von Telefonprotokollen erneut vom Beschuldigten, der - so D._____ - auch "B2._____" genannt werde (Urk. 3/7 S. 19ff.). In einem vorgespielten Gespräch zwischen "I._____" (der Freundin D._____s, Urk. 3/20 S. 2) und D._____ sprechen die beiden darüber, dass "B2._____" am 25. September 2009 Ware von ihr erhalten habe, dafür aber - wie für eine frühere Lieferung - nicht bezahlt habe. D._____ verneinte in der polizeilichen Befragung, dass es sich bei der Ware um Drogen gehandelt habe. Vielmehr seien es wohl "Schmuckwaren" gewesen. "B2._____" müsse allerdings auch "Drogen verteilen", um seine Schulden abzubauen (Urk. 3/7 S. 21). In einem weiteren vorgehaltenen Telefonat von Mitte Oktober 2009 zwischen "I._____" und B._____ wirft "I._____" Letzterem vor, er habe gesagt, er werde kommen, was nicht der Fall gewesen sei. Der Beschuldigte antwortet, das sei richtig. Er habe in diesem "Dingsda" etwas mehr hinein getan. Darauf habe niemand "Dingsda" gemacht. Es liege einfach da. Er müsse schauen. Er habe das "Dingsda" noch niemandem gemacht. Auf die Frage, ob B._____ hier Drogen gestreckt habe, erklärte D._____, er wisse es nicht. Soviel er wisse, sei der Beschuldigte aber ein Strassendealer, der ziemlich viel Geld schulde (S. 30). Bei ihm (D._____) habe der Beschuldigte aber keine Schulden wegen Drogen, sondern nur "privat" oder wegen Schmuck (S. 29f.). Am Ende der Befragung betonte D._____ noch einmal, keinen direkten Kontakt betreffend Drogen mit dem Beschuldigten gehabt zu haben. Der Beschuldigte habe nicht mit ihm gearbeitet, sondern "direkt mit diesen Leuten", um seine Schulden abzubauen (Urk. 3/7 S. 32). D._____ habe nur Bürgschaft für ihn geleistet. Da der Beschuldigte dann manchmal das Geld nicht gebracht habe, hätten sie bei D._____, der freilich selbst verschuldet gewesen sei, Druck gemacht. In der polizeilichen Einvernahme vom 22. Januar 2012 wurde D._____ unter anderem ein Telefongespräch vom 31. Juli 2009 20:24 Uhr mit dem Beschuldigten vorgespielt, in dem B._____ D._____ ersucht, "eine Dingsda" mitzubringen, ein Kollege warte ab (Urk. 3/8 S. 3). Auf den Vorhalt des Einvernehmenden, das töne

- 11 so, als ob der Beschuldigte zu D._____ sage, er solle noch Heroin mitbringen, ein Kollege warte darauf, antwortete D._____ mit: "Nein, aber sicher nicht mit Heroin. Also B1._____ hat getönt, als ob er konsumiert und Paranoia hat. Ich war höchstens drei Mal bei ihm". Daraufhin wurde D._____ ein Telefonat vom Folgetag, dem 1. August 2009 14:25 Uhr, zu Ohren gebracht, in dem der Beschuldigte D._____ bittet, ihm "einen Kollegen" zu bringen, es sei eilig, jemand werde kommen. D._____ fragt am Telefon zurück, ob ein "Kollege" reiche, was der Beschuldigte bejaht. D._____ meint dann: "In Ordnung, also nur ein Kollege ja, nicht von dem anderen ...", worauf der Beschuldigte antwortet: "He, he, das reicht aus". D._____ gab hierzu zunächst zu Protokoll, es sei tatsächlich von Kollegen gesprochen worden, stellte dann aber nachdem der Befragende Zweifel daran angemeldet und erklärt hatte, bei solchen Bezeichnungen handle es sich seines Erachtens um Betäubungsmittel - die Frage in den Raum, ob es sich nicht auch um eine Pistole gehandelt haben könne (Urk. 3/8 S. 4). Er habe ihm aber keine Pistole gebracht, nichts gemacht, nur für den Beschuldigten gebürgt. Nun wurde ein Anruf D._____s an den Beschuldigten, der keine zwanzig Minuten später erfolgte, vorgespielt. Darin ersucht D._____ darum, der Beschuldigte solle ihm doch bis … entgegenkommen. Dieser antwortet, die Person, auf die er warte, werde "jetzt kommen" und bittet darum, man solle es doch diesmal so machen, nächstes Mal könne der Beschuldigte kommen, worauf D._____ zustimmt und sich noch einmal vergewissert: "Du hast doch gesagt 'Nur einen Kollegen', ja?", was der Beschuldigte bestätigt. Auf den weiteren Vorhalt, dass D._____ dem Beschuldigten rund eine Stunde später per SMS und mittels eines Anrufs signalisierte, angekommen zu sein, worauf der Beschuldigte zur Antwort gab, "sie" seien "hier", kam D._____ auf die Pistolen-Geschichte zurück und erklärte, dem Beschuldigten einmal eine Gaspistole gebracht zu haben, doch wisse er nicht, ob das an diesem Tag gewesen sei (Urk. 3/8 S. 5). Die nachfolgende direkte Frage des Einvernehmenden, ob er an diesem Tag dem Beschuldigten Drogen gebracht habe, beantwortete D._____ mit "Ich kann mich wirklich nicht erinnern. Ich habe einmal auch eine Gaspistole gebracht". Nachhakend wies der Polizeibeamte

- 12 - D._____ darauf hin, dass er folglich die Frage nicht (generell) verneine, denn wenn er dem Beschuldigten nie Drogen gegeben hätte, könnte er dies auch für diesen Tag ausschliessen. Herumdrucksend erklärte D._____ nun, er habe schon gesagt, dass der Beschuldigte viele Schulden gehabt habe und diese habe abzahlen müssen. D._____ habe ihm helfen wollen. Am Schluss habe er (D._____) auch Verlust gemacht. D._____ habe genau gewusst, dass das, was er (D._____) gemacht habe, nicht normal gewesen sei. Er habe auch im April schon Drohungen erhalten. Der Befragende (P) machte D._____ (D) nun darauf aufmerksam, das er mit diesen Ausführungen die Frage nicht beantwortet habe, worauf sich folgender Dialog entspann (Urk. 3/8 S. 6): P: "Haben Sie B1._____ im Jahr 2009 Drogen übergeben/gebracht?". D: "Ja, habe ich". P: "Wann ungefähr?" D: "Im Herbst." P: "Was haben Sie gebracht?" D: "Was kann ich bringen? (lacht) Sicher nicht Marihuana. Damit kann er seine Schulden nicht bezahlen. Er hat auch viele Gläubiger". P: "Also Heroin?" D: "Sugar, nicht Heroin." P: "Wieviel gebracht?" D: "Ich glaube, zwei Mal 500 Gramm." P: "Also total 1 Kilogramm?" D: "Ich bin nicht mehr sicher, beim ersten Mal waren es nicht 500 Gramm ... Man wollte zuerst testen, ob er zuverlässig sei". Weiter gab D._____ an, von den Lieferanten, die er nicht nennen wolle, nichts für diese Drogenübergaben erhalten zu haben. Den Sack habe er jeweils gar nicht gesehen. Er habe immer eine Tasche mit dem Heroin darin erhalten (S. 7). Er habe aber gewusst, dass es sich um Heroin gehandelt habe. Die Lieferungen seien im Abstand von ca. zwei Wochen zur Wohnung des Beschuldigten erfolgt (S. 7f.). Er glaube, das erste und das zweite Mal seien die Zahlungen noch erfolgt - erst später habe der Beschuldigte Probleme gemacht, wonach er eine "Bezugsper-

- 13 son" erhalten habe, die er dann "verarscht" habe (Urk. 3/8 S. 7f.). Die weiteren Heroinübergaben seien nicht über D._____ gelaufen, nur das Geld, aber davon habe der Beschuldigte "auch nicht so viel gegeben". Im Übrigen glaube er, dass es am 1. August 2009 nicht um den Stoff gegangen sei, sondern er die Pistole erhalten habe. Am Ende der Einvernahme bestätigte D._____ auf den zusammenfassenden Vorhalt hin, im Herbst 2009 zwei Mal im Auftrag seiner Lieferanten Heroin zum Beschuldigten transportiert zu haben, und zwar geschätzt ein Mal ca. 250 Gramm und ein Mal ca. 500 Gramm, total also 750 Gramm (Urk. 3/8 S. 10f.). Er wiederholte, damit nichts verdient zu haben. Auf Vorhalt weiterer Telefongespräche mit dem Beschuldigten in einer weiteren Befragung vom 22. Januar 2010 erklärte D._____, dabei sei es um ein Darlehen für D._____ von einem Dritten und Marihuanalieferungen an den Befragten gegangen (Urk. 3/9 S. 1ff.). In einer Befragung vom 3. Februar 2010 wurde D._____ zu Gesprächen mit dem Beschuldigten vom 17. August 2009 befragt. Dabei ging es um ein Treffen auf einem Parkplatz bei G._____, wo der Beschuldigte einen Sack aus dem Kofferraum des Autos von D._____ genommen habe. Nachdem er bei der Ware anfänglich von einer Waage sprach, führte D._____ in der Folge aus, es falle ihm nun wieder ein, dass es sich um schätzungsweise 600 bis 1000 Streckmittel gehandelt haben dürfte, das D._____ von einem Kollegen erhalten gehabt habe (Urk. 3/10 S. 1ff.). Bei einem vorgängigen Treffen mit dem Beschuldigten am gleichen Tag sei es um eine Marihuanaübergabe an D._____ gegangen, das dem Beschuldigten von einem Dritten (…) übergeben worden sei. Vielleicht habe der Beschuldigte ihm aber auch Geld gegeben, damit er für ihn Schulden habe bezahlen können (S. 4). Weiter erklärte D._____ auf Frage, dem Beschuldigten im August/September 2009 in G._____ und J._____ sicher noch ein oder zwei Mal Streckmittel übergeben zu haben, davon einmal soviel, wie die Tasche des Rechtsanwalts wiege (eine Wägung ergab 2.8 Kilogramm), das andere Mal ein halbes oder ein ganzes Kilogramm (Urk. 3/10 S. 5).

- 14 - In einer weiteren Einvernahme vom 3. Februar 2010 sagte D._____ aus, ca. Anfang September 2007 in die Abhängigkeit von Drogenhändlern geraten zu sein, indem er einen Kredit aufgenommen habe. Im Sommer 2009, schätzungsweise gegen Ende Juli 2009, hätten diese Leute angefangen, Druck zu machen, dass D._____ Drogen verkaufe und transportiere (Urk. 3/12). Anlässlich einer Einvernahme vom 10. Februar 2010 wurde D._____ zu einem Gespräch befragt, das er mit dem Beschuldigten am 12. November 2009 geführt hatte. Auf die Frage, was er damals vom Beschuldigten gewollt habe, antwortete D._____, dass es darum gegangen sei, dass er für den Beschuldigten eine Bürgschaft gemacht habe und "die Leute" nun das Geld hätten haben wollen. Er habe den Beschuldigten darauf hingewiesen, dass diese Leute gefährlich seien (Urk. 3/15 S. 4). Ebenfalls am 10. Februar 2010 erklärte D._____ auf Vorhalt eines Telefonats mit dem Beschuldigten vom 12. August 2009 17:33 Uhr, bei dem der Erstere unter anderem ohne nähere Bezeichnung erklärt, man solle so viel abschneiden und es zwischen dem Brot einfüllen bzw. wenn man 50 Gramm Fleisch einfülle und dazu 50 Gramm hinein tue, werde es einwandfrei, es gehe hier nicht darum, wie man Drogen mischen müsse, sondern darum, dass der Beschuldigte Gras zum Rauchen besorgen solle (Urk. 3/16 S. 1). Zu einem weiteren Gespräch zwischen den beiden, das am 24. August 2009 12:46 startete, und bei dem es darum geht, dass "das Auto" allseits "schief" sei, worauf D._____ unter Berufung darauf, dass er doch wisse, was er selber gemacht habe, ausführt, dass "auf jeden einzeln" 150 Franken noch dazugetan werden könne, meinte D._____, es gehe um den möglichen zu erzielenden Preis für vom Beschuldigten verkauftes Viagra. Bei drei SMS vom gleichen Tag und einem Telefongespräch vom Folgetag, wo Waschmittel bzw. Waschpulver das Thema war, soll es dagegen um Streckmittel gegangen sein, von dem der Beschuldigte schliesslich zu wenig gehabt habe (Urk. 3/16 S. 2f.). In der polizeilichen Schlusseinvernahme vom 10. Februar 2010 bestätigte D._____, am 17. August 2009 auf einem Parkplatz bei G._____ dem Beschuldigten schätzungsweise 600 bis 1000 Gramm Streckmittel zum Mischen mit Heroin

- 15 übergeben zu haben und im weiteren Verlauf des Sommers in G._____ und J._____ noch je einmal ein halbes bis ein ganzes Kilo sowie ca. drei Kilo Streckmittel zu diesem Zweck geliefert zu haben (Urk. 3/17 S. 2). Als richtig bezeichnete er sodann den Vorhalt, dem Beschuldigten vor dem 1. August 2009 zwei Mal Heroin überbracht zu haben, nämlich ein Mal ca. 500 Gramm und ein Mal geschätzte 250 Gramm. Einen finanziellen Vorteil habe D._____ daraus nicht erzielt. Am 26. Februar 2010 wurde D._____ durch die Staatsanwaltschaft einvernommen (Urk. 3/18). Er führte aus, mit der Lieferung von Drogen habe er bei den Lieferanten, die er aus Gründen der Sicherheit seiner Familie und seiner selbst nicht näher bezeichnen könne und bei denen er 2007 einen Kredit von Fr. 30'000.- mit 20 % Zinsen aufgenommen gehabt habe, seine hohen Schulden abbauen können (S. 2 und 6 und 9). Anfangs habe er 500 Gramm Heroin für "Spesen" und seinen "Aufwand" bzw. als "Vorschuss" erhalten. Er habe Klienten gewinnen und sie von sich abhängig machen müssen. So habe er auch den Beschuldigten als Kunden "gefunden", für den er dann habe bürgen müssen. Für dem Beschuldigten gelieferte 500 Gramm hätte er 15'000 Franken abliefern müssen, doch habe er weder das noch das Geld, das er ihm "dazu versprochen" gehabt habe, bezahlt, weil der Beschuldigte selbst den Kaufpreis von dessen Abnehmer nicht erhalten habe (Urk. 3/18 S. 2). Weitere 250 Gramm habe er (D._____) ihm geliefert, damit der Beschuldigte es hätte strecken können und so alles miteinander hätte bezahlen können; er habe die Lieferanten davon überzeugen können, dass sie ihm noch einmal eine letzte Chance gäben (S. 2, 3 und 4). Zum Zeitpunkt der Lieferungen verwies D._____ auf die Akten. Es sei "so gegen Herbst" gewesen (S. 3). Einmal habe D._____ ihm die Drogen nach Hause gebracht, einmal habe er sie geholt (S. 4). Darauf hingewiesen, dass er (D._____) ausgesagt gehabt habe, er habe jeweils Halbkilo-Mengen erhalten, und gefragt, wo das letzte Viertelkilo hingegangen sei, ergänzte er, der Beschuldigte habe die ersten 250 Gramm bezahlt, wobei er seiner Erinnerung nach 7'000 Franken abgeliefert habe (S. 3). Danach habe er ihm das letzte Viertelkilo geliefert, das der Beschuldigte dann aber wieder nicht habe bezahlen können (S. 3). Die Streckmittellieferung vom 17. August 2009 habe er

- 16 vorgenommen, weil der Beschuldigte (der über keinen Führerausweis verfügt habe, Urk. 3/21 S. 4) es beim Lieferanten nicht selbst habe holen können. Ob die beiden anderen vorher oder nachher erfolgt seien, wisse er nicht mehr. Auch an das Datum der Heroingeschäfte vermöge er sich nicht zu erinnern (S. 4). Alsdann führte er aus, von "diesen Leuten" (seinen Lieferanten bzw. Gläubigern) immer wieder bedroht worden zu sein, wenn der Beschuldigte das Geld nicht gebracht habe. Am 9. Juli 2010 erklärte D._____ in einer polizeilichen Befragung, seine Angaben zu den Betäubungsmittelübergaben an den Beschuldigen entsprächen vollumfänglich der Wahrheit (Urk. 3/21 S. 1). Es gebe diesbezüglich auch Beweise in Form von Telefongesprächen und einer Beobachtung. Er glaube, B._____ drei Mal, ein Mal 500 und zwei Mal 250 Gramm Heroin übergeben zu haben, insgesamt also ein Kilogramm (S. 1f.). Ein Mal habe er den Beschuldigten an der F._____-Strasse in Richtung G._____ auf einem Parkplatz beliefert, wobei er "es" selber genommen habe, zweimal habe er es ihm - so glaube er - nach Hause geliefert. Unmittelbar danach korrigierte er, "das bei G._____" sei Streckmittel gewesen, glaube er (S. 2, vgl. auch S. 3 und 4). Er hätte sich, wenn es etwas Wertvolles gewesen wäre, nicht mit offenem Kofferraum so weit vom Auto entfernt, wie er es getan habe (S. 4). Dass es Nahrungsmittel gewesen seien, glaube er hingegen nicht (S. 4). Heroin habe er ihm (mithin) immer nach Hause geliefert. Insgesamt habe er zwei oder drei Mal Streckmittel gebracht, wobei er sich nicht mehr genau zu erinnern vermöge, wo er es übergeben habe. Auch die Menge habe er nicht mehr im Gedächtnis. Weiter liess er durchscheinen, dass K._____ ein nicht zahlender Heroin-Abnehmer des Beschuldigten gewesen sei (S. 6f.). Am 14. Juli 2010 führte die Anklagebehörde eine Konfrontationseinvernahme zwischen dem Beschuldigten und D._____ durch (Urk. 3/22 = Urk. 2/9). D._____ gab an, den Beschuldigten seit 3 ½ Jahren zu kennen und mit ihm eine kollegiale oder freundschaftliche Beziehung ohne Streit und sonstige Unstimmigkeiten gehabt zu haben (S. 2 und 5). Auch heute sei die Beziehung gut. Schulden habe der Beschuldigte bei ihm insofern, als er ihm 250 Gramm Heroin im Wert von Fr. 6'500.bis Fr. 7'000.- nicht bezahlt habe. Weiter räumte D._____ ein, dass vor ca. zehn

- 17 - Jahren ein Verfahren wegen einer Falschaussage gegen ihn geführt worden sei (S. 2). Alsdann führte er aus, bei den mit dem Beschuldigten getätigten Heroingeschäften sei es um rund ein Kilogramm gegangen. Er glaube, das - von ihm selbst nicht gestreckte - Heroin an seinen Wohnort geliefert zu haben (S. 2 und 3). Die Lieferungen seien innerhalb etwa eines Monats von Ende Juli bis Ende August erfolgt (S. 4). An den vereinbarten Preis vermöge er sich nicht mehr so genau zu erinnern, doch glaube er, es habe sich um ca. Fr. 30'000.- gehandelt. Die letzte Lieferung - für so Fr. 6'000.- bis Fr. 6'500.- - habe er wie gesagt nicht bezahlen können (S. 3). Ferner habe er etwa zwei bis drei Mal Streckmittel geliefert, wobei er nicht mehr wisse, welche Menge (es könnten 1 oder 1 ½ Kilo sein). Das Kilo habe, so glaube er, 500 Franken gekostet. In einer weiteren Befragung vom 14. Juli 2010 gab D._____ an, dass der Beschuldigte K._____ beliefert und dafür nicht bezahlt worden sei (Urk. 3/23). Das ergebe sich auch aus der Telefonkontrolle. Anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Schlusseinvernahme vom 22. Juli 2010 (Urk. 3/24) anerkannte D._____ auf Vorhalt unter anderem den Sachverhalt, der nun Gegenstand der vorliegenden, den Beschuldigten betreffenden Anklage bildet. 1.2.1.2. Würdigung der Aussagen 1.2.1.2.1. Allgemeine Glaubwürdigkeit D._____s Was die allgemeine Glaubwürdigkeit D._____s betrifft, so gab die Belastungsperson zu, vor rund zehn Jahren in ein Verfahren wegen Falschaussage verwickelt gewesen zu sein. Tatsächlich wurde er am 30. November 2000 durch das Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden wegen falschen Zeugnisses verurteilt (Urk. 50/2 S. 8, vgl. ferner S. 24). Das schmälert seine allgemeine Glaubwürdigkeit und ruft nach einer besonders kritischen Prüfung seiner im vorliegenden Verfahren deponierten Aussagen. Verfehlt wäre es jedoch, bereits aus jener in einem völlig anderen Zusammenhang erfolgten Falschaussage ohne Weiteres zu schliessen, die den Beschuldigten belastenden Depositionen D._____s würden nicht der

- 18 - Wahrheit entsprechen. Genauso, wie eine Person, die noch nie einer Falschaussage überführt wurde, lügen kann, kann jemand, der erstelltermassen unter Strafdrohung tatsachenwidrig ausgesagt hat, später wahrheitsgemäss Auskunft geben. Das Bundesgericht hat in BGE 133 I 33 E. 4.3 denn auch festgehalten: "Hat ... die Strafjustiz früher bei der Würdigung von Aussagen Gewicht auf die allgemeine Glaubwürdigkeit eines Befragten im Sinne einer dauerhaften personalen Eigenschaft gelegt, so kommt diesem Gesichtspunkt nach neueren Erkenntnissen kaum mehr relevante Bedeutung zu (Bender/Nack, Tatsachenfeststellung vor Gericht, Bd. I, Glaubwürdigkeits- und Beweislehre, 2. Aufl., München 1995, S. 69 ff.)". 1.2.1.2.2. Spezielle Glaubwürdigkeit der Belastungsperson Wesentlicher ist die spezielle, fallbezogene Glaubwürdigkeit, die eine konkrete Verbindung zu den zu würdigenden Vorbringen hat. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass sich D._____ mit seinen Depositionen, auf denen die Anklage gegen den Beschuldigten weit gehend basiert, überaus stark selbst belastet hat, was ein "Wahrheitszeichen der Motivation" darstellt (Bender/Nack, a.a.O., S. 81). Seine Zugabe im eigenen Verfahren, dem Beschuldigten insgesamt rund ein Kilogramm Heroingemisch (sowie zusätzlich vier bis fünf Kilo Streckmittel) geliefert zu haben, beschlägt denn auch mengenmässig rund die Hälfte des gesamten D._____ schliesslich von der Staatsanwaltschaft zur Last gelegten Betäubungsmittelhandels. Basierend auf dieser Anklage wurde D._____ am 27. Oktober 2010 vom Bezirksgericht Winterthur wegen mehrfachen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz und zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 40 Monaten verurteilt (Urk. 51/2). Dieses Urteil ist rechtskräftig. Derart zum eigenen Nachteil belastet er sich kaum selbst, um Rache dafür zu üben, - dass der Beschuldigte die Freundin D._____s nicht bei sich übernachten liess oder - dass er diesem kein (von der Freundin bzw. dem Onkel verlangtes) Darlehen in der Höhe von 8'000 bis 10'000 Franken zur Tilgung von Schulden bzw. für den

- 19 - Unterhalt der Familie gewährte, oder - dass er eifersüchtig darauf war, dass der Beschuldigte von den Drogen weg kam, wie es der Beschuldigte in der Untersuchung (sogar alles in der gleichen Befragung) behauptete (Urk. 2/3 S. 3, Urk. 2/5 S. 13f. und 33). Ein anderer Grund für die vom Beschuldigten behauptete feindselige und verleumderische Haltung D._____s, aus der dessen Belastungen entsprungen sein sollen, wurde weder vom Beschuldigten dargetan, noch ergibt sich ein solcher aus den Akten. Im Gegenteil erklärte der Beschuldigte in der ersten Befragung, "keine Probleme" mit D._____ zu haben (Urk. 2/1 S. 5). Anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahmen vom 20. Mai 2010 und vom 14. Juli 2010 führte er sodann aus, selbst nicht zu wissen, weshalb ihn D._____ zu Unrecht belasten sollte (Urk. 2/3 S. 2, Urk. 2/10 S. 2). Und in der Konfrontationseinvernahme mit D._____ gab er klipp und klar zu Protokoll, die Belastungsperson und er hätten "nie Unstimmigkeiten" gehabt (Urk. 3/22 S. 2). Auch anlässlich der Berufungsverhandlung verneinte er, jemals einen ernsthaften Streit mit D._____ gehabt zu haben (Urk. 57 S. 8). Ein Vergeltungsverlangen D._____s, das als "Lügenzeichen der Motivation" (Bender/Nack, a.a.O., S. 77) zu werten wäre, ist mithin nicht ersichtlich. Nicht anzunehmen ist auch, dass D._____ den Beschuldigten mit dem wahren Abnehmer verwechselte oder diese durch dessen Falschbelastung zu decken versuchte. D._____ wusste in sämtlichen Befragungen genau, von wem er sprach, als er den Beschuldigten bezeichnete und belastete. Und hätte er (aus Angst oder anderen Gründen) den oder die tatsächlichen Drogenbezüger decken wollen, hätte er mit grösster Wahrscheinlichkeit schlicht deren Identität nicht preisgegeben, wie er es auch bezüglich seiner Lieferanten tat. Ebenso wenig nachvollziehbar ist die Begründung des Beschuldigten anlässlich der Berufungsverhandlung, wonach D._____ mit Drogen erwischt worden sei, und ihn belastet habe, um sich selbst zu entlasten (Urk. 57 S. 8), denn D._____ hat sich ja vorab und massgeblich gerade selbst belastet.

- 20 - Gesamthaft betrachtet ist die (spezielle) Glaubwürdigkeit D._____s entgegen dem Vorbringen der Verteidigung keineswegs als "äusserst gering" (Urk. 25/5, Urk. 59 S. 2), sondern angesichts der sehr starken Selbstbelastung und des nirgends ersichtlichen Anlasses für eine Falschbelastung des Beschuldigten aus Feindschaft, Irrtum oder Angst vielmehr als hoch einzustufen. 1.2.1.2.3. Analyse der Aussagen Was nun die Würdigung der konkreten Aussagen D._____s betrifft, so zerpflückt die Verteidigung diese akribisch und gelangt zum Schluss, "die sehr vagen und widersprüchlichen Aussagen von D._____" vermöchten - auch im Verbund mit den übrigen Akten - die dem Beschuldigten vorgeworfenen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz nicht rechtsgenügend zu belegen. Dem ist entgegenzuhalten, dass D._____ - nachdem er sich einmal vollständig zur Belastung des Beschuldigten durchgerungen hatte - konkret, nachvollziehbar und konstant vorgebracht hat, im zweiten Halbjahr 2009 dem Beschuldigten ein Mal 500 und zwei Mal 250 Gramm Heroin sowie in zwei bis drei Malen eine grössere Menge Streckmittel (vgl. zur Menge die Erwägungen am Ende dieser Sachverhaltswürdigung) verschafft zu haben. Auf Einzelheiten dieser Aussagen wird im Folgenden näher eingegangen werden. Zunächst ist festzuhalten, dass der Verteidigung nicht gefolgt werden kann, wenn sie aus der anfänglichen Bemerkung D._____s, dem Beschuldigten "Sugar, nicht Heroin" geliefert zu haben, ableitet, die Belastungsperson habe widersprüchlich zuerst von Kokain und erst später von Heroin gesprochen. Es ist gerichtsnotorisch (und lässt sich übrigens auch im Internet auf zahlreichen Seiten abrufen), dass der Begriff "Sugar" auch - wenn heutzutage nicht gar in erster Linie - als Synonym für Heroingemisch benutzt wird. Was D._____ hier klarstellen wollte, war denn auch aller Wahrscheinlichkeit nach nichts anderes, als dass er dem Beschuldigten nicht hochreines, weisses Kokain geliefert habe, sondern farbiges, bereits mit anderen Stoffen versetztes, "Sugar" oder "Brown Sugar" genanntes. Dafür, dass dem auch so war, spricht unter anderem, dass das … verkaufte sowie das in der Wohnung D._____s sichergestellte Heroin (je rund 500 Gramm) einen Reinheits-

- 21 gehalt von nicht mehr als 60 bzw. 68 % aufwies (Urk. 3/23 S. 2). Es liegt dabei auch kein Widerspruch zur Aussage D._____s vor, das dem Beschuldigten übergebene Heroin selbst nicht gestreckt zu haben, denn Heroin wird nicht selten in ähnlichem Reinheitsgrad importiert, von Zwischenhändlern (wie es D._____ war) weiterverkauft und dann vom Strassendealer auf konsumübliche Qualität gestreckt. Hinzuweisen ist schliesslich darauf, dass sich weder aus besagter Einvernahme noch aus anderen ergibt, dass während des Verfahrens jemals Unsicherheit darüber bestanden hätte, welche Drogenart der Beschuldigte von D._____ erhielt - stets war mit Bezug auf den eingeklagten Sachverhalt einzig und allein von Heroin die Rede. D._____ stellte ausserdem auf Frage konkret in Abrede, dem Beschuldigten jemals Kokain geliefert zu haben (Urk. 3/18 S. 4). Hinsichtlich der gelieferten Teilmengen ist sodann klarzustellen, dass D._____ in der Befragung vom 22. Januar 2010 zwar zunächst ganz kurz von zwei Übergaben à 500 Gramm sprach, diese Aussage aber sofort korrigierte, indem er angab, es seien beim ersten Mal nicht 500 Gramm gewesen und in der Folge stets nur noch von einer Lieferung in dieser Grössenordnung sprach. Aus diesem sofort korrigierten Versehen einen die Glaubhaftigkeit seiner Aussagen ernsthaft beeinträchtigenden Widerspruch abzuleiten, ginge zu weit. D._____ räumte sodann Ende Februar 2009 - rund einen Monat, nachdem er erstmals die beiden genannten Drogenübergaben an den Beschuldigten eingestanden hatte - ein, dem Beschuldigten weitere 250 Gramm geliefert zu haben. Dies nachdem ihn der Einvernehmende darauf aufmerksam gemacht hatte, dass er davon gesprochen habe, von den eigenen Lieferanten jeweils ein Pfund der Droge erhalten zu haben, jedoch nicht ausgeführt habe, was er denn mit den 250 Gramm, die von den bereits eingestandenen Lieferungen an den Beschuldigten (von 750 Gramm) übrig geblieben seien, gemacht habe. Daraus erhellt einmal mehr, dass D._____ nicht darauf aus war, den Beschuldigten möglichst stark zu belasten, sonst hätte er von dieser dritten Heroinübergabe schon früher berichtet. Festzuhalten ist sodann, dass D._____ hernach konstant dabei blieb, dass insgesamt drei Heroinlieferungen im Gesamtgewicht von rund einem Kilogramm erfolgten, was für die Richtigkeit auch dieser Belastung spricht.

- 22 - Was die zeitliche Einordnung der Übergaben von Drogen und Streckmittel angeht, so ist zunächst auf den Einwand der Verteidigung einzugehen, die Anklageschrift, die den Beginn der Drogenlieferung auf den 2. August 2009 ansetze, decke sich nicht mit den Angaben D._____s, der von mehreren Übergaben schon vor diesem Datum spreche. Sinngemäss macht sie damit eine Verletzung des Anklageprinzips geltend. Das Akkusationsprinzip (Art. 9, Art. 227 Abs. 2 und Art. 250 Abs. 1 StPO) dient sowohl dazu, den Anklagegegenstand zu umgrenzen (Immutabilitätsprinzip), als auch dazu, den Beschuldigten kurz, aber gleichzeitig so detailliert, wie es der ihm zur Last gelegte Tatbestand erfordert, über den ihm vorgeworfenen Sachverhalt zu informieren, damit er sich wirksam dagegen verteidigen kann. Tatsächlich bestätigte D._____ am 17. Februar 2010 in einer verschiedene frühere Befragungen zusammenfassenden polizeilichen Einvernahme den Vorhalt, dem Beschuldigten vor dem 1. August 2009 zwei Mal Heroin überbracht zu haben (Urk. 3/17 S. 2). Dieser Vorhalt basierte auf einem Verhör D._____s vom 22. Januar 2010 (wie dem Verweis "EV vom 22.01.2010" am Ende des Vorhalts zu entnehmen ist). In jener Befragung (Urk. 3/8) gab D._____ erstmals zu, dem Beschuldigten zwei Mal Heroin übergeben zu haben (die dritte Lieferung erwähnte er erst in einer späteren Befragung), nachdem ihm Protokolle von Telefongesprächen mit dem Beschuldigten ab dem 31. Juli 2009 vorgehalten worden waren. Allerdings hatte er damals noch erklärt, er glaube nicht, dass sich diese Telefonate um die beiden Lieferungen gedreht hätten; diese seien im Herbst erfolgt (Urk. 3/8 S. 5f.). Wenn D._____ nun in der Befragung vom 17. Februar 2010 zugab, dass die Lieferungen vor dem 1. August 2009 erfolgt seien (und dies auch in einer staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 26. Februar 2010 nicht ausschloss, Urk. 3/18 S. 4), dann ist diese Angabe im Kontext mit seinen weiteren Ausführungen zu sehen, wonach ihn seine Lieferanten etwa ab Ende Juli 2009 unter Druck gesetzt hätten (Einvernahme vom 3. Februar 2010, Urk. 3/12 S. 1) bzw. die Lieferungen an den Beschuldigten innerhalb rund eines Monats von Ende Juli bis Ende August 2009 erfolgt seien (Konfrontationseinvernahme vom 14. Juli 2010, Urk. 3/22 S. 4) bzw. die ersten beiden innert zwei Wochen (Einvernahme vom 22. Januar 2010,

- 23 - Urk. 3/8 S. 7). Ist nun aber der Beginn des Drogenhandels frühestens auf Mitte bis Ende Juli 2009 anzusiedeln, besteht nur eine sehr geringe zeitliche Differenz zur Angabe in der Anklagschrift, der Beschuldigte habe nach dem 1. August 2009 Heroin von D._____ erhalten. Daraus eine Verletzung des Anklageprinzips abzuleiten, wäre wortklauberisch und überspitzt formalistisch. Die Abweichung ist derart minim, dass von einer "willkürlichen Missachtung" des Immutabilitätsprinzips und einer ungenügenden Information des Beschuldigten über den Zeitrahmen seines strafbaren Tuns nicht die Rede sein kann. Warum D._____ in der Befragung vom 22. Januar 2010 die beiden damals zugegebenen Lieferungen auf "Herbst" terminierte (Urk. 3/8 S. 6) und auch am 22. Februar 2010 noch einmal von "gegen Herbst" sprach (Urk. 3/18 S. 2), lässt sich nicht restlos klären. Immerhin gab er in der erstgenannten Befragung, in der er wie erwähnt erstmals Heroinlieferungen an den Beschuldigten einräumte und von "Herbst" sprach, auch zu Protokoll, sich nicht mehr zu erinnern, ob er schon am 1. August 2009 dem Beschuldigten Drogen gebracht habe (Urk. 3/8 S. 5f.), und "gegen Herbst" ist eine Umschreibung, die auch noch mit Lieferungen zwischen Mitte Juli und Ende August in Einklang gebracht werden kann. Nach dem Gesagten ist der Deliktszeitraum jedenfalls hinreichend bestimmt und durch die Anklageschrift noch ausreichend abgedeckt, und besteht kein Anlass, aus den zeitweise etwas schwammigen Zeitangaben D._____s zu schliessen, die Drogen- und (im gleichen Zeitraum erfolgten) Streckmittellieferungen an den Beschuldigten seien eine blosse Erfindung D._____s, hätten mithin gar nicht stattgefunden. Die Verteidigung moniert sodann, dass sich die Belastungsperson auch hinsichtlich der Übergabeorte in Widersprüche verstrickt habe. Tatsache ist, dass D._____ mit einer Ausnahme in allen Einvernahmen erklärte, dem Beschuldigten das Heroin an seinem Wohnort übergeben zu haben, wobei die Belastungsperson auch angab, die genaue Adresse nicht zu kennen, aber jeweils gewusst zu haben, wohin sie gehen müsse (Urk. 3/8 S. 8; Urk. 3/17 S. 2, Urk. 3/21 S. 2, Urk. 3/22 S. 2; zum Wohnort vgl. etwa Urk. 3/18 S. 4). Es schadet mithin nichts, wenn D._____ dabei jeweils von H._____ sprach, während der Beschuldigte im nahe

- 24 gelegenen E._____ wohnte. Nur einmal gab D._____ an, der Beschuldigte habe bei einer Gelegenheit bei ihm Heroin abgeholt (Urk. 3/18 S. 4). Freilich ist davon auszugehen, dass D._____ bei dieser singulären Aussage bloss vermeinte, es habe sich um eine Heroinübergabe gehandelt. Gemäss seinen Ausführungen überbrachte er dem Beschuldigten im gleichen Zeitraum, in dem die Heroinlieferungen erfolgte, auch mindestens zwei Mal Streckmittel. Es fanden mithin insgesamt zumindest fünf Übergaben statt. Die Abholung von Ware bei D._____ kann damit ohne Weiteres Streckmittel betroffen haben. Dass D._____ zwischendurch Schwierigkeiten hatte, die Übergabeorte für Heroin und Streckmittel auseinanderzuhalten, zeigt sich denn auch darin, dass er in einer Einvernahme - anders als sonst - ausführte, dem Beschuldigten am 17. August 2009 auf dem Parkplatz in G._____ Heroin übergeben zu haben, um dann zu korrigieren, dass es sich dabei ja um einen Streckmitteltransfers gehandelt habe (Urk. 3/21 S. 2ff.). Auch aus den Angaben D._____s zu den Übergabeorten lässt sich mithin nicht schliessen, seine zur Anklage erhobene Darstellung sei unrichtig. Bezüglich des Kaufpreises der Drogen machte die Belastungsperson von der Grössenordnung her gleichlautende Angaben, wenn sie auch nicht immer exakt die gleichen Zahlen nannte. Nicht völlig klar ergibt sich aus den Aussagen D._____s, ob zunächst die 250- Gramm- oder die 500-Gramm-Lieferung stattfand. Diese Differenz lässt sich nicht erklären, ist aber auch nicht entscheidend. Als keineswegs unglaubhaft erweist sich die sich über seine Einvernahmen erstreckenden Angaben D._____s zur Entwicklung der Drogenlieferungen, wonach der Beschuldigte die erste auf Kommissionsbasis erfolgte Lieferung zunächst nicht bezahlt habe, D._____ - der gegenüber den Lieferanten auch als Bürge für ihn aufgetreten sei - sich dann dafür eingesetzt habe, dass ihm noch einmal Drogen geliefert würden, der Beschuldigte dieses Heroin dann sehr stark gestreckt habe, um die Schulden bezahlen zu können (was er dann auch getan habe), B._____ die dritte Lieferung dann aber wieder unbeglichen gelassen habe. Es kann diesbezüglich auch auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 36 S. 21f.), denen lediglich beizufügen ist, dass wie erwähnt nicht entschei-

- 25 dend ist, ob die erste Lieferung nun 500 Gramm betrug und die zweite 250 oder umgekehrt. Die Nichtbezahlung der dritten Lieferung kann auch der Grund gewesen sein, weshalb D._____ danach von den eigenen Lieferanten kein Heroin für den Beschuldigten mehr erhielt. Das schliesst nicht aus, dass der Beschuldigte im Herbst von "I._____" Drogen erhielt und D._____ in die Eintreibung des Kaufpreises dafür verwickelt war, was aber nicht eingeklagt ist. Durchaus denkbar ist aber auch, dass D._____ selbst (auch im Oktober/November) weitere Lieferungen an B._____ tätigte, die er zum Selbstschutz nicht eingestand, woraus freilich nicht geschlossen werden könnte, die zugegeben Lieferungen hätten nicht stattgefunden. Zu den Streckmittellieferungen ist abschliessend festzuhalten, dass von jedenfalls zwei Übergaben auszugehen ist. Was die Menge betrifft, so basiert der in der Anklageschrift verzeichnete Wert von 4 bis 5 Kilogramm primär auf einer Befragung vom 3. Februar 2010. D._____ hatte dort ausgeführt, der Beschuldigte habe einmal (auf einem Parkplatz in G._____) ca. 600 bis 1'000 Gramm erhalten, und er habe dann noch sicher ein oder zwei Mal geliefert, einmal davon mindestens so viel, wie die Tasche seines Rechtsanwalts wiege (was 2.8 Kilogramm war), ein anderes Mal ein halbes bis ein ganzes Kilo (Urk. 3/10 S. 3ff.). Diese Angaben, wonach es sich um insgesamt 4 bis 5 Kilogramm Streckmittel gehandelt habe, bestätigte die Belastungsperson, allerdings auf Vorhalt der früheren Aussagen, in zwei weiteren Befragungen (Urk. 3/17 S. 2, Urk. 3/24 S. 1f.). Für die Lieferung dieser Menge Streckmittel wurde D._____ auch im gegen ihn ergangenen Urteil bestraft. Anlässlich der Konfrontationseinvernahme, die Mitte Juli 2010, am gleichen Tag wie die staatsanwaltschaftliche Schlusseinvernahme stattfand, erklärte er allerdings einschränkend, sich heute nicht mehr zu erinnern, welche Menge er geliefert habe; es könnten 1 oder 1 ½ Kilogramm gewesen sein. Die Verteidigung bringt vor, D._____ habe den einvernehmenden Polizeibeamten veräppelt gehabt, als er am 3. Februar 2010 gesagt habe, eine Lieferung habe so viel gewogen wie die Aktentasche, da er zuvor die Tasche nicht aufgehoben gehabt habe (Urk. 25/5 S. 5). Das kann der Verteidiger allerdings nicht selbst wahrgenommen haben, war er doch bei dieser Befragung nicht zugegen. Immerhin ist umgekehrt auch nicht erstellt - wenn auch ohne Weiteres möglich - dass D._____ die Tasche des An-

- 26 walts vor seinem Hinweis in der Hand hatte. Unter diesen Umständen ist zugunsten des Beschuldigten von der Mindestangabe D._____s auszugehen, wonach er dem Beschuldigten möglicherweise nur ein Kilogramm Streckmittel übergeben habe. 1.2.1.2.4. Zusammenfassung Zusammenfassend ist bezüglich der Aussagen D._____s festzuhalten, dass diese insoweit glaubhaft sind, als er behauptete, dem Beschuldigten frühestens ab ca. Mitte Juli 2009 innert eines Monats in drei Malen insgesamt rund ein Kilogramm Heroin (einmal 500 Gramm, zweimal 250 Gramm) zu einem Gesamtkaufpreis von 25'000 bis 29'000 Franken an dessen Wohnort sowie - im gleichen Zeitraum - in zwei Malen mindestens ein Kilogramm Streckmittel geliefert zu haben. Dass D._____ viele Jahre vor diesen Depositionen einmal falsches Zeugnis in anderer Sache abgelegt hat, beeinträchtigt zwar die allgemeine Glaubwürdigkeit der Belastungsperson, schlägt sich aber - den Grundsätzen der modernen Aussagenanalyse folgend - nur noch darin nieder, dass D._____s Vorbringen mit besonderer Vorsicht zu durchleuchten sind. Die Tatsache, dass D._____ sich mit seinen hier interessierenden Vorbringen massiv selbst belastete - basiert doch ein grosser Teil der gegen ihn verhängten 40monatigen Freiheitsstrafe auf diesen Lieferungen - sowie der Umstand, dass kein nachvollziehbarer Anlass ersichtlich ist, weshalb die Belastungsperson den Beschuldigten zu Unrecht des beschriebenen strafbaren Verhaltens hätte bezichtigen sollen, sprechen stark für die Richtigkeit seiner Sachverhaltsschilderung. Die Darstellung D._____s ist im Kern konstant und nachvollziehbar. Sein Aussageverhalten ist wie gezeigt keineswegs - wie die Verteidigung Glauben machen will - "völlig zufällig", und es ist auch nicht "in keiner Weise ersichtlich, dass er sich langsam von Aussage zu Aussage der Wahrheit angenähert hat" (Urk. 25/2 S. 3f., Urk. 59 S. 7). Vielmehr war dies gerade der Fall. Nachdem er zunächst sich und indirekt auch den Beschuldigten in Schutz nehmend - jeglichen Handel mit Drogen und Streckmittel mit B._____ in Abrede gestellt hat, rang er sich auf

- 27 - Vorhalt Verdacht erregender Telefonprotokolle zwischen ihm und B._____ zunächst dazu durch, zwei Heroinübergaben (von 250 und 500 Gramm) an den Beschuldigten zuzugeben, räumte dann die Streckmitteltransfers (auf die wiederum Telefonprotokolle und eine polizeiliche Beobachtung hinwiesen) ein und gab schliesslich - auf Vorhalt seines eigenen Bekundens, halbkiloweise beliefert worden zu sein - die dritte Heroinlieferung (von 250 Gramm) zu. Danach blieb er dabei, dem Beschuldigten insgesamt rund ein Kilogramm Heroin in drei Lieferungen ausgehändigt zu haben. Wo Widersprüche zu finden sind, lassen sich diese wie im Rahmen der Aussageanalyse aufgezeigt, weitgehend erklären. Die verbleibenden Ungereimtheiten sind nicht geeignet, die Überzeugung, dass die Sachverhaltsdarstellung des Beschuldigten, wie sie eingangs dieser Zusammenfassung dargelegt wurde, den Tatsachen entspricht, umzustossen. Alsdann ist die Anklageschrift mit Bezug auf die zeitliche Einordnung der eingeklagten Taten nicht derart unpräzise, dass das Anklageprinzip als verletzt zu betrachten wäre. 1.2.2. Zu den Protokollen der Telefonüberwachung Aus den Protokollen der genehmigten Telefonüberwachung ergibt sich - wie meist, wenn es um Betäubungsmittelhandel geht - kein eindeutiger Beweis dafür, dass D._____ dem Beschuldigten Drogen und Streckmittel überbrachte. Als Indizien dafür, dass die Aussagen D._____s den Tatsachen entsprechen, taugen sie indes allemal. Es fällt auf, dass B._____ und D._____ oft Unterhaltungen miteinander führten, wie sie, würde tatsächlich von "Kollegen", "Autos" etc. gesprochen, niemals formuliert würden. Diese verklausulierte Sprache - in der notfalls auch ohne weitere Erklärung von "Dingsda" gesprochen wird - wird bekanntlich gemeinhin unter Händlern harter Drogen benutzt, in der Annahme, dass damit der wahre Gegenstand des Gesprächs verschleiert werden könne.

- 28 - Insbesondere der Inhalt der Ende Juli und im August 2009 zwischen B._____ und D._____ geführten Telefonate (und SMS) lässt sich gut mit den von der Belastungsperson gemachten Angaben vereinbaren. So war etwa mit dem "Dingsda" bzw. "Kollegen", von denen in Gesprächen vom 31. Juli und 1. August 2009 die Rede war, mit allergrösster Wahrscheinlichkeit Heroin, das D._____ B._____ bringen sollte, gemeint (und nicht eine Person oder eine Pistole). Ebenfalls sprachen die beiden mit überaus hoher Wahrscheinlichkeit von einer unlängst erfolgten grösseren Heroinlieferung D._____s an den Beschuldigten, der die Drogen (an "K._____") weitergab, aber dafür nicht bezahlt wurde, weshalb B._____ wiederum D._____ nicht bezahlen konnte. Ins Bild passt, dass der Beschuldigte D._____ aufgeregt und recht detailliert informiert, und Letzterer - der ein Interesse daran hat, für seine Lieferung entschädigt zu werden - sich in einigen Telefonaten recht engagiert zeigt. Hingegen erscheint die Erklärung des Beschuldigten in der Befragung vom 23. Juni 2010, es sei bei den ihm vorgehaltenen Telefonaten bloss um die Beschaffung von etwas Kokain für den Eigenkonsum für sich und D._____ gegangen, für welches D._____ hätte Geld bringen sollen bzw. um die Rückgabe schlechten Kokains, das D._____ bezahlt gehabt habe (Urk. 2/5 S. 20ff.), angesichts der Gesprächsinhalte und -verläufe als wenig plausibel. Die mangelnde Nachvollziehbarkeit seiner Darstellung war offensichtlich auch dem Beschuldigten bewusst, weshalb er in der Detailbefragung zu den Telefongesprächen und SMS - um eine auch nur einigermassen passable Auskunft verlegen - bemerkenswert oft einfach geltend machte, sich nicht mehr zu erinnern (etwa, was mit dem verwendeten Wort "Kollege" gemeint gewesen sei). Bemerkenswert ist auch, dass B._____ (bereits) in der Einvernahme vom 29. Juni 2010 von der Rückgabe schlechten Kokains nichts mehr verlauten liess, angeblich, weil er wegen der langen Haft vergesslich geworden sei (Urk. 2/7 S. 5). Bemerkenswert ist sodann, dass der Beschuldigte nach Rücksprache mit dem Verteidiger in der Befragung vom 23. Juni 2010 seine Darstellung dahingehend erweiterte, als er nunmehr erklärte, D._____ habe "K._____" (direkt) Heroin in Kommission geliefert, dieser aber nicht bezahlt, wonach D._____ den Beschuldigten - den er in der Hand gehabt habe, weil er ihm immer wieder Geld schuldig gewesen sei - zur Schuldeneintreibung in

- 29 die Sache hineingezogen habe. Das bestätigte er auch in der Einvernahme vom 29. Juni 2010 (Urk. 2/7 S. 6), wobei er die seltsame Ergänzung anbrachte, D._____ habe ihm nicht gesagt, wie viel er von "K._____" verlangen müsste. Beim Telefongespräch vom 12. August 2009, 17:33 Uhr, zwischen D._____ und B._____ geht es sodann mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht um die Zubereitung von Sandwiches, sondern - wie selbst die Verteidigung einräumen musste (Urk. 25/5 S. 4, Urk. 59 S. 5) - um die Streckung von Drogen. Das korreliert mit der Angabe D._____s, der Beschuldigte habe Drogen möglichst stark strecken wollen, um seine Schulden aus früherer Heroinlieferung decken zu können. Wenn der Beschuldigte bzw. dessen Verteidiger behauptet, es habe sich bei diesem Telefonat um die Beschaffung und das Strecken für den Eigengebrauch (und allenfalls denjenigen D._____s) bestimmtes Kokain gehandelt, wobei man "ein bisschen Gewinn" habe machen wollen, damit man auch für einen Kokain konsumierenden Bekannten namens "…" etwas besorgen zu könne, (Urk. 25/5 S. 4, Urk. 2/1 S. 2, Urk. 2/5 S. 12f. und 37f.), dann liegt nach dem bereits zur telefonischen Kommunikation Ausgeführten nahe, dies eine blosse Schutzbehauptung war. Die Telefongespräche vom 17. August 2009, als sich B._____ und D._____ für eine (von der Polizei beobachtete) Übergabe auf einem …-Parkplatz bei G._____ trafen, lässt sich gut mit dem Vorbringen D._____s, es sei dort um einen Streckmitteltransfer gegangen, vereinbaren. Hingegen erscheint als alles andere als plausibel, dass der Beschuldigte, wie er behauptete, den von ihm behaupteten Aufwand betrieb, nur um in L._____ gekaufte und dann im Auto D._____s - den er zufällig vor dem … [Einkaufsladen] getroffen habe - vergessene Esswaren abzuholen, die ihm D._____ nicht nach Hause habe bringen wollen (Urk. 2/6 S. 1ff., Urk. 2/10 S. 2). Für diese Aktion benötigte der Beschuldigte nämlich eigens einen Chauffeur, da er selbst nicht im Besitz eines Führerausweises war. Nicht zur behaupteten Lebensmittelübergabe passen will auch, dass D._____ B._____ telefonisch instruierte, aus dem Kofferraum des verlassenen Autos von D._____ die Ware zu nehmen und dann wegzufahren (Gespräch von 18:17 Uhr). Als an den Haaren herbeigezogen erscheint die Erklärung des Beschuldigten, D._____ habe

- 30 ihm vielleicht diese Instruktion erteilt, weil er aus unbekanntem Grund "wütend" gewesen sei (Urk. 2/6 S. 6). Naheliegender ist, dass D._____ nicht bei einer Übergabe von Streckmittel an den Beschuldigten gesehen werden wollte.

1.2.3. Aussagen des Beschuldigten Auf die unplausiblen Aussagen des Beschuldigten wurde teilweise bereits eingegangen. Dem ist wenig beizufügen. B._____ hat die eingeklagten Betäubungsmitteltaten von Beginn weg bestritten (Urk. 2/1 S. 4; Urk. 2/2 S. 9ff.; Urk. 2/3 S. 1f.; Urk. 2/5 S. 12ff.; Urk. 2/6 S. 11f.; Urk. 2/9 S. 4f.; Urk. 2/10 S. 1; Urk. 2/12 S. 1f.; Urk. 2/14 S. 4f.; Urk. 25/1 S. 8ff., Urk. 57 S. 6f.). Er räumte immerhin ein, D._____ und dessen Freundin I._____ zu kennen und mit ihnen zu verkehren und erklärte wie erwähnt verschiedentlich, es sei nie zu Unstimmigkeiten oder Problemen zwischen ihm und D._____ gekommen, um dann gleichwohl zu behaupten, weil der Beschuldigte I._____ nicht bei sich übernachten lassen habe, seiner Familie kein Darlehen über mehrere tausend Franken gegeben habe, oder - als absurdestes Vorbringen - aus Eifersucht, weil der Beschuldigte es geschafft habe, von den Drogen wegzukommen, habe D._____ ihn falsch angeschuldigt. Dazu wurde bereits Stellung genommen. B._____ gab auch zu, bei D._____ Schulden gehabt zu haben, die er allerdings zunächst auf einmal Fr. 800.- bezifferte, welche nichts mit Drogengeschäften zu tun haben sollen (Urk. 2/1 S. 2f. und 5, Urk. 2/3 S. 2). Später gab er an, "immer wieder" von D._____ Geld gehabt zu haben, das er ihm habe zurückgeben müssen, weswegen er gewissermassen von ihm abhängig gewesen sei (Urk. 2/5 S. 28f. und 32). Gesamthaft betrachtet erweisen sich die Bestreitungen des Beschuldigen als nicht geeignet, die glaubhaften Belastungen D._____s nicht ins Wanken zu bringen. Erstellt ist damit der Sachverhalt, wie er unter Ziff. II.1.2.1.2.4, 1. Absatz, dargelegt wurde. Auch wenn damit die Übergabe von insgesamt rund einem Kilogramm

- 31 - Heroin erstellt ist, darf aufgrund des Verbots der reformatio in peius bei der rechtlichen Würdigung und der Strafzumessung nur von einer Lieferung von insgesamt rund 750 Gramm Heroin ausgegangen werden, da die diesbezügliche Sachverhaltserstellung der Vorinstanz (Urk. 36 S. 24) und der in tatsächlicher Hinsicht entsprechend eingeschränkte Umfang des Schuldpunktes von der Staatsanwaltschaft nicht angefochten wurde. 1.3. Rechtliche Würdigung Die rechtliche Würdigung, wie sie durch die Vorinstanz vorgenommen wurde, trifft zu. Zu ergänzen ist, dass am 1. Juli 2011 die revidierte Fassung von Art. 19 BetmG in Kraft getreten ist. Weil das neue Recht für den vorliegenden Fall nicht das mildere ist, gelangt jedoch das alte BetmG zur Anwendung (Art. 26 BetmG in Verbindung mit Art. 2 StGB). Der Beschuldigte ist damit der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 5 in Verbindung mit Ziff. 2 lit. a aBetmG schuldig zu sprechen. Weiter ist zu präzisieren, dass der Tatbestand des Art. 19 Ziff. 1 Abs. 5 in Verbindung mit Ziff. 2 lit. a aBetmG nur durch den Erhalt des Heroins, nicht aber des Streckmittels, erfüllt wurde. Wer Stoffe, die zur Streckung und damit zur Verarbeitung von Betäubungsmitteln geeignet sind, sich beschafft, lagert oder an Dritte abgibt, trifft dadurch nur dann im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 aBetmG Anstalten zu einer Widerhandlung gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 aBetmG, wenn er nach seinem Plan eine solche Widerhandlung - insbesondere das Strecken von Betäubungsmitteln - selber als Täter oder Mittäter begehen will. Ist dies nicht der Fall, bleibt unter bestimmten - hier nicht gegebenen - Voraussetzungen eine Verurteilung wegen Gehilfenschaft zu einer Widerhandlung gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 aBetmG oder wegen Gehilfenschaft zum Anstalten-Treffen zu einer solchen Widerhandlung möglich (BGE 130 IV 131). Vorliegend wird von der Anklage ein Anstalten-Treffen zum Strecken weiterer Drogen durch den Beschuldigten nicht umschrieben. Nach dem Anklagegrundsatz fällt deshalb eine zusätzliche Verurteilung des Beschuldigten wegen Besitzes von Streckmitteln ausser Be-

- 32 tracht. Die Übernahme des Streckmittels als solche ist damit ohne rechtliche Bedeutung (vgl. auch Fingerhuth/Tschurr, BetmG, Zürich 2007, Art. 19 N 9).

- 33 - 2. Versuchter Mord bzw. versuchte vorsätzliche Tötung bzw. versuchte schwere Körperverletzung (Nachtragsanklage Ziffer I) 2.1. Anklagevorwurf Dem Beschuldigten wird unter Ziffer I der Nachtragsanklage zusammengefasst vorgeworfen, er habe sich am 14. September 2010, zwischen 17.00 und 23.00 Uhr, an den Wohnort seiner (früheren) Lebenspartnerin C._____ in E._____ begeben. Aufgrund von Telefongesprächen mit der Nachbarin M._____ darum wissend, dass sich auch der (zumindest vermeintliche) Nebenbuhler A._____ in der Wohnung aufhielt, habe er geplant, A._____ zu eliminieren. Die Tat vorbereitend habe er sich in den Keller der Liegenschaft begeben, dort zur Verdunkelung insgesamt vier Glühbirnen aus der Fassung geschraubt und dann, bewaffnet mit einem nicht näher bekannten scharfen Gegenstand, hinter der Türe im Zweiradkeller auf A._____ gewartet, davon ausgehend, dass dieser das Haus wie gewöhnlich durch den Keller in die Garage verlassen würde. Um bei einem Scheitern des Vorhabens von A._____ nicht mit dem Wagen verfolgt werden zu können, habe er ausserdem den rechten Vorderpneu von dessen Auto zerstochen und den linken Vorderpneu angeritzt. Als der ahnungslose A._____ schliesslich um ca. 23.15 Uhr mit einer Wäschezeine in den Händen in den Fahrradkeller eingetreten sei, sei der Beschuldigte hinter der Tür hervorgetreten, habe A._____ von hinten am linken Arm gepackt und ihm sofort und ohne ein Wort zu sagen mit dem scharfen Gegenstand mindestens einmal bewusst einen wuchtigen Stich in den rechten mittleren Unterbauch versetzt. Bei diesem Angriff habe der Beschuldigte um die möglicherweise tödlichen Folgen für A._____ gewusst und diese Todesfolge gewollt. Der Stich habe zu einer mindestens 5 cm tiefen und 2 cm breiten Stichverletzung mit Austritt des grossen Netzes aus dem Bauchraum geführt. Hernach habe sich der Beschuldigte, ohne sich um das verletzte Opfer zu kümmern, mit seinem Fahrzeug davon gemacht. Mit dem beschriebenen Verhalten habe der Beschuldigte den Tatbestand des versuchten Mordes im Sinne von Art. 112 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB erfüllt.

- 34 - 2.2. Sachverhalt Der Beschuldigte hatte in der Untersuchung den Sachverhalt vollumfänglich bestritten. Er behauptete, im Tatzeitpunkt gar nicht vor Ort gewesen zu sein (Urk. 24 HD 5/2 S. 6ff.; Urk. 24 HD 5/3 S. 2f.; Urk. 24 HD 5/4 S. 6f.; Urk. 24 HD 5/6 S. 2ff.). In der erstinstanzlichen Hauptverhandlung räumte er dann ein, den Stich appliziert zu haben (Urk. 25/1 S. 10ff.). Allerdings machte er geltend, sich nur im von ihm verdunkelten Keller aufgehalten zu haben, weil er habe abwarten wollen, bis A._____ das Haus verlassen habe, um dann mit seiner ehemaligen Lebenspartnerin C._____ über die Beziehung zwischen ihr und dem Beschuldigten und eine allfällige Fortsetzung des Zusammenlebens in der Wohnung zu sprechen. Er sei grundsätzlich davon ausgegangen, A._____ verlasse die Liegenschaft nicht durch den Keller. Als dieser dann doch hinunter gekommen sei, sei der Beschuldigte vom Korridor in den Veloabstellraum gegangen, in der Hoffnung, dass ihn A._____ dort übersehen würde. Doch plötzlich hätten sich ihre Blicke getroffen bzw. seien sie aufeinander gestossen. A._____ habe - wie B._____ im leicht von aussen beleuchteten Raum gesehen habe - eine Handbewegung in Richtung Bauchgegend gemacht und eine Pistole gezogen, wonach ein Handgemenge entstanden sei. Der Beschuldigte habe A._____ verängstigt am bewaffneten Arm festgehalten, worauf die Pistole zu Boden gefallen sei und der Beschuldigte sie mit dem Fuss habe wegtreten können. Sie hätten beide gekämpft und seien dabei auf den Boden gefallen. Es sei alles sehr schnell gegangen. Irgendwie müsse er dann das kleine Sackmesser, dass er in der Hosenbeintasche auf sich getragen habe, geöffnet haben. Wie es zum Stich gekommen sei, könne er nicht mehr sagen. Einen Wäschekorb und geglättete Hemden in den Händen A._____s habe er im Übrigen nicht gesehen, und er habe auch den Pneu an dessen Auto nicht zerstochen. Er sei dann geflüchtet und habe später das Messer weggeworfen. Den selben Ablauf schilderte der Beschuldigte anlässlich der Berufungsverhandlung (Urk. 57 S. 9ff.). Die Vorinstanz hat unter Berücksichtigung der gesamten Aktenlage eine eingehende und überzeugende Sachverhaltswürdigung vorgenommen (Urk. 36 S.

- 35 - 25ff.), auf die verwiesen werden kann, soweit davon im Folgenden nicht abgewichen wird. Das Bezirksgericht hat sich insbesondere auch mit der in der Hauptverhandlung neu vorgebrachten Sachverhaltsversion des Beschuldigten auseinandergesetzt und zutreffend erwogen, dass dieser kein Glauben geschenkt werden kann. In der Tat ist schon nicht nachvollziehbar, dass der Beschuldigte sich - den Aufwand des Herausschraubens der Glühbirnen erbringend - im Keller aufgehalten hätte, wenn er bloss nach dem Weggang A._____s mit C._____ hätte sprechen wollen, wie er auch anlässlich der Berufungsverhandlung ausführte (Urk. 57 S. 9f.). Genauso gut hätte er in der Umgebung der Liegenschaft (versteckt) warten können. Zumindest wäre aber zu erwarten gewesen, dass er sich in einem Kellerraum versteckt hätte, bei dem er nicht annehmen musste, dass er auf A._____ stossen würde, von dem er wusste, dass er sich des Öfteren durch Korridor und Veloraum ins Freie begab (Urk. 24 HD 6/3 S. 8). Genau in diesen Bereichen hielt sich der Beschuldigte aber auf. Wenn er tatsächlich angenommen hätte, dass A._____ das Haus durch die normale Haustüre, also die Aussentüre verlassen würde, wie er anlässlich der Berufungsverhandlung behauptete (Urk. 57 S. 12 und S. 16), hätte er die Glühbirnen nicht aus der Fassung zu schrauben brauchen. Sodann leuchtet nicht ein, wie A._____, der gemäss den übereinstimmenden und glaubhaften Aussagen seiner selbst und von C._____ einen Wäschekorb trug (und allenfalls auf der anderen Seite noch Wäsche in der Hand hatte [Urk. 24 HD 6/2 S. 6]), unvermittelt eine Waffe hätte ziehen können. Eine im Hosenbund getragene Pistole wäre C._____ auch fraglos aufgefallen. Ferner wäre in einem solchen Fall zu erwarten gewesen, dass sich der Beschuldigte, der seinen Aussagen zufolge ein gutes Verhältnis mit A._____ gehabt haben will, sofort zu erkennen gegeben hätte, um weiteres Ungemach abzuwenden, was getan zu haben er aber selbst nicht behauptet. Vielmehr soll es sofort zu einem Gerangel gekommen sein, bei dem er A._____ die Waffe habe entwinden können und beide zu Boden gegangen seien. Wie der Beschuldigte in einer solchen Situation in der Lage gewesen sein könnte, ein - angeblich erst noch kleines - Sackmesser aus der Hosenbeintasche zu klauben und dieses - was Konzentration und Zeit erfordert - im Halbdunkel zu öffnen, um sich dann stechend zu wehren, ist nicht nachvollziehbar. Sollte A._____ - wie

- 36 der Beschuldigte an der Berufungsverhandlung geltend machte (Urk. 57 S. 12) diesen erkannt haben, ist nicht einzusehen, aus welchem Grund A._____ den Beschuldigten hätte angreifen sollen, waren sie doch nicht zerstritten. Kommt hinzu, dass nicht einzusehen ist, weshalb der Beschuldigte (was er vor Vorinstanz noch bestritt, heute aber nicht mehr angefochten ist) einen Pneu am Wagen A._____s hätte zerstechen sollen, wenn es ihm doch gerade darum ging, dass A._____ sich entfernen würde, damit er allein mit C._____ reden könne, was so nicht gewährleistet war. Die Behauptung des Beschuldigten, wonach A._____ selber den Pneu zerstochen habe (Urk. 57 S. 11), ergibt sodann keinen Sinn. Auszugehen ist denn auch davon, dass der äussere Sachverhalt, wie er eingangs (oben Ziff. II.2.1) und in der Nachtragsanklageschrift geschildert ist, den Tatsachen entspricht. Als erstellt ist insbesondere auch zu betrachten, dass der Beschuldigte mit Wissen und Willen an der in der Anklageschrift bezeichneten Stelle auf das Opfer einstach. Offen bleiben muss dabei, womit der Beschuldigte das Opfer verletzte. Zwar sprach er selbst in der Hauptverhandlung von einem "kleinen Sackmesser". Er will dieses - weshalb auch immer - nach der Tat weggeworfen haben. Bei seiner Tatmittelangabe handelt es sich mithin um eine blosse, durch nichts belegte Behauptung, der nicht ohne Weiteres zugunsten des Beschuldigten, der bei seiner Sachverhaltsschilderung immer wieder log, zu folgen ist. Die Tiefe der Wunde von immerhin 5 cm und deren Breite von 2 cm spricht denn auch jedenfalls dagegen, dass es sich beim verwendeten Schneidewerkzeug um ein sehr kleines (für den Schlüsselanhänger geeignetes) Taschenmesser handelte, weisen diese Schneidewerkzeuge doch eine so kurze Klinge auf, dass ein derart tiefer Einstich kaum möglich ist. Anlässlich der Berufungsverhandlung räumte der Beschuldigte sodann auch ein, dass es sich dabei um ein normales Schweizer Sackmesser gehandelt habe (Urk. 57 S. 8). Was das - für die nachfolgende rechtliche Würdigung bedeutsame - Motiv betrifft, so hat die Vorinstanz zutreffend hergeleitet, weshalb mit der Anklagebehörde davon auszugehen ist, der Beschuldigte habe aus Eifersucht auf die von ihm angenommene (möglicherweise aber nur vermeintlich bestehende) Liebesbeziehung

- 37 zwischen C._____ und A._____ gehandelt (Urk. 36 S. 41f.). Nicht rechtsgenügend erstellen lässt sich hingegen, dass sich der Beschuldigte mit dem Stich auch dafür an A._____ rächen wollte, dass dieser ihn des Drogenhandels bezichtigt hatte. Wie es um den (weiteren) inneren Sachverhalt bestellt ist, wird zur Vermeidung von Wiederholungen im Rahmen der nachfolgenden rechtlichen Würdigung geprüft werden. 2.3. Rechtliche Würdigung 2.3.1. Standpunkt der Parteien Die Staatsanwaltschaft wertete das Verhalten des Beschuldigten vor Vorinstanz als versuchten Mord im Sinne von Art. 112 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB, eventualiter versuchte vorsätzliche Tötung im Sinne von Art. 111 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB (Urk. 37 S. 1; vgl. auch Urk. 24 HD 31 S. 10), änderte ihren Standpunkt jedoch anlässlich der Berufungsverhandlung und beantragte eine Verurteilung wegen versuchter vorsätzlicher Tötung im Sinne von Art. 111 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB (Urk. 58 S. 1). Demgegenüber beantragt die Verteidigung, der Beschuldigte sei in Übereinstimmung mit dem erstinstanzlichen Urteil der versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen (Urk. 43 S. 2, Urk. 25/5 S. 1, Urk. 59 S. 1). 2.3.2. Rechtliche Würdigung 2.3.2.1. Objektiver Tatbestand Dass in objektiver Hinsicht lediglich eine einfache Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Abs. 1 StGB vorliegt, hat die Vorinstanz - gestützt auf das Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich (Urk. 24 HD 12/9) - wohlbegründet dargelegt und ist im Übrigen unbestritten (Urk. 36 S. 44).

- 38 - Der Tatbestand der schweren Körperverletzung, der vorsätzlichen Tötung oder des Mordes kann daher vorliegend nur im Sinne einer versuchten Tatbegehung gemäss Art. 22 StGB erfüllt sein. 2.3.2.2. Subjektiver Tatbestand 2.3.2.2.1. (Eventual-)Vorsatz auf Tötung Gemäss Art. 12 Abs. 2 StGB begeht ein Verbrechen oder Vergehen (direkt) vorsätzlich, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt (Satz 1). Die Staatsanwaltschaft warf dem Beschuldigten schon vor Vorinstanz nicht direkten, sondern Eventual-Vorsatz auf Tötung vor (Urk. 25/3 S. 11f. und 16). Auch aus der Berufungserklärung der Staatsanwaltschaft und dem heutigen Plädoyer ergibt sich nichts anderes (Urk. 37 S. 2, Urk. 58 S. 3ff.). Tatsächlich kann dem Beschuldigten nicht nachgewiesen werden, dass es sein Ziel war, A._____ zu töten. Hätte er dies gewollt, wäre er wohl "auf Nummer sicher" gegangen und hätte mehrfach auf das Opfer eingestochen. Auch die Tatsache, dass er einen Pneu am Auto des Privatklägers zerstach, um die Verfolgung zu verunmöglichen, deutet eher darauf hin, dass er keine Tötung anstrebte, wenngleich diese Sachbeschädigung auch darin begründet gewesen sein kann, dass der Beschuldigte damit rechnete, dass der Stich aus irgendeinem Grund fehl gehen könnte. Eventualvorsätzlich handelt, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (Satz 2). Der Täter strebt also den Erfolg nicht an, sondern weiss lediglich, dass dieser möglicherweise mit der willentlich vollzogenen Handlung verbunden ist. Eventualvorsatz ist zu bejahen, wenn der Täter den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein. Für den Nachweis des Vorsatzes kann sich das Gericht, soweit der Täter insoweit nicht geständig ist, regelmässig nur auf die Umstände - äusserlich feststellbare Indizien und Erfahrungsregeln - stützen, die ihm Rückschlüsse auf die innere Einstellung des Täters erlauben. Dazu gehören die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung, die die Schwere der Sorgfaltspflichtsverletzung, die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung. Je grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung ist und je

- 39 schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto eher darf gefolgert werden, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen. Der Richter darf also vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann. Eventualvorsatz kann indes auch vorliegen, wenn der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs nicht in diesem Sinne sehr wahrscheinlich, sondern bloss möglich war. Doch darf dann nicht allein aus dem Wissen um die Möglichkeit des Erfolgseintritts auf dessen Inkaufnahme geschlossen werden. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzukommen (BGE 572/2011 vom 20. Dezember 2011 E. 2.1.2; BGE 6B_788/2008 vom 26. Dezember 2008 E 1.2; BGE 635/2009 vom 19. November 2009 E 3.2; BGE 134 IV 26 E. 3.2.2; BGE 131 IV 1 E. 2.2; BGE 130 IV 58 E. 8.2). Dass der Beschuldigte bei seinem Messerstich jedenfalls in Kauf nahm, A._____ eine schwere Verletzung zuzufügen, ist unbestritten und braucht daher hier nicht weiter erörtert zu werden. Fraglich ist, ob der Eventualvorsatz sogar auf Tötung ging. Das Bundesgericht führte in einem Entscheid vom 28. Februar 2010 aus, auch Stichverletzungen im Bauchbereich könnten ohne Weiteres tödliche Verletzungen herbeiführen, und schon ein einziger Stich lasse es zu, auf eventualvorsätzliche Tötung zu erkennen (BGE 6B_829/2010 E. 3.2). Das Opfer hatte mit dem Arm einen Stich abgewehrt, den der Täter mit einem Küchenmesser auf den Oberkörper (Brust- oder Bauchbereich) hatte ausführen wollen. In BGE 6B_635/2009 vom 19. November 2009 erwog das Bundesgericht, dass bei einem Messerstich in Rücken und Hals das Risiko der Tatbestandsverwirklichung, d.h. des Eintritts des Todes, insbesondere bei einer langen Messerklinge als hoch einzustufen sei. Dem Täter müsse sich beim Stich die Möglichkeit tödlicher Verletzungen als so wahrscheinlich aufgedrängt haben, dass sein Handeln als Billigung dieses Erfolgs ausgelegt werden müsse. Er hatte eine 10 cm tiefe

- 40 - Wunde in der Nierengegend des Opfers verursacht und auf dessen Hals einzustechen versucht. In BGE 6B_788/2008 vom 26. Dezember 2008 gelangte das Bundesgericht zum Schluss, es sei offensichtlich, dass derjenige, der einen anderen mit Kraftaufwand gezielt in den Bauch und den Rücken steche, wisse, dass das Opfer sterben könnte, und dass er den Tod für den Fall, dass er eintritt, auch in Kauf nehme (E. 1.3). Der Täter hatte einen 10 cm langen Stich in den Rücken in Wirbelsäulennähe appliziert und mit einem Bauchstich die Leber touchiert. In BGE 6B_572/2011 vom 20. Dezember 2011 hatte der Täter dem Opfer mit einem Küchenmesser gezielt und 8 bis 10 cm tief in die linke Seite des Bauches (unter dem linken Rippenbogen) gestochen. Das Bundesgericht erwog, solche Stiche mit einem Messer seien in aller Regel geeignet, jemanden zu töten. In BGE 6S.224/2005 hatte der Täter ein Messer mit 8 bis 10 cm Klingenlänge in den Bauch des Opfers gestossen und dabei eine Arterie im Bauchraum und den Dickdarm verletzt. Das Bundesgericht bestätigte den Entscheid der Vorinstanz, wonach Eventualvorsatz auf Todesfolge gegeben sei. Es kann wie erwähnt nicht erstellt werden, dass der Beschuldigte anstrebte, A._____ zu töten. Es war für ihn aber klar, dass das Opfer durch den 5 cm in den Bauch eindringenden Stich in den Bauch sterben könnte. Die Wahrscheinlichkeit des Todeseintritts war hoch, erfolgte der Einstich doch in einem bekanntermassen sensiblen Körperbereich, in dem sich - nur 1 bis 4 cm von der Verletzungsstelle entfernt - gemäss ärztlichem Befund des …spitals … lebenswichtige Strukturen/Organe bzw. gemäss Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich wichtige Organe und Blutgefässe, deren Verletzung eine unmittelbare Lebensgefahr hervorgerufen hätte, befinden (Urk. 24 HD 12/2 und 12/9). Abgesehen davon, dass ihm chirurgische Kenntnisse fehlten, die ihm erlaubt hätten, genau so zuzustechen, dass kein lebenswichtiges Organ und keine verblutungsgefährlichen Gefässe getroffen würden, konnte der Beschuldigte im Halbdunkel selbst wenn seine Augen bereits an die Lichtverhältnisse adaptiert waren - auch nicht genau steuern, wo und wie tief er den Körper des Opfers treffen würde.

- 41 - Deutlich erhöht wurde das Risiko des Todeseintritts dadurch, dass B._____ die Tat nur eine dreiviertel Stunde vor Mitternacht im Veloraum beging, mithin zeitlich und örtlich so, dass die Wahrscheinlichkeit, dass der Verletzte von Hausbewohnern zufällig entdeckt worden wäre, gegen Null ging. Hätte das Opfer bei der Begegnung mit B._____ nicht geschrien (was ohne Weiteres vorstellbar ist, denn nicht jeder, der überrascht wird, schreit) und wäre es nach einem Stich infolge einer starken inneren Blutung bewusstlos oder sonstwie reaktionsunfähig geworden, wäre es schlicht verblutet. Dem Beschuldigte waren dabei diese zeitlichen und örtlichen Umstände fraglos bewusst. Soweit die Vorinstanz erwägt, es spreche gegen Eventualvorsatz auf Tötung, dass der Beschuldigte A._____ einzig "mehr oder weniger gezielt in den rechten Unterbauch stach", während er das Opfer auch an anderer (gemeint: eher zum Tod führender) Körperstelle wie Hals oder "Oberkörper" (gemeint offenbar: Lungen/Herzbereich, denn der Stich des Beschuldigten erfolgte in den von der Hüfte bis zum Bauch reichenden Oberkörperbereich, vgl. auch Urk. 24 HD 4/1f., HD 12/2 und HD 12/9) hätte verletzen können, kann ihr nicht gefolgt werden. Entgegen der Auffassung der Verteidigung (Urk. 59 S. 13) ist davon auszugehen, dass jedermann - ohne dass es einer besonderen Intelligenz bedarf (BGE 6B_829/2010 E. 3.2 mit Verweis auf BGE 109 IV 5) - klar ist, dass ein Stich in den Bauch genauso zum Tode führen kann. Gleich verhält es sich mit dem Argument, der Beschuldigte habe nur einmal, nicht mehrfach, zugestochen. Auch das spricht wie erwähnt gegen eine direktvorsätzliche Tötung. Ein einzelner Stich in den Bauchbereich kann aber ohne Weiteres genügen, um eine tödliche Verletzung herbeizuführen. Dass der Beschuldigte ein grösseres Messer hätte verwenden können, spricht ebenfalls nicht gegen Eventualvorsatz im vorliegenden Fall. Zwar ist nicht genau bestimmbar, was für einen scharfen Gegenstand der Beschuldigte verwendete. Es handelte sich dabei aber offenbar um ein klappbares Messer, wie den insofern glaubhaften Aussagen des Beschuldigten zu entnehmen ist. Dieses war von der Beschaffenheit jedenfalls geeignet, den Tod durch einen Bauchstich zu bewirken, wie nicht zuletzt die Tiefe des Stichkanals in Verbindung mit den ärztlichen Unter-

- 42 lagen und dem IRM-Gutachten zeigt. Es ist jedenfalls gerichtsnotorisch, dass ein mit einem normalen Schweizer Sackmesser ausgeführter Stich ohne Weiteres eine tödliche Verletzung verursachen kann. Dass die Sorgfaltspflichtsverletzung überaus hoch war, versteht sich von selbst und bedarf daher keiner weiteren Begründung. Der Beschuldigte handelte - zumindest primär - aus Eifersucht. Er trachtete danach, ihm und indirekt auch seiner früheren Lebenspartnerin eine Lektion dafür zu erteilen, dass sie (gemäss Anklageschrift allerdings nur vermeintlich) eine Liebesbeziehung zueinander aufgebaut hatten. In Würdigung der gesamten Umstände ist davon auszugehen, dass sich dem Beschuldigten aufgedrängt haben muss, dass mit seinem Tun ein hohes Risiko verbunden war, dass A._____ sterben würde. Auch wenn ihm dies nicht geradezu gelegen kam, fand er sich damit ab. Er nahm beim Stich den möglichen Tod des Opfers billigend in Kauf und handelte damit eventualvorsätzlich. Der Beschuldigte hat die strafbare Tätigkeit zwar zu Ende geführt, doch ist der zur Tat gehörende Erfolg nicht eingetreten (kam es vielmehr wie gezeigt nur zu einer einfachen Körperverletzung), weshalb versuchte Tatbegehung im Sinne von Art. 22 Abs. 1 StGB vorliegt. Es liegt damit eine (eventualvorsätzlich begangene) versuchte Tötung vor. 2.3.2.2.1. Anwendbarer Tötungs-Tatbestand Das Gesetz unterscheidet drei - hier interessierende - Arten von Tötung mit Vorsatz: Mord (Art. 112 StGB), vorsätzliche Tötung (Art. 111 StGB) und Totschlag (Art. 113 StGB).

- 43 - 2.3.2.2.1.1. Totschlag Handelt der Täter in einer nach den Umständen entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung oder unter grosser seelischer Belastung, so ist er wegen Totschlags zu verurteilen. In casu kann darauf nicht erkannt werden. Der Beschuldigte handelte nicht in einer heftigen Gemütsbewegung bzw. kurzschlüssig im sthenischen Affekt, sondern überlegt und planmässig, wenn auch durchaus getrieben von Eifersucht. Abgesehen davon wäre auch die kumulativ erforderliche Entschuldbarkeit der heftigen Gemütsbewegung vorliegend zu verneinen, hatte es sich der Beschuldigte doch selbst durch Tätlichkeiten, Drohung und Nötigungsversuch mit seiner früheren Lebenspartnerin verscherzt. Es wäre ihr nicht zu verübeln gewesen, wenn sie sich jemand andern zugewandt hätte, was von ihr (wie von A._____) allerdings in Abrede gestellt wird. Unter diesen Umständen bestand auch kein entschuldbarer Anlass, sich an A._____, der sich nach Auffassung des Beschuldigten in die Liebesbeziehung einliess, zu rächen. Auch auf ein Handeln unter grosser seelischer Belastung kann sich der Beschuldigte nicht berufen, denn dafür wäre wiederum Entschuldbarkeit im vorgenannten Sinne erforderlich. 2.3.2.2.1.2. Mord Der Tatbestand des Mordes ist erfüllt, wenn der Täter besonders skrupellos handelt, namentlich sein Beweggrund, der Zweck der Tat oder die Art der Tatausführung besonders verwerflich sind (Art. 112 StGB). Die vom Gesetzgeber vorgenommene Aufzählung ist nicht abschliessend. Der Tatbestand kann im Übrigen eventualvorsätzlich erfüllt werden. Mord zeichnet sich also durch aussergewöhnlich krasse Missachtung fremden Lebens bei der Durchsetzung eigener Absichten aus (BGE 120 IV 274, BGE 127 IV 13). Ob besondere Skrupellosigkeit vorliegt, ist aufgrund einer Gesamtwürdigung aller äusseren und inneren Umstände des konkreten Falles zu ermitteln

- 44 - (BSK Strafrecht II, Christian Schwarzenegger, Art. 112 N 7 mit Verweisen). Ein besonders verwerfliches Tatvorgehen etwa braucht daher noch nicht zwingend zur Annahme besonders skrupellosen Handelns zu führen (a.a.O.; Donatsch, Strafrecht III, 9. Aufl., S. 11). Was die Art der Tatausführung angeht, so hat der Beschuldigte mit dem verwendeten Tatmittel, einem Messer, keine besondere Verwerflichkeit offenbart. Anders wäre es gewesen, wenn er Gift, Feuer, Sprengstoff oder ein ähnliches, besondere Skrupellosigkeit indizierendes Tatmittel benutzt hätte. Durch die Zufügung eines einzigen, 5 cm tiefen und 2 cm breiten Messerstichs ist er - ohne die Tat verniedlichen zu wollen - auch nicht ausserordentlich grausam vorgegangen; er hat dem Opfer nicht an Intensität oder Dauer grössere physische oder psychische Schmerzen, Leiden oder Qualen zugefügt, als sie mit einer Tötung notwendigerweise verbunden sind. Ferner hat er bei seiner Tat keine weiteren Menschen erheblich gefährdet oder gar getötet. Es liegt auch keine Heimtücke im in der Lehre vertretenen Sinne zu, bei der der Täter zuerst das Vertrauen des Opfers erschleicht, um es dann unter Ausnützung seiner Arglosigkeit zu töten (BSK, a.a.O., N 19 zu Art. 112 StGB; Donatsch, a.a.O. S. 10; Trechsel/Jean-Richard, StGB PK, Art. 112 N 21). In der Gerichtspraxis wird hingegen Heimtücke schon dann bejaht, wenn das Opfer ahnungslos ist. So betrachtet ist vorliegend ein auf besondere Skrupellosigkeit hinweisendes Element erfüllt, denn der Beschuldigte hat eigens die Kellerbeleuchtung sabotiert und sich im Zweiradraum, in den nur schwaches Licht von aussen fiel, versteckt, damit er das ahnungslose Opfer überraschen konnte. Hinzu kommt als aussergewöhnlicher Umstand, dass er das Opfer von hinten angriff und sich mit seinem Vorgehen auch dadurch einen Vorteil verschaffte, dass er seine Augen bereits an die relativ dunklen Verhältnisse adaptiert hatte, wodurch der Privatkläger weit schlechtere Karten für eine Gegenwehr besass, als wenn ihm der Beschuldigte mit gezogenem Messer bei normalen Lichtverhältnissen gegenübergestanden wäre. Hingegen ergibt sich aus der Argumentation der Staatsanwaltschaft vor Vorinstanz (Urk. 25/3 S. 12f., Urk. 24 HD 32), wonach - der Beschuldigte vor der Tat "keinerlei Anstrengungen" unternommen ha-

- 45 be, um zu klären, ob A._____ tatsächlich ein Verhältnis mit C._____ gehabt habe,

- er zweimal mit der Nachbarin M._____ telefoniert gehabt habe und frühzeitig am Tatort erschienen sei und, um abzuklären, wo sich das Opfer aufhält, was es macht, mit wem es zusammen ist und ob es mit dem Fahrzeug gekommen ist oder nicht, - er während und nach der Tat keine Worte an das Opfer gerichtet habe, um seine Identität nicht Preis zu geben und - er unmittelbar nach der Tat umgehend der Fahrradkeller verlassen habe, ohne sich ein Bild über den Zustand des Verletzten zu machen, weder unter dem Gesichtspunkt der besonderen Verwerflichkeit der Tatverübung noch unter demjenigen der besonders verwerflichen Beweggründe ein zusätzlicher Anlass zur Qualifikation der Tat als Mord. Auch nach Auffassung der Staatsanwaltschaft war der Beschuldigte subjektiv überzeugt davon, dass zwischen A._____ und C._____ eine Liebschaft bestehe. Dann aber ist nicht verwerflich, dass er dazu keine weiteren Nachforschungen anstellte. B._____ telefonierte sodann der Nachbarin C._____s, M._____ - wie schon die Vorinstanz ausführte - das erste Mal, damit diese ein gutes Wort für ihn bei C._____ einlege, in welchem Zusammenhang diese dann auch zur ehemaligen Lebenspartnerin des Beschuldigten ging (Urk. 36 S. 28ff.). Beim zweiten Anruf erfuhr er dann, dass A._____ (noch immer) bei ihr war; das liess offenbar das Fass überlaufen, bewegte den Beschuldigten (endgültig) zur Tat, stellt aber kein Qualifikationsmerkmal für Mord dar. Dass B._____ schon frühzeitig, das heisst, geraume Zeit bevor zu erwarten war, dass A._____ die Wohnung verlassen würde, am Tatort erschien, ist im Übrigen nicht erstellt. Darin, dass sich der Täter bei der Tatausführung und danach nicht verbal zu erkennen gab, ist ebenfalls kein Indiz für besondere Skrupellosigkeit zu erblicken. Vielmehr war normal, wenn er in dieser Phase nicht sprach, nur schon, damit er (der es ja nicht darauf abgesehen hatte, A._____ zu töten, sondern dies einzig in Kauf nahm) später nicht mit Leichtigkeit als Täter identifiziert werden könnte. Eher wäre es ein Hinweis auf spezielle Gefühlskälte (und im Übrigen auch auf einen direkten Tötungsvorsatz) gewesen, wenn er vor, während oder nach dem Stich gegenüber dem Opfer seine Identität

- 46 verbal aufgedeckt hätte. Schliesslich weicht auch nicht vom üblichen Verhalten ab, dass jemand, der eine Person niedersticht, sich danach nicht um deren Befinden kümmert, sondern sofort das Weite sucht. Zum Motiv des Beschuldigten ist festzuhalten, dass dieser auch nach Auffassung der Staatsanwaltschaft aus Eifersucht handelte. Er wollte sich offensichtlich durch Körperverletzung - wenngleich unter Inkaufnahme des Todes - an seinem (möglicherweise nur vermeintlichen, vgl. Urk. 24 HD 6/1 S. 5; Urk. 24 HD 6/2 S. 3f.; Urk. 24 HD 6/3 S. 19ff.; Urk. 24 HD 8/1 S. 4; Urk. 24 HD 8/2 S. 9f.) Nebenbuhler rächen und indirekt auch C._____ bestrafen. Dass es sein (primäres) Bestreben gewesen wäre, A._____ gleichsam durch Tötung zu eliminieren, wie es die Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift behauptet, ist somit nicht erstellt. Nicht auszumachen sind sodann Beweggründe wie Habgier, Mordlust, Fundamentalismus oder ein politischer Hintergrund. Zum im Gesetz genannten "besonders verwerflichen Zweck" bleibt anzumerken, dass dahinter praktisch immer auch ein besonders verwerflicher Beweggrund steht, weshalb diesem Regelbeispiel einer besonderen Skrupellosigkeit kaum selbständige Bedeutung zukommt (BSK, a.a.O., N 16 zu Art. 112). In casu ist denn auch nichts ersichtlich, was unter diesem Gesichtspunkt zusätzlich zu berücksichtigen wäre. Die Tat des Beschuldigten war egoistisch und hinterhältig und zeugte von einer Geringschätzung des Lebens. Doch ist in Würdigung der gesamten Umstände, darunter auch der Tatsache, dass der Beschuldigte dem Opfer nicht nach dem Leben trachtete, sondern eine solche Folge einzig in Kauf nahm, noch nicht von einer besonderen Skrupellosigkeit des Beschuldigten auszugehen. Damit entfällt eine Verurteilung wegen versuchten Mordes. 2.3.2.2.1.2. Vorsätzliche Tötung Ist nun aber weder der privilegierte Tatbestand des Totschlags erfüllt noch der qualifizierte des Mordes, gelangt der Grundtatbestand zur Anwendung. Der Beschuldigte ist damit der (eventualvorsätzlich) versuchten vorsätzlichen Tötung im

- 47 - Sinne von Art. 111 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen. III. Strafzumessung 1. Keine Gesamtstrafe unter Berücksichtigung des Widerrufs Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 23. August 2008 wurde der Beschuldigte zu einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 70.– verurteilt, wobei ihm unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren der bedingte Strafvollzug gewährt wurde. Der Strafbefehl wurde dem Beschuldigten am 30. Oktober 2008 eröffnet (Urk. 24 HD 24/1). Sämtliche heute zu beurteilenden Delikte fallen damit in die Probezeit. Die Vorinstanz hat den mit dieser Vorstrafe verbundenen bedingten Strafvollzug widerrufen (Urk. 36 S. 69), und dieser Widerruf blieb unangefochten. Für die heute zu sanktionierenden Delikte wird eine Freiheitsstrafe auszufällen sein. Festzuhalten bleibt nun an dieser Stelle, dass heute keine Gesamt(freiheits)strafe unter Einbezug jener Geldstrafe zu bilden ist, führt doch die Auslegung von Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB zum Resultat, dass es nicht der ratio legis entspricht, eine (rechtskräftige) Geldstrafe zulasten des Beschuldigten zu diesem Zweck in eine Freiheitsstrafe umzuwandeln (BGE 137 IV 249). 2. Strafrahmen und methodisches Vorgehen Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Tat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Es ist also bei der Bildung einer solchen Gesamtstrafe vorab der Strafrahmen für die schwerste Straftat zu bestimmen und alsdann die Einsatzstrafe für die schwerste Tat innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen. Danach ist die Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten in Anwendung des Asperationsprinzips angemessen zu erhöhen. Das Gericht hat mithin in einem ersten Schritt gedanklich die Einsatzstrafe des schwersten Delikts festzulegen, indem es alle diesbezüglichen

- 48 straferhöhenden und strafmindernden Umstände einbezieht. In einem zweiten Schritt hat es die Strafe zu erhöhen, um die weiteren Delikte zu sanktionieren. Auch dort ist selbstredend den jeweiligen Umständen Rechnung zu tragen (BGE 6B_865/2009 vom 25. März 2010 E. 1.2.2). Vorliegend ist der Tatbestand der vorsätzlichen Tötung im Sinne von Art. 111 StGB mit einer Strafdrohung von Freiheitsstrafe von 5 bis zu 20 Jahren das schwerste vom Beschuldigten begangene Delikt (vgl. dazu auch Art. 40 StGB). Dass das Gesetz es zulässt, aufgrund des Vorliegens einer versuchten Tatbegehung hinsichtlich der Tötung eine tiefere Mindeststrafe auszufällen, ändert daran nichts, wenn - wie hier, was im Folgenden noch näher dargelegt wird - die tat- und täterangemessene Strafe letztlich innerhalb des ordentlichen Strafrahmens der (schwersten) anzuwendenden Strafbestimmung festzusetzen ist. Die Erfüllung mehrerer verschiedener Straftatbestände und die teilweise mehrfache Tatbegehung kann sodann schon deshalb nicht zu einer Bestrafung mit mehr als 20 Jahren Freiheitsstrafe führen, weil mit der Maximalstrafe für vorsätzliche Tötung das Höchstmass der Strafart erreicht ist (Art. 49 Abs. 1 StGB, Art. 40 StGB). Für die begangenen Tätlichkeiten und den Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen, welcher eine Übertretung darstellt, ist zusätzlich eine Busse von maximal Fr. 10'000.- auszufällen (Art. 126 Abs. 1 StGB, Art. 292 StGB, Art. 106 Abs. 1 StGB). 3. Strafzumessungskriterien Die Strafe ist nach dem Verschulden des Täters zu bemessen (Art. 47 StGB). Das Verschulden wiederum ist nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach zu bestimmen, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Zu berücksichtigen sind bei der Strafzumessung zudem

- 49 das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Täters sowie die Wirkung der Strafe auf sein Leben. 4. Konkrete Strafzumessung 4.1. Versuchte vorsätzliche Tötung (Nachtragsanklage Ziffer I, HD) 4.1.1. Was die objektive Tatschwere bezüglich der vorsätzlichen Tötung betrifft, so ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Tatsache, dass es vorliegend bei einer versuchten Tatbegehung blieb, erst nach Festsetzung einer hypothetischen Einsatzstrafe für vollendete Tatbegehung zu berücksichtigen (BGE 136 IV 55 E. 5.7). Dass es um eine Tötung und damit um die schwerstmögliche Form der Verletzung des Rechtsguts der körperlichen Integrität geht, ist für die Verschuldensbemessung ohne Bedeutung, setzt doch der Strafrahmen von Art. 111 StGB eine