Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB110399-O/U/kw
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. Bussmann, Vorsitzender, lic. iur. Spiess und lic. iur. Burger sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. Aardoom
Urteil vom 23. August 2011
in Sachen
Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, vertreten durch Staatsanwalt lic. iur. Kloiber, Anklägerin, Erstberufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte
sowie
1. Stadtbus A._____, 2. B._____ AG, Privatkläger
gegen
C._____, Beschuldigter, Zweitberufungskläger und Anschlussberufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
betreffend gewerbsmässigen Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage etc.
- 2 - Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung, vom 31. März 2011 (DG100579)
- 3 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich - Limmat vom 12. November 2010 (Urk. 14) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte ist schuldig − des gewerbsmässigen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage nach Art. 147 Abs. 1 und 2 StGB sowie − der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. d AuG. 2. Der Angeklagte wird bestraft mit 24 Monaten Freiheitsstrafe, teilweise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Lausanne vom 19. Juli 2010, wovon 56 Tage durch Polizei- und Untersuchungshaft sowie 148 Tage durch vorzeitigen Strafvollzug bis und mit heute erstanden sind. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 12 Monaten aufgeschoben und die Probezeit auf 4 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (12 Monate, abzüglich 204 Tage, die durch Polizei- und Untersuchungshaft sowie durch vorzeitigen Strafvollzug bis und mit heute erstanden sind) wird die Freiheitsstrafe vollzogen. 4. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 4. November 2010 beschlagnahmte Barschaft von Fr. 1'678.70 (Bar-Kaution …) wird definitiv beschlagnahmt und zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet. 5. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 4. November 2010 beschlagnahmten 591 Stück 1-Rubel-Münzen, 3218 Stück 25- Centavo-Münzen aus Guatemala sowie 7 Stück 50-Forint-Münzen werden definitiv eingezogen und nach Eintritt der Rechtskraft vernichtet.
- 4 - 6. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 4. November 2010 beschlagnahmten 4'800 1-Rubel-Münzen werden definitiv eingezogen und sind von den Verkehrsbetrieben Y._____ der Kantonspolizei Zürich zuzustellen und nach Eintritt der Rechtskraft zu vernichten. 7. Der Beschuldigte wird gemäss seiner Anerkennung verpflichtet, der Privatklägerin Stadtbus A._____ (Stadt A._____) Schadenersatz im Umfang von Fr. 870.– zu bezahlen. Das Schadenersatzbegehren der Privatklägerin und Geschädigten Stadtbus A._____ (Stadt A._____) wird im Umfang von Fr. 15'705.50 auf den Zivilweg verwiesen. 8. Der Beschuldigte wird gemäss seiner Anerkennung verpflichtet, der Privatklägerin B._____ AG Schadenersatz im Umfang von Fr. 2'400.– zu bezahlen. Das Schadenersatzbegehren der Privatklägerin und Geschädigten B._____ AG wird im Umfang von Fr. 1'800.– auf den Zivilweg verwiesen. 9. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'500.–. Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten. 10. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten. Berufungsanträge: a) Der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat: (Urk. 52 S. 1) 1. Es sei der vorinstanzliche Schuldspruch zu bestätigen.
- 5 - 2. Der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten Dauer zu belegen, unter Anrechnung der Untersuchungshaft und der bisher verbüssten Strafe. 3. Diese Strafe sei vollumfänglich zu vollziehen. 4. Das übrige vorinstanzliche Urteil sei zu bestätigen. 5. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens seien dem Beschuldigten aufzuerlegen. b) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 53 S. 2) 1. Bestrafung des Beschuldigten mit einer (unbedingten) Freiheitsstrafe von 11 Monaten als teilweise Zusatzstrafe zum Strafbefehl der STA Lausanne vom 19.07.2010 (unter Anrechnung der erstandenen Polizeiund Untersuchungshaft sowie des vorzeitigen Strafvollzugs); 2. Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug im Anschluss an die heutige Berufungsverhandlung. 3. Im Übrigen: Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils. 4. Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen ausgangsgemäss.
Das Gericht erwägt: I. a) Dem Beschuldigten wird zur Last gelegt, in der Zeit vom 25. November 2009 bis zum 9. September 2010 in zahlreichen Fällen an Billettautomaten der städtischen Verkehrsbetriebe von Y._____ und A._____ jeweils die billigste Fahrkarte gewählt und dann eine angeschliffene 1-Rubel-Münze eingeworfen zu ha-
- 6 ben. Dieses russische Geldstück sei nur ca. 3 Rappen wert, entspreche aber der Grösse nach einer schweizerischen 5-Franken-Münze und sei deshalb vom Automaten jeweils als solche angenommen worden. Auf diese Weise habe der Beschuldigte unrechtmässig Wechselgeld im Gesamtbetrag von ca. Fr. 23'700.– erlangt. Zwischen dem 25. November 2009 und dem 28. Mai 2010 habe er ausserdem bei an diversen Orten aufgestellten Automaten der Geschädigten B._____ AG Lebensmittel im Gesamtwert von insgesamt ca. Fr. 2'400.– bezogen und dabei statt mit schweizerischen "Zweifränklern" jeweils mit praktisch wertlosen guatemaltekischen 25-Centavo-Münzen "bezahlt". Zur Begehung dieser Straftaten sei er im genannten Zeitraum insgesamt fünfmal unter Missachtung der gegen ihn verhängten Einreisesperre in die Schweiz eingereist und habe sich jeweils einige Tage illegal im Lande aufgehalten. b) Das Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, sprach den vollumfänglich geständigen Beschuldigten am 31. März 2011 des gewerbsmässigen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage (Art. 147 Abs. 1 und 2 StGB) sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen das Ausländergesetz im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. d AuG schuldig. Der Beschuldigte wurde zu 24 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt, wobei ihm das Gericht hinsichtlich eines Strafteils von 12 Monaten den bedingten Vollzug gewährte und eine Probezeit von vier Jahren ansetzte. Ausserdem wurde über die Zivilansprüche der Privatkläger entschieden und die Verwendung der beschlagnahmten Barschaft zur Kostendeckung sowie die Einziehung und Vernichtung grosser Mengen ausländischer Kleinmünzen angeordnet. Die Verfahrenskosten schliesslich wurden ausgangsgemäss dem Beschuldigten auferlegt (Urk. 36 S. 16/17). c) Gegen dieses Urteil meldete die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat rechtzeitig die Berufung an (Urk. 27; Art. 399 Abs. 1 StPO). Nach Erhalt des begründeten Urteils reichte die Staatsanwaltschaft sodann fristgerecht ihre Berufungserklärung ein (Urk. 37, vgl. Urk. 35/4; Art. 399 Abs. 3 StPO). Sie strebt die Erhöhung der Freiheitsstrafe auf 30 Monate und deren unbedingten Vollzug an. Der Beschuldigte appellierte ebenfalls (Urk. 30), zog jedoch seine Berufung wieder zurück (Urk. 32), wovon Vormerk zu nehmen ist. Er führt nun aber Anschlussberu-
- 7 fung mit dem Antrag, die Freiheitsstrafe sei auf 11 Monate (mit unbedingtem Vollzug) zu reduzieren (Urk. 42). Er liess ausserdem einen Beweisantrag stellen, es seien die medizinischen Dossiers der JVA Z._____, des Psychiatriezentrums D._____ sowie der Psychiatrischen Universitätsklinik Y._____ beizuziehen (Urk. 42 S. 2). Nach Erhalt der Entbindung vom Arztgeheimnis durch den Beschuldigten (Urk. 45) wurden die entsprechenden Berichte durch das Obergericht angefordert (Urk. 46 bis 48). Die Psychiatrische Universitätsklinik Y._____ reichte in der Folge den Austrittsbericht des Psychiatriezentrums D._____ ein (Urk. 50/1- 2). Anlässlich der Berufungsverhandlung verzichtete der Verteidiger auf den Beizug weiterer Akten (Urk. 53 S. 4). Nach der heutigen Berufungsverhandlung erweist sich der Prozess als spruchreif.
II. Hinsichtlich des Schuldspruchs (Ziff. 1), der Entscheide über die Verwendung der beschlagnahmten Barschaft und der ausländischen Kleinmünzen (Ziff. 4 bis 6), des Zivilpunkts (Ziff. 7 und 8) sowie des Kostendispositivs (Ziff. 9 und 10) blieb das vorinstanzliche Urteil unangefochten. Es ist insoweit in Rechtskraft erwachsen (Art. 402 StPO), was vorab in einem Beschluss festzustellen ist.
III. 1. a) Hat ein Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen – vorliegend Freiheitsstrafen – erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zur Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte überschreiten und ist an das Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Schwerstes Delikt ist vorliegend der gewerbsmässige Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage. Der diesbezügliche Strafrahmen reicht von 90 Tagessätzen Geldstrafe bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe (Art. 147 Abs. 2 StGB) und erweitert sich aufgrund der Deliktsmehrheit und je mehrfachen
- 8 - Tatbegehung auf eine Spanne von 91 Tagessätzen Geldstrafe bis zu 15 Jahren Freiheitsstrafe. Der genannte Strafschärfungsgrund ist obligatorisch zumindest straferhöhend zu gewichten (BGE 116 IV 303). In Bezug auf die Kritik der Verteidigung an der Festsetzung des Strafrahmens durch die Vorinstanz (Urk. 53 S. 4 f.) ist anzumerken, dass gemäss der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung die tat- und täterangemessene Strafe grundsätzlich innerhalb des ordentlichen Strafrahmens der (schwersten) anzuwendenden Strafbestimmung festzusetzen ist. Der ordentliche Rahmen ist nur zu verlassen, wenn aussergewöhnliche Umstände vorliegen und die für die betreffende Tat angedrohte Strafe im konkreten Fall zu hart bzw. zu milde erscheint (vgl. BGE 136 IV 55 E. 5.8). b) aa) Der Beschuldigte machte verschiedentlich geltend, im Auftrag weissrussischer Hintermänner gehandelt zu haben (HD 6/1 S. 1/4, HD 6/3 S. 7) bzw. von Gläubigern bedrängt worden zu sein, seine Schulden zurückzuzahlen (HD 6/2 S. 2, HD 6/3 S. 5/7), die aus dem Autohandel stammten (HD 6/3 S. 4). Man habe ihm auch gedroht, seiner Familie etwas anzutun. Er habe deshalb Angst gehabt, dass seiner Familie etwas passiere. Diese Aussagen bezogen sich indessen auf Delikte, die er in den Jahren 2001 bis 2004 begangen hatte (HD 6/3 S. 3/5). An anderer Stelle gab er an, zumindest die im Herbst 2009 in die Schweiz gebrachten Rubelmünzen nicht aus Weissrussland geliefert erhalten, sondern sie auf dem Basar in F._____ für einen Dollar pro Stück gekauft zu haben (HD 6/3 S. 6). Er sei jedesmal mit solchen Münzen in die Schweiz gereist, um hernach mit dem Deliktserlös seine Schulden bezahlen zu können (HD 6/3 S. 8). Von den vorliegend unrechtmässig erlangten ca. Fr. 21'000.– habe er etwa Fr. 10'000.– dafür verwendet. Den Rest habe er für den Lebensunterhalt der Familie und für den Kauf von Medikamenten für seinen krebskranken Vater verbraucht (HD 6/3 S. 12/13). Schon in einem früheren gleich gelagerten Strafverfahren vor dem Strafbefehlsrichter Basel-Stadt hatte der Beschuldigte angegeben, im Auftrag von Weissrussen gehandelt zu haben. Er habe die Rubelmünzen von einem Weissrussen erhalten, um sie in Zürich jemandem zu übergeben. Zugleich gab er aber auch an, in die Schweiz gekommen zu sein, um zu arbeiten und in einem Monat ca. Fr. 2'500.– zu verdienen (Beizugsakten Basel-Stadt, VZ 2007/20560, S. 78/79). In einem anderen Verfahren bei der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl (Unt. Nr.
- 9 - 2009/5858) gab der Beschuldigte zu Protokoll, dass er in die Schweiz gekommen sei, um ein Occasionsauto zu kaufen. Die Rubelmünzen habe er für den Fall mitgebracht, dass sein Geld für den Autokauf nicht reichen würde. Er habe die Münzen auf einem Markt in K._____ (Staat in Europa) von einem Russen gekauft, die Rubel für 1 US$ und die guatemaltekischen Münzen für 1 Q._____ (Währung in K._____) pro Stück (a.a.O., Urk. 14 S. 2/3). Der Beschuldigte erwähnte zwar wiederum, von russischen Gläubigern wegen Schulden aus dem Autohandel unter Druck gesetzt worden zu sein, doch sei dies in den Jahren 2001 und 2004 geschehen. Jetzt, im Oktober 2009, habe ihn niemand gezwungen, sondern habe er den besagten Autokauf finanzieren wollen (a.a.O., S. 4). In seiner Heimatstadt sei bekannt, dass man in der Schweiz auf diese Weise Rubel und Münzen aus Guatemala "wechseln" könne. Die Münzen könne man auf einem Marktplatz kaufen. Viele Leute benützten diesen Trick (a.a.O., Urk. 15 S. 3). Im letzten, vor dem Juge d'instruction in Lausanne geführten Verfahren erklärte der Beschuldigte schliesslich, er habe im Oktober 2009 von einem Bekannten namens G._____ 28'000 Q._____ (Währung in K._____, entsprechend ca. Fr. 9'000.–) erhalten, um für diesen in der Schweiz ein Auto zu kaufen. In Zürich sei er jedoch verhaftet und das Geld beschlagnahmt worden. Als er nach K._____ zurückgekehrt sei, habe G._____ es zurückgefordert. So sei er im Auftrag eines Weissrussen, dessen Namen er nicht kenne, mit Rubel- und guatemaltekischen Münzen in die Schweiz gereist, wo er sie einem anderen Weissrussen namens "H._____" hätte übergeben sollen. Dafür habe man ihm in K._____ den Gegenwert von Fr. 1'000.– versprochen (Beizugsakten Lausanne, EV vom 28. Mai 2010, S. 2/3). Da dieser "H._____" nicht zum Treffen erschienen sei, habe er sich entschlossen, die Münzen in der bekannten Weise zu Geld zu machen und damit in K._____ einen Teil seiner Schulden bei G._____ zu begleichen (a.a.O., S. 4/5). Von Drohungen seitens des Weissrussen oder auch von G._____ war nicht die Rede. Auch im vorliegenden Verfahren erwähnte der Beschuldigte diesen G._____, der schliesslich mit einem Betreibungsbeamten an seinem Wohnort erschienen sei. Er hätte daraufhin seine Schuld von ca. Fr. 9'500.– innert zweier Wochen begleichen sollen, wozu er nicht in der Lage gewesen sei. So habe er sich an die Russen gewandt, welche ihm Rubel hätten geben können (HD 6/3 S. 6/7).
- 10 bb) Die Aussagen des Beschuldigten zu den Hintergründen sind teilweise konfus und widersprüchlich. So ist etwa nicht recht nachvollziehbar, weshalb er für G._____ ein sehr gutes, aber eben mehr als die erhaltenen ca. Fr. 9'500.– kostendes Auto kaufen wollte (HD 6/3 S. 6). Ebenso wenig leuchtet ein, dass er sich wegen seiner Schuldenprobleme an Russen wenden musste, um zu Rubelmünzen zu kommen, die er dann aber bloss in die Schweiz transportieren sollte (a.a.O., S. 7). Solche Münzen waren ja nach seinen Aussagen problemlos auf einem öffentlichen Markt in F._____ erhältlich, und deren Einsatz an Schweizer Billettautomaten brachte sicher mehr Gewinn als der blosse Transport. Wie es sich damit und mit allfälligen in den Jahren 2001-04 erfolgten Drohungen seitens weissrussischer Gläubiger verhält, kann aber letztlich offen bleiben. Die nun eingeklagten Beutezüge an Billettautomaten erklärte der Beschuldigte nämlich gar nicht mit Schulden bei Weissrussen und mit Drohungen von deren Seite, sondern lediglich mit den Schulden, welche er ab Oktober 2009 bei einem gewissen G._____ gehabt habe. Er behauptete nicht, auch von diesem mit Repressalien u.a. gegenüber seinen Angehörigen bedroht worden zu sein. G._____ soll vielmehr lediglich auf die Rückzahlung des Geldes gedrängt und zu diesem Zweck einen Betreibungsbeamten eingeschaltet haben. Es war sodann zugegebenermassen der Beschuldigte, der von sich aus den Entschluss fasste, Rubelmünzen zu beschaffen und damit in der Schweiz betrügerische Machenschaften an Billettautomaten zu begehen (HD 6/3 S. 7/8). cc) Der Beschuldigte delinquierte somit nicht in schwerer Bedrängnis oder unter dem Eindruck einer schweren Drohung (Art. 48 lit. a Ziff. 2 und 3 StGB). Auch im übrigen bestehen keine Strafmilderungsgründe. c) Innerhalb des gesetzlichen Rahmens ist die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu bemessen, wobei dessen Vorleben und persönliche Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf sein Leben zu berücksichtigen sind (Art. 47 Abs. 1 StGB). Das Verschulden bemisst sich nach der Schwere der Rechtsgutverletzung, nach der Verwerflichkeit der Tathandlungen, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach, inwieweit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB).
- 11 d) aa) Der Juge d'instruction de Lausanne bestrafte den Beschuldigten am 19. Juli 2010 – ebenfalls wegen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage (Art. 147 Abs. 1 StGB) und rechtswidriger Einreise (Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG) – mit 60 Tagen Freiheitsstrafe (HD 11/1). Der Beschuldigte beging den grössten Teil der heute zu ahndenden Delikte vor dieser Verurteilung. Demgemäss ist zunächst für diese Taten eine Zusatzstrafe (Art. 49 Ziff. 2 StGB) zum erwähnten Entscheid zuzumessen und diese dann wegen der später verübten Delikte angemessen zu erhöhen (BGE 115 IV 25). bb) Dem bei den beigezogenen Akten des Juge d'instruction de Lausanne (Aktenzeichen PE10.012724) liegenden Strafbefehl ist zu entnehmen, dass der Beschuldigte am 26. Mai 2010 unter Missachtung der gegen ihn verfügten Einreisesperre in die Schweiz einreiste. Gleichentags warf er zwischen I._____ und J._____ mehrere sowjetische Rubelmünzen in Billettautomaten der Verkehrsbetriebe I._____ ein, um jeweils unrechtmässig Fr. 3.10 Wechselgeld zu beziehen. Die genaue Zahl der eingeworfenen Münzen blieb unbekannt, doch ging der Lausanner Untersuchungsrichter davon aus, dass der Beschuldigte auf diese Weise Fr. 1'799.– erlangte, wozu er ca. 580 Rubelmünzen einwerfen musste. 2. Der Beschuldigte reiste in einer Zeitspanne von 9½ Monaten sechsmal in die Schweiz ein, obwohl er seit 2005 mehrmals wegen gleichartiger Delikte bestraft worden war und genau wusste, dass er weiterhin mit einem Einreiseverbot belegt war (vgl. ND 3/2). Seine Aufenthalte dienten stets demselben kriminellen Zweck, nämlich betrügerischen Machenschaften an Billett- und anderen Automaten mit wertlosem ausländischem Hartgeld, namentlich mit Rubelmünzen der ehemaligen Sowjetunion. Auch diesbezüglich vermochten ihn mehrere Verurteilungen nicht von weiteren gleichartigen Straftaten abzuhalten. Bei den nun eingeklagten Delikten erbeutete er Geld und Lebensmittel im Gesamtwert von insgesamt ca. 26'000 Franken. Seine letzte Einreise in die Schweiz mit nachfolgenden "Rubelbetrügereien" erfolgte wenige Wochen nach dem Vollzug von zwei Monaten Freiheitsstrafe. Dem Beschuldigten ging es stets um eine unrechtmässige Besserstellung entweder in der Form der Schuldentilgung oder im Sinne einer Vermehrung der für den Lebensunterhalt verfügbaren Geldmittel. Seine Taten er-
- 12 folgten jeweils nicht spontan, sondern setzen gezielte Vorbereitungen schon in K._____ voraus, indem er namentlich grosse Mengen entsprechend präparierter (angeschliffener, vgl. HD 8/5) Rubelmünzen beschaffen musste. Der Beschuldigte muss als hartnäckiger, uneinsichtiger Kriminaltourist mit beträchtlicher deliktischer Energie bezeichnet werden. Die Vorinstanz stufte sein Verschulden zu Recht als bereits erheblich ein. 3. a) C._____ wurde 1972 in L._____ (Stadt in K._____), einer Kleinstadt in der Provinz F._____, geboren und ist Staatsangehöriger von K._____. Er wuchs an seinem Geburtsort zusammen mit zwei jüngeren Brüdern bei den Eltern auf, die dort einen kleinen Bauernhof betrieben. Der Beschuldigte besuchte acht Jahre die Primarschule und absolvierte anschliessend bis 1992 eine Berufsausbildung als Entwässerungstechniker. Er arbeitete auch ein paar Jahre auf diesem Beruf, bis es in der Region kaum mehr Land zu entwässern gab. In der Folge half er im väterlichen Kleinbauernbetrieb mit. Daneben betätigte sich der Beschuldigte bei einem Lebensmittelbetrieb als Gabelstaplerfahrer, womit er ein durchschnittliches Monatseinkommen von 1'500 Q._____ (Währung in K._____, umgerechnet ca. Fr. 500.–) erzielte, und früher, in den Neunzigerjahren, auch ab und zu im Handel mit Gebrauchtwagen. Insgesamt zwei Jahre verbrachte er als Schwarzarbeiter in England und Holland, dies zunächst auf dem Bau und später ebenfalls als Gabelstaplerfahrer. Der Beschuldigte ist seit 1996 mit M._____ verheiratet. Sie war früher ebenfalls berufstätig, absolviert aber derzeit eine Weiterbildung und betreut daneben die beiden gemeinsamen Kinder N._____ (geb. 1997) und O._____ (geb. 2003). Die Familie lebt in F._____ und muss für ihre Mietwohnung monatlich 600 Q._____ bezahlen. Der Beschuldigte hat kein Vermögen, aber Schulden im Gesamtbetrag von ca. Fr. 15'000.– und unterstützt, wenn es ihm möglich ist, seine Mutter, die nur über eine kleine Rente verfügt. Seit dem 9. September 2010 befindet er sich wegen der nun zu beurteilenden Straftaten im Gefängnis. Nach der Anordnung der Untersuchungshaft musste der Notfallpsychiater beigezogen werden, weil der Beschuldigte Suizidgedanken geäussert hatte. Der Arzt stellte eine Anpassungsstörung mit kurzer depressiver Reaktion und latenter Suizidalität fest. Der Beschuldigte musste deswegen im Dezember 2010 vorübergehend hospitalisiert werden und blieb auch danach in psychiatrischer Behandlung. Am
- 13 - 7. April 2011 wurde der Beschuldigte erneut zur Krisenintervention und medikamentöser Neueinstellung in das Psychiatriezentrum D._____ eingewiesen. Die behandelnden Ärzte stellten wiederum eine Anpassungsstörung mit depressiver Reaktion fest. Unter antidepressiver und sedierender Medikation sowie mit Hilfe von supportiven Gesprächen trat eine rasche Besserung der Symptomatik ein, so dass der Beschuldigte am 19. April 2011 wieder in die Strafanstalt Z._____ zurückverlegt werden konnte (Urk. 50/2). Am 4. November 2010 wurde dem Beschuldigten der vorzeitige Strafantritt bewilligt. Momentan befindet er sich in der psychiatrischen Abteilung der Strafanstalt Z._____. Er nimmt täglich Medikamente zur Behandlung seiner psychischen Probleme, ist aber in der Lage, einer Arbeit (Verpackung, Reinigung) nachzugehen. Seit dem vorzeitigen Strafantritt kann er regelmässig mit seiner Familie telefonieren. Seine Ehefrau soll aber inzwischen eine Scheidungsklage einreichen wollen (HD 6/3 S. 15/16, HD 6/4 S. 4/5, HD 11/2, HD 10/6-8, HD 10/20, HD 25 S. 6, Urk. 23 S. 2/3, Urk. 51 S. 1-4). b) Der Beschuldigte ist im schweizerischen Strafregister mit sechs Verurteilungen verzeichnet. Am 17. September 2002 bestrafte ihn der Juge d'instruction de La Côte in Morges/VD erstmals wegen mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage mit 5 Monaten Gefängnis. Der dabei gewährte bedingte Strafvollzug wurde später widerrufen. Am 1. März 2005 verurteilte ihn dieselbe Behörde wegen gleichartiger Delikte sowie wegen Fälschung von Ausweisen und Widerhandlung gegen das ANAG zu drei Monaten Gefängnis ohne Vollzugsaufschub. Mit Entscheid des Strafbefehlsrichters Basel-Stadt vom 31. Mai 2007 folgte wegen mehrfacher Missachtung der Einreisesperre eine bedingt vollziehbare Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 30.–, verbunden mit Fr. 200.– Busse. Mit einem weiteren Strafmandat aus P._____ kamen am 29. August 2007 wegen mehrfacher Ausweisfälschung und einer SVG- Übertretung nochmals 55 Tagessätze zu Fr. 30.– Geldstrafe (ebenfalls mit bedingtem Vollzug und zwei Jahren Probezeit) sowie Fr. 200.– Busse hinzu. Die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl qualifizierte am 14. Oktober 2009 neuerliche Manipulationen des Beschuldigten an Billettautomaten als Diebstahl und bestrafte ihn deswegen und wegen rechtswidriger Einreise mit 90 Tagessätzen zu Fr. 100.– Geldstrafe. Diesmal wurde dem Beschuldigten der bedingte Strafvollzug verwei-
- 14 gert. Am 19. Juli 2010 schliesslich folgten seitens des Juge d'instruction de Lausanne die bereits erwähnten 60 Tage Freiheitsstrafe (zum Ganzen: HD 11/1). Im Ausland ist der Beschuldigte nach eigenen, unwiderlegbaren Angaben nicht vorbestraft (HD 11/2 S. 3). Abklärungen in Deutschland und Holland ergaben, dass dies zumindest für diese Staaten nachweislich zutrifft (HD 11/5 und 29/2). 4. a) Neben der bereits erwähnten Deliktsmehrheit und jeweils mehrfachen Tatbegehung wirken sich vor allem die sechs vorstehend erwähnten, durchwegs einschlägigen Vorstrafen stark straferhöhend aus. b) Strafmindernd kann das rasch abgelegte und – nach einigen Lügen bezüglich verschiedener Umstände der Tatbegehung (vgl. HD 6/3 S. 2/8) – vollumfängliche Geständnis sowie seine Kooperation während des Verfahrens berücksichtigt werden. Dass die Vorinstanz dem Beschuldigten ausserdem eine Strafminderung wegen erhöhter Strafempfindlichkeit zubilligte, ist angesichts der gesundheitlichen Probleme, die in der Haftsituation auftraten (vgl. Erw. III/3a a.E.), nicht zu beanstanden. 5. a) In Anbetracht des bis zu 15 Jahren Freiheitsstrafe reichenden Strafrahmens, des schon erheblichen Verschuldens und der einschlägigen Vorstrafen des Angeklagten als straferhöhende Faktoren gegenüber den dargelegten Strafminderungsgründen erscheint die erstinstanzlich ausgefällte Freiheitsstrafe von 24 Monaten als leicht überhöht. Zu berücksichtigen ist insbesondere auch, dass es sich dabei grösstenteils um eine Zusatzstrafe zum Strafbefehl vom 19. Juli 2010 handelt, mit dem bereits 2 Monate Freiheitsstrafe ausgefällt wurden. Wären die damals abgeurteilten Taten (vgl. Erw. III/1d/bb) stattdessen zusammen mit den nun eingeklagten, mehr als zehnmal umfangreicheren Delikten zu beurteilen, hätten erstere kaum noch einen nennenswerten Einfluss auf das Gesamtmass der Strafe. Unter diesem Gesichtspunkt rechtfertigt sich im vorliegenden Verfahren eine leichte Strafreduktion auf 20 Monate Freiheitsstrafe. b) Der Beschuldigte hat im vorliegenden Verfahren bis heute 348 Tage Haft erstanden. Diese sind ihm auf die Freiheitsstrafe anzurechnen (Art. 51 StGB).
- 15 -
IV. Der Beschuldigte muss heute zum siebten Mal innerhalb von neun Jahren wegen betrügerischer Manipulationen an Automaten und/oder illegaler Einreise in die Schweiz bestraft werden. Er musste deswegen auch schon zwei kurze Freiheitsstrafen verbüssen. Trotzdem setzte er seine deliktischen Aktivitäten kurze Zeit nach der letzten Entlassung aus dem Gefängnis unbeirrt und unbelehrbar fort. Unter diesen Umständen müsste ihm auch dann, wenn er von der nun auszufällenden Strafe die Hälfte zu verbüssen hätte, eine ungünstige Prognose gestellt werden. Die Gewährung des teilbedingten Strafvollzugs kommt demzufolge nicht mehr in Frage (Basler Kommentar, 2. A., N 9 zu Art. 43 StGB). Die Strafe ist vielmehr im vollen Umfange unbedingt vollziehbar auszusprechen.
V. Die Staatsanwaltschaft unterliegt mit ihrer Berufung hinsichtlich des Strafmasses, dringt jedoch mit dem Antrag auf Verweigerung des teilbedingten Strafvollzugs durch. Der Beschuldigte erreicht mit seiner Anschlussappellation nur eine leichte und nicht die von ihm beantragte mehr als hälftige Strafreduktion. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Berufungsverfahrens zu drei Fünfteln dem Angeklagten aufzuerlegen und im übrigen auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Kosten der amtlichen Verteidigung im zweitinstanzlichen Verfahren gehen ebenfalls zu drei Fünfteln zu Lasten des Beschuldigten, doch muss er sie nur dann nachträglich noch bezahlen, wenn es seine finanzielle Lage erlaubt (Art. 135 Abs. 4 StPO).
- 16 - Das Gericht beschliesst: 1. Vom Rückzug der selbständigen Berufung seitens des Beschuldigten wird Vormerk genommen. 2. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung, vom 31. März 2011 hinsichtlich des Schuldspruchs (Ziff. 1), der Entscheide über die Verwendung der beschlagnahmten Barschaft und der ausländischen Kleinmünzen (Ziff. 4 bis 6), des Zivilpunkts (Ziff. 7 und 8) sowie des Kostendispositivs (Ziff. 9 und 10) in Rechtskraft erwachsen ist. 3. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Das Gericht erkennt: 1. Der Angeklagte wird bestraft mit 20 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis heute 348 Tage durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind, teilweise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl des Juge d'instruction de Lausanne vom 19. Juli 2010. 2. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben. 3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'000.-- ; die weiteren Kosten betragen: Fr. amtliche Verteidigung (ausstehend)
4. Die Kosten des zweitinstanzlichen Gerichtsverfahrens werden zu drei Fünfteln dem Beschuldigten auferlegt und zu zwei Fünfteln auf die Gerichtskasse genommen. Der entsprechende Anteil des Beschuldigten an den Kosten der amtlichen Verteidigung wird unter dem Vorbehalt der Rückforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO einstweilen von der Gerichtskasse übernommen.
- 17 - 5. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat (übergeben) − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − die Privatklägerschaft Stadtbus A._____ B._____ AG (Eine begründete Urteilsausfertigung - und nur hinsichtlich ihrer eigenen Anträge [Art. 84 Abs. 4 StPO] - wird den Privatklägern nur zugestellt, sofern sie dies innert 10 Tagen nach Erhalt des Dispositivs verlangen.) sowie hernach in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat − das Bundesamt für Migration und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A. 6. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
- 18 - Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Zürich, 23. August 2011
Der Vorsitzende:
Oberrichter Dr. Bussmann Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. Aardoom
Urteil vom 23. August 2011 Anklage: Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte ist schuldig des gewerbsmässigen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage nach Art. 147 Abs. 1 und 2 StGB sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. d AuG. 2. Der Angeklagte wird bestraft mit 24 Monaten Freiheitsstrafe, teilweise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Lausanne vom 19. Juli 2010, wovon 56 Tage durch Polizei- und Untersuchungshaft sowie 148 Tage durch vorzeitigen Strafvoll... 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 12 Monaten aufgeschoben und die Probezeit auf 4 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (12 Monate, abzüglich 204 Tage, die durch Polizei- und Untersuchungshaft sowie durch vorzeitigen Strafvollzug bis und m... 4. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 4. November 2010 beschlagnahmte Barschaft von Fr. 1'678.70 (Bar-Kaution …) wird definitiv beschlagnahmt und zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet. 5. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 4. November 2010 beschlagnahmten 591 Stück 1-Rubel-Münzen, 3218 Stück 25-Centavo-Münzen aus Guatemala sowie 7 Stück 50-Forint-Münzen werden definitiv eingezogen und nach Eintritt der Rechts... 6. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 4. November 2010 beschlagnahmten 4'800 1-Rubel-Münzen werden definitiv eingezogen und sind von den Verkehrsbetrieben Y._____ der Kantonspolizei Zürich zuzustellen und nach Eintritt der Rech... 7. Der Beschuldigte wird gemäss seiner Anerkennung verpflichtet, der Privatklägerin Stadtbus A._____ (Stadt A._____) Schadenersatz im Umfang von Fr. 870.– zu bezahlen. Das Schadenersatzbegehren der Privatklägerin und Geschädigten Stadtbus A._____ (Sta... 8. Der Beschuldigte wird gemäss seiner Anerkennung verpflichtet, der Privatklägerin B._____ AG Schadenersatz im Umfang von Fr. 2'400.– zu bezahlen. Das Schadenersatzbegehren der Privatklägerin und Geschädigten B._____ AG wird im Umfang von Fr. 1'800.–... 9. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'500.–. Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten. 10. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten. Berufungsanträge: 1. Es sei der vorinstanzliche Schuldspruch zu bestätigen. 2. Der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten Dauer zu belegen, unter Anrechnung der Untersuchungshaft und der bisher verbüssten Strafe. 3. Diese Strafe sei vollumfänglich zu vollziehen. 4. Das übrige vorinstanzliche Urteil sei zu bestätigen. 5. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens seien dem Beschuldigten aufzuerlegen. 1. Bestrafung des Beschuldigten mit einer (unbedingten) Freiheitsstrafe von 11 Monaten als teilweise Zusatzstrafe zum Strafbefehl der STA Lausanne vom 19.07.2010 (unter Anrechnung der erstandenen Polizei- und Untersuchungshaft sowie des vorzeitigen S... 2. Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug im Anschluss an die heutige Berufungsverhandlung. 3. Im Übrigen: Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils. 4. Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen ausgangsgemäss. Das Gericht erwägt: 1. a) Hat ein Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen – vorliegend Freiheitsstrafen – erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zur Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf j... Das Gericht beschliesst: 1. Vom Rückzug der selbständigen Berufung seitens des Beschuldigten wird Vormerk genommen. 2. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abtei-lung, vom 31. März 2011 hinsichtlich des Schuldspruchs (Ziff. 1), der Entscheide über die Verwendung der beschlagnahmten Barschaft und der ausländischen Kleinmünzen (Ziff. ... 3. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Das Gericht erkennt: 1. Der Angeklagte wird bestraft mit 20 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis heute 348 Tage durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind, teilweise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl des Juge d'instruction de Lausa... 2. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben. 3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: 4. Die Kosten des zweitinstanzlichen Gerichtsverfahrens werden zu drei Fünfteln dem Beschuldigten auferlegt und zu zwei Fünfteln auf die Gerichtskasse genommen. Der entsprechende Anteil des Beschuldigten an den Kosten der amtlichen Verteidigung wird u... 5. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben) die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat (übergeben) den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste die Privatklägerschaft Stadtbus A._____ B._____ AG (Eine begründete Urteilsausfertigung - und nur hinsichtlich ihrer eigenen Anträge [Art. 84 Abs. 4 StPO] - wird den Privatklägern nur zugestellt, sofern sie dies innert 10 Tagen nach Erhalt des Dispositivs verlangen.) die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat das Bundesamt für Migration die Vorinstanz den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste das Migrationsamt des Kantons Zürich die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A. 6. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden.