Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RV120001-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. R. Blesi Urteil vom 12. September 2012
in Sachen
1. A._____, 2. B._____ A.E., Beklagte und Beschwerdeführerinnen
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
1. C._____ A.E., 2. D._____ A.E.,
Klägerinnen und Beschwerdegegnerinnen
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ 1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____
betreffend Anerkennung / Vollstreckbarerklärung Beschwerde gegen eine Verfügung und ein Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht Zürich vom 13. Februar 2012 (EZ120006)
- 2 - Erwägungen: I. 1. Die Klägerin und Beschwerdegegnerin 1 (fortan Klägerin 1 oder C._____ [Geschäftstitel]) ist die offizielle Funktionärin des Strommarktes in F._____ [Land in Europa] (vgl. Urk. 4/25 S. 1f.). Sie wurde im Jahre 2000 aufgrund des … Gesetzes … und per Präsidialdekret … gegründet. Damals firmierte sie noch unter H._____ A.E (fortan H._____; Urk. 4/2-6). Sie gehört zu 51 % dem Staat F._____ und zu 49 % der öffentlichen Elektrizitätsgesellschaft I._____. Die Beschwerdeführerinnen und Beklagten (fortan Beklagte) sind in der Rechtsform … [des Landes F._____] Aktiengesellschaften organisierte Energieversorgungsunternehmen. Die Beklagte 1 war Inhaberin einer Bewilligung für die Stromversorgung der unabhängigen Energie-Regulierungsbehörde J._____ und verkaufte den Strom, welchen sie von der Klägerin 1 bezog an Endverbraucher weiter (Urk. 4/7-8). Am 18. Oktober 2006 schloss die Klägerin 1 mit der Beklagten 1, welche damals noch als K._____ A.E. firmierte, einen Stromlieferungsvertrag ab. Zwischen den Parteien ist derzeit in F._____ eine gerichtliche Streitigkeit betreffend der Auslegung und Anwendung ihres zugrunde liegenden Vertragsverhältnisses hängig. Gemäss den Klägerinnen sind enorme und zu einem Grossteil anerkannte Forderungen (über EUR 47 Mio.) zu ihren Gunsten aus diesem Vertrag offen. Die Beklagten machen unter anderem geltend, die Berechnungsmethode der Klägerin 1 zur Bestimmung des Strompreises sei fehlerhaft (Urk. 14 S. 5; Urk. 22 S. 7). Am 23. November 2011 wurde der Bereich Retail-Stromhandel von der Beklagten 1 abgespalten und auf die Beklagte 2 (die zu diesem Zeitpunkt als L._____ A.E. firmierte) übertragen (Urk. 4/12-17). Es sind an diesem Datum sämtliche Verbindlichkeiten der Beklagten 1 aus diesem Bereich auf die Beklagte 2 übergegangen. Entsprechend bestehen gemäss den Behauptungen der Klägerinnen heute Forderungen in der Höhe von EUR 22 Mio. gegenüber der Beklagten 2 (Urk. 22 S. 7). 2. Am 28. November 2011 reichte die Klägerin 1 ein Gesuch um Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die Beklagte 1 ein. Am 23. Januar 2012 fand in
- 3 diesem Verfahren eine mündliche Verhandlung statt, an der die Beklagte 1 teilnahm und sich äusserte. Mit Entscheid des Landgerichts M._____ (Einzelrichter) vom 23. Januar 2012 wurde der Beklagten 1 "vorläufig" jede Änderung der Rechts- und Sachlage ihrer Vermögenswerte bis zu einem Betrag von EUR 25 Mio. verboten. Dies geschah unter der Bedingung, dass am 6. Juni 2012 die Gerichtsverhandlung statt finde (Urk. 4/18-19). Da diese Anordnung nach der Abspaltung der Beklagten 2 von der Beklagten 1 und des damit einhergehenden Forderungsübergangs erging, wovon die Klägerin 1 gemäss ihrer Sachdarstellung zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung keine Kenntnis hatte, reichte sie am 26. Januar 2012 ein weiteres, gegen die Beklagten 1 und 2 gerichtetes Gesuch ein. Sie beantragte den Erlass einer einstweiligen Verfügung in der Form eines Arrestes von jeglichen beweglichen oder unbeweglichen Vermögenswerten der Beklagten 1 und 2 bis zu einer Höhe von je EUR 25 Mio., andernfalls die Leistung einer Garantie in dieser Höhe, sowie die Erteilung eines vorläufigen Befehls gemäss Art. 691 § 2 der ZPO [des Landes F._____], "kraft dessen jegliche Änderung der juristischen und realen Vermögenswerte" der Beklagten bis zur Verhandlung untersagt werde (Urk. 4/25 Ziffer 7 und sechsletzte Seite). Am 27. Januar 2012 fand diesbezüglich eine mündliche Verhandlung statt. Die Beklagten nahmen an der Verhandlung nicht teil. Gleichentags erliess das Landgericht M._____ (Einzelrichter; Verfahren über die einstweilige Verfügung) die nachfolgende "vorläufige Anordnung" (allgemeine Einreichungsnummer 15823/2012, Nummer der Einreichung der Klageschrift 1707/2012; Urk. 4/25 drittletzte Seite):
"Nachdem der Richter die bevollmächtigte Rechtsanwältin der Antragstellerin - Gesellschaft in Abwesenheit der Antragsgegner - Gesellschaften, obwohl sie dazu rechtmässig und rechtzeitig zum Auftreten und zur Teilnahme an dieser Gerichtsverhandlung vorgeladen wurden, zugehört hat, wird dem Antrag auf Erteilung von vorläufiger Anordnung stattgegeben, und damit wird vorläufig jede Änderung der Rechts- und Sachlage des beweglichen und unbeweglichen Vermögens der Antraggegner - Gesellschaften bis zur Verhandlung dieses Antrages verboten, unter der Bedingung, dass an dem obigen Gerichtstermin die Gerichtsverhandlung stattfindet."
Der Gerichtstermin wurde auf den 6. Juni 2012 festgelegt (Urk. 4/25 zweitletzte Seite).
- 4 - 3. Am 7. Februar 2012 stellte die Klägerin 1 bei der Vorinstanz ein Gesuch um Anerkennung und Vollstreckbarerklärung der vorgenannten vorläufigen Anordnung (Urk. 1). Mit Verfügung vom 13. Februar 2012 trat die Vorinstanz auf das Begehren um Anerkennung der vorläufigen Anordnung nicht ein, erklärte hingegen die vorläufige Anordnung mit am gleichen Tag gefälltem Urteil für vollstreckbar (Urk. 15 Dispositivziffern 1 und 2). 4. Die Beklagten haben eine Bankbeziehung zur (vormals) … AG, welche zufolge Fusion von der … AG übernommen wurde. Die … AG weigerte sich, unter Hinweis auf die ihr von der Klägerin 1 zugestellte "Verfügung und Urteil" des Bezirksgerichts Zürich vom 13. Februar 2012, Überweisungen von den Konten der Beklagten vorzunehmen (Urk. 14 S. 6). 5. Mit Eingabe vom 25. März 2012, hier eingegangen am 26. März 2012, erhoben die Beklagten fristgerecht Beschwerde mit den folgenden Anträgen (Art. 327a Abs. 3 ZPO i.V.m. Art. 43 Abs. 5 und Art. 60 Abs. 1 revLugÜ; Urk. 14 S. 2): "1. Die Verfügung und das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 13. Februar 2012 seien aufzuheben und das Begehren der Beschwerdegegnerin, der provisorische Befehl des Landgerichts M._____ (Einzelrichter), allgemeine Einreichungsnummer 15823/2012, Nummer der Einreichung der Klageschrift 1707/2012, vom 27. Januar 2012 sei anzuerkennen und für vollstreckbar zu erklären, sei abzuweisen. 2. Eventualiter sei die Verfügung und das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 13. Februar 2012 aufzuheben und es sei der provisorische Befehl des Landgerichts M._____ (Einzelrichter), allgemeine Einreichungsnummer 15823/2012, Nummer der Einreichung der Klageschrift 1707/2012, vom 27. Januar 2012 für vollstreckbar zu erklären, jedoch mit der Massgabe, dass es beiden Beschwerdeführerinnen nicht verboten sei, (i) EUR 5'000.– pro Woche für ihre Rechtsverteidigung auszugeben und (ii) im Rahmen ihres normalen und ordentlichen Geschäftsgangs mit ihren Vermögensgegenständen zu handeln oder sie zu veräussern. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin."
Nach Eingang des Kostenvorschusses von Fr. 2'500.– wurde der Klägerin 1 Frist zur Erstattung der Beschwerdeantwort angesetzt (Urk. 19-21). Diese datiert vom
- 5 - 7. Mai 2012. Es wird die Abweisung der Beschwerde beantragt (Urk. 22 S. 3). Es folgten weitere Eingaben und entsprechende Stellungnahmen (Urk. 26; Urk. 28; Urk. 31; Urk. 34; Urk. 36).
II. 1.1. Der … Strommarkt [in F._____] wurde umstrukturiert. Die Grundlage hierfür stellt das vom … Parlament erlassene Gesetz Nr. … dar. Gemäss diesem Gesetz wird der Betrieb der Stromübermittlung bzw. des Netzes von der damaligen H._____ abgespalten und auf die D._____ A.E. (fortan D._____) übertragen (Art. 99 des vorgenannten Gesetzes; Urk. 24/4 S. 3ff.). Die Zuständigkeit für den Verkauf des Stromes und die Einziehung der Gebühren für erneuerbare Energien verblieb bei der C._____, welche allerdings - wie bereits ausgeführt - in C._____ (= Klägerin 1) umbenannt wurde (Art. 117, Urk. 24/4 S. 6f.). Mit Bescheid vom 1. Februar 2012 wurde die Abspaltung des technischen Betriebs von H._____ und die Fusion desselben mit der D._____ vom Generaldirektorat für Entwicklung des Verwaltungsbezirks … in … [F._____] genehmigt (Urk. 24/5). Unbestrittenermassen war von dieser Abspaltung auch ein Teil der angeblich der Klägerin 1 gegenüber den Beklagten zustehenden Forderungen betroffen (Urk. 22 S. 6; Urk. 28 S. 2). Die Klägerin 1 beziffert sie mit rund einem Drittel (Urk. 22 S. 6). Mit Bezug auf die diesbezüglich hängigen Prozesse tritt von Gesetzes wegen die D._____ an die Stelle der H._____, ohne dass hierfür eine vorherige Erklärung notwendig wäre (Art. 99 Abs. 2, Urk. 24/4 S. 4). Gestützt auf diese Tatsachen ersucht die Klägerin 1 in der Beschwerdeantwort darum, die D._____ sei als Beschwerdegegnerin und Klägerin 2 (fortan Klägerin 2) in das vorliegende Verfahren aufzunehmen (Urk. 22 S. 6). 1.2. Es liegt ein gesetzlicher Parteiwechsel nach ... Recht [des Landes F._____] vor. Da die Beklagten mit der Aufnahme der D._____ ins Verfahren als Beschwerdegegnerin und Klägerin 2 einverstanden sind (Urk. 28 S. 2), steht dem
- 6 nichts entgegen (vgl. diesbezüglich auch Art. 83 Abs. 4 ZPO). Das Rubrum ist entsprechend anzupassen. 2. Die vorläufige Anordnung vom 27. Januar 2012 geht von einem Vertragsstaat (F._____) aus, weshalb ihre Anerkennung und Vollstreckung in der Schweiz durch das Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen, LugÜ) geregelt wird. Zur Anwendung gelangt das revidierte Übereinkommen (Anhang IX revLugÜ, Geltungsbereich am 1. Januar 2011). Sodann erging die vorläufige Anordnung im Zusammenhang mit Ansprüchen aus Vertragserfüllung und fällt damit in den Anwendungsbereich des revLugÜ. 3. Da das revLugÜ das Exequaturverfahren nicht abschliessend regelt, ist das Recht des Vollstreckungsstaates - in der Schweiz die ZPO - zur Ergänzung bzw. Konkretisierung heranzuziehen. Abgesehen von der durch das revLugÜ geregelten Frist zur Einreichung des Rechtsbehelfs, dem Vorgehen bei Säumnis des Beklagten, dem kontradiktorischen Charakter des Verfahrens sowie der notwendigerweise freien Kognition, richtet sich das Rechtsbehelfsverfahren somit grundsätzlich nach der ZPO (BSK LugÜ-Hofmann/Kunz, Art. 38 N 3 ff. und Art. 43 N 3). Zu beachten ist insbesondere Art. 327a ZPO. 4. Die in einem durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat ergangenen Entscheidungen, die in diesem Staat vollstreckbar sind, werden in einem anderen durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat vollstreckt, wenn sie auf Antrag eines Berechtigten für vollstreckbar erklärt werden (Art. 38 Abs. 1 revLugÜ). Sobald die in Artikel 53 vorgesehenen Förmlichkeiten erfüllt sind, wird die Entscheidung unverzüglich für vollstreckbar erklärt, ohne dass eine Prüfung der Anerkennungshindernisse nach den Artikeln 34 und 35 erfolgt. Der Schuldner erhält in diesem Abschnitt des Verfahrens (erstinstanzliche Vollstreckbarerklärung) keine Gelegenheit, eine Erklärung abzugeben (Art. 41 revLugÜ). Gegen die Entscheidung über den Antrag auf Vollstreckbarerklärung kann jede Partei einen Rechtsbehelf einlegen (Art. 43 Abs. 1 revLugÜ). Die Vollstreckbarerklärung darf von der Rechtsmittelinstanz nur aus einem der in den Artikeln 34 und 35 aufge-
- 7 führten Gründe versagt oder aufgehoben werden (Art. 45 Abs. 1 revLugÜ). Die ausländische Entscheidung darf keinesfalls in der Sache selbst nachgeprüft werden (Art. 45 Abs. 2 revLugÜ). Die Lehre geht hingegen darin überein, dass das mit dem Rechtsbehelf befasste Gericht neben den Anerkennungshindernissen auch die Voraussetzungen für die Vollstreckbarerklärung prüfen darf, welche bereits das erstinstanzliche Exequaturgericht prüfen konnte. Es kann somit insbesondere auch überprüft werden, ob ein Entscheid i.S.v. Art. 32 revLugÜ vorliegt, welcher im Urteilsstaat vollstreckbar und hinreichend bestimmt ist (BSK LugÜ- Hofmann/Kunz, Art. 45 N 19f.; Mankowski in: Rauscher, Europäisches Zivilprozessrecht, Kommentar, 2. Auflage, 2006, Art. 45 EuGVO N 3). Zu diesen Voraussetzungen gehört die Frage, ob die für vollstreckbar zu erklärende Entscheidung aus Sicht des Erststaates auch Durchsetzung im Ausland, d.h. jenseits der Grenzen des Erststaates erheischt (BSK LugÜ-Hofmann/Kunz, Art. 38 N 58ff.; Mankowski, a.a.O., Art. 38 EuGVO N 7b). Entsprechend wird der Einwand der Beklagten, an der vorläufigen Anordnung des Landgerichts M._____ mangle es am extraterritorialen Geltungswillen (Urk. 14 S. 8ff.), entgegen der Ansicht der Klägerinnen (Urk. 22 S. 11ff.), soweit notwendig ebenfalls zu prüfen sein. 5. Die Anerkennungshindernisse sowie die Voraussetzungen für die Exequaturerteilung sind im Rechtsbehelfsverfahren grundsätzlich von Amtes wegen zu prüfen (BSK LugÜ-Hofmann/Kunz, Art. 43 N 51; Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, Kommentar zu EuGVO, Lugano-Übereinkommen 2007, EuVTVO, EuMVVO und EuGFVO, 9. Auflage, Frankfurt am Main 2011, vor Art. 33 N 6). Dennoch muss auch im Beschwerdeverfahren nach revLugÜ - zumindest mit Bezug auf die Anerkennungsverweigerungsgründe - das Rügeprinzip Geltung beanspruchen. Hingegen darf die Rechtsmittelinstanz "ins Auge stechende Mängel" des vorinstanzlichen Entscheides, welche nicht beanstandet werden, nicht einfach ignorieren (vgl. BSK LugÜ-Hofmann/Kunz, Art. 43 N 52ff.; Staehelin/Bopp in: Dasser/Oberhammer, Lugano-Übereinkommen [LugÜ], 2. Auflage, Bern 2011, Art. 43 N 17 f.). Sodann prüft die Rechtsmittelinstanz die im rev- LugÜ vorgesehenen Verweigerungsgründe nach Art. 34 und 35 revLugÜ – in Abweichung von Art. 320 lit. b ZPO – mit voller Kognition (Art. 327a Abs. 1 ZPO).
- 8 - Der Wortlaut des Art. 327a ZPO ist hingegen zu eng. Es sind sämtliche Einwände des Schuldners mit freier Kognition zu prüfen, d.h. insbesondere auch die Exequaturvoraussetzungen (BSK LugÜ-Hofmann/Kunz, Art. 43 N 50). 6. Der im Beschwerdeverfahren generell geltende Novenausschluss gemäss Art. 326 ZPO wurde in Art. 327a ZPO nicht modifiziert. Bei einer LugÜ- Beschwerde wäre somit gemäss ZPO das Vorbringen jeglicher Noven, auch echter, unzulässig. Die Lehre anerkennt jedoch, dass bei der "atypischen" LugÜ- Beschwerde echte Noven zulässig sein müssen. Dies muss sowohl für den Vollstreckungsschuldner als auch für den Vollstreckungsgläubiger gelten. Demnach können beide Parteien mit Bezug auf die Voraussetzungen der Vollstreckbarerklärung und die Anerkennungsverweigerungsgründe echte Noven vorbringen (vgl. hierzu Schwander, Arrestrechtliche Neuerungen im Zuge der Umsetzung des revidierten Lugano-Übereinkommens, ZBJV 2010, S. 641ff., 685; BSK LugÜ- Hofmann/Kunz, Art. 38 N 232 sowie Art. 43 N 56 und N 139). Mithin sind die Tatsachenbehauptungen der Klägerinnen in ihrer Eingabe vom 19. Juni 2012 grundsätzlich zu beachten. Die Beklagten widersetzen sich dem denn an sich auch nicht. Hingegen bestreiten sie (vorsorglich) die vorgebrachten neuen Tatsachenbehauptungen, soweit sie rechtlich von Relevanz sein sollten (Urk. 36 S. 2f.). 7. Nachfolgend wird nur soweit notwendig auf die Ausführungen der Parteien eingegangen.
III. Die Vorinstanz trat mit Verfügung vom 13. Februar 2012 auf das Begehren um Anerkennung der vorläufigen Anordnung des Landgerichts M._____ (Einzelrichter), allgemeine Einreichungsnummer 15823/2012, Nummer der Einreichung der Klageschrift 1707/2012, vom 27. Januar 2012 nicht ein (Urk. 15 Dispositivziffer 1). Mit der vorliegenden Beschwerde verlangen die Beklagten die Aufhebung dieser Verfügung und die Aussprechung einer Abweisung der von den Klägerinnen be-
- 9 antragten Anerkennung (Urk. 14 S. 2 Rechtsbegehren Ziffer 1). Die Beklagten sind diesbezüglich beschwert (Reetz, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., N 31 Vorbemerkungen zu den Art. 308-318). Es kann auf die zutreffende Begründung der Vorinstanz, dass im Rahmen einer Vollstreckbarerklärung kein eigenständiges Rechtsschutzinteresse an einem separaten Feststellungsentscheid auf Anerkennung des ausländischen Entscheids bestehe (Urk. 15 S. 3), verwiesen werden. Die Beklagten legen denn auch mit keinem Wort dar, inwieweit diese Begründung nicht zutreffen sollte. Entsprechend ist ihr Antrag abzuweisen.
IV. 1. Der Entscheid des Einzelrichters am Landgericht M._____ vom 27. Januar 2012, welcher für vollstreckbar erklärt werden soll, erging im "Verfahren über die einstweilige Verfügung" (Urk. 4/25). Die Klägerin 1 hatte den Erlass einer einstweiligen Verfügung in der Form eines Arrestes von jeglichen beweglichen oder unbeweglichen Vermögenswerten der Beklagten 1 und 2 bis zu einer Höhe von je EUR 25 Mio., andernfalls die Leistung einer Garantie in dieser Höhe, sowie die Erteilung eines vorläufigen Befehls gemäss Art. 691 § 2 der … ZPO, "kraft dessen jegliche Änderung der juristischen und realen Vermögenswerte" der Beklagten bis zur Verhandlung untersagt werde, beantragt (Urk. 4/25 Ziffer 7 und sechsletzte Seite). Der Einzelrichter gab mit seiner "vorläufigen Anordnung" dem "Antrag auf Erteilung von vorläufiger Anordnung statt". Er verbot jede Änderung der Rechts- und Sachlage des beweglichen und unbeweglichen Vermögens der Beklagten, dies bis zur "Verhandlung dieses Antrages" (Urk. 4/25 drittletzte Seite). Somit erliess er den beantragten vorläufigen Befehl. Mit den Parteien ist davon auszugehen, dass eine vorsorgliche Sicherungsmassnahme nach … Recht mit dem Inhalt eines persönlichen Verbots vorliegt (Urk. 1 S. 9f.; Urk. 14 S. 9 oben). Es handelt sich um eine Massnahme des einstweiligen Rechtschutzes. 2. Unter "Entscheid" im Sinne des LugÜ ist jede Entscheidung zu verstehen, die von einem Gericht eines durch das Übereinkommen gebundenen Staates er-
- 10 lassen worden ist, ohne Rücksicht auf ihre Bezeichnung (Art. 32 revLugÜ). Massnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes ("vorsorgliche Massnahmen") können nach dem Übereinkommen in einem anderen Vertragsstaat vollstreckbar erklärt werden (BGE 135 III 670, Erw. 3.1.2.). Auch für eine Vollstreckung von einstweiligen Massnahmen müssen sämtliche Exequaturvoraussetzungen nach Art. 38 revLugÜ erfüllt sein (BSK LugÜ-Hofmann/Kunz, Art. 38 N 37 und N 63). Unerheblich ist, ob die einstweilige Massnahme im Rahmen eines Verfahrens über die Hauptsache oder in einem separaten Massnahmeverfahren ausgesprochen wurde (BSK LugÜ-Hofmann/Kunz, Art. 38 N 64). Da vorliegend unbestritten ist, dass für die Entscheidung in der Hauptsache die Gerichte in F._____ zumindest über eine (damals noch virtuelle) Hauptsachenzuständigkeit verfügten (vgl. Urk. 4/25, "Die Notwendigkeit einer einstweiligen Verfügung", Ziffer 1), dürfen an die Vollstreckbarerklärung der einstweiligen Anordnung vom 27. Januar 2012 keine zusätzlichen Bedingungen gestellt werden (BGE 129 III 626 Erw. 5.3.2.). 3.1. Die "Klageschrift" (der Antrag), mit welcher die Klägerin 1 um Erlass der einstweiligen Verfügungen sowie des provisorischen Befehls ersuchte, wurde am Donnerstag 26. Januar 2012 um 08:52 Uhr beim Landgericht M._____ eingereicht (Urk. 4/25 drittletzte Seite). Die 76-seitige Klageschrift wurde den Beklagten 1 und 2 vom zuständigen Gerichtsvollzieher am Donnerstagnachmittag um 15:00 bzw. 15:02 Uhr zugestellt. Gleichzeitig erfolgte die Vorladung für die am Freitag, dem 27. Januar 2012, um 09.00 Uhr stattfindende "Verhandlung über die Besprechung der vorläufigen Anordnung" (Urk. 4/22 Zustellungsbericht Nummern … und …). Die Beklagten sind zur anberaumten Verhandlung nicht erschienen. Sie hätten sich gemäss eigenen Angaben an dieser Verhandlung umfassend zur Sache äussern können (Urk. 28 S. 3). Der zuständige Richter hielt in seiner Anordnung fest, nachdem er der bevollmächtigten Rechtsanwältin der Klägerin 1 in Abwesenheit der Beklagten, welche "rechtmässig und rechtzeitig zum Auftreten und zur Teilnahme an dieser Gerichtsverhandlung" vorgeladen worden seien, zugehört habe, werde dem Antrag auf Erteilung von vorläufiger Anordnung stattgegeben, und damit werde vorläufig jede Änderung der Rechts- und Sachlage des beweglichen und unbeweglichen Vermögens der Beklagten bis zur Verhandlung dieses Antra-
- 11 ges verboten (Urk. 4/25 drittletzte Seite). Der … Richter fällte somit einen Säumnisentscheid. Säumnisentscheide fallen in den Anwendungsbereich des LugÜ- Übereinkommens. Dies ergibt sich insbesondere aus Art. 34 Ziff. 2 revLugÜ, der ausdrücklich den Fall des Beklagten erwähnt, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen hat (EuGH 2.4.2009 - C-394/07 Gambazzi). 3.2. Der Entscheid erging somit in einem (an sich) kontradiktorischen Verfahren. Es handelt sich nicht um eine superprovisorische Massnahme, d.h. um eine Massnahme des einstweiligen Rechtsschutzes, welche ohne Anhörung des Schuldners (ex parte) ergeht. Diese sind nur beschränkt unter dem Übereinkommen vollstreckbar. Die Rechtsprechung des EuGH lässt eine Vollstreckbarerklärung nur zu, wenn dem Schuldner im Urteilsstaat das vorgängige rechtliche Gehör gewährt worden ist. Superprovisorische Massnahmen geniessen keine Freizügigkeit, "wenn die Gegenpartei nicht geladen worden ist, oder wenn die Vollstreckung der Entscheidung ohne vorherige Zustellung an diese Partei erfolgen soll". Das schweizerische Bundesgericht hat dieses Erfordernis so ausgelegt bzw. aufgeweicht, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Massgabe des Lugano- Übereinkommens nicht verletzt ist, wenn einstweilige Massnahmen ohne vorherige Anhörung des Gegners ergehen, vorausgesetzt, dass die Sicherung gefährdeter Interessen dies rechtfertigt und der Gegner dadurch gesichert ist, dass er die erlassenen Massnahmen angreifen kann. Es genügt somit, dass der Schuldner die superprovisorische Massnahme im Urteilsstaat nachträglich überprüfen lassen und damit seinen Anspruch auf rechtliches Gehör ausüben kann (BGE 129 III 626 Erw. 5.2.2.). Allerdings gelte dies nur dann, präzisierte das Bundesgericht später, wenn der Schuldner "die Möglichkeit hatte, sich im Urteilsstaat in einem kontradiktorischen Verfahren dagegen zur Wehr zu setzen, und zwar bevor um Anerkennung und Vollstreckung der Massnahme in einem anderen Vertragsstaat ersucht wurde" (BGer 1.3.2006, 4P331/2005, Erw. 7.4., vgl. insbesondere BSK LugÜ- Hofmann/Kunz, N 79ff. zu Art. 38). Es ist hingegen nochmals zu betonen, dass diese Rechtsprechung für den Erlass von superprovisorischen Massnahmen gilt. Wie vorangehend dargelegt und von den Klägerinnen zu Recht in der Beschwerdeantwort angeführt (Urk. 22 S. 18), ist vorliegend nicht über die Vollstreckbarer-
- 12 klärung einer superprovisorischen Massnahme zu entscheiden. Vielmehr erging ein Säumnisentscheid. Für derartige Entscheidungen, auch wenn damit vorsorgliche Massnahmen erlassen wurden, findet der Schutz des rechtlichen Gehörs über Art. 34 Ziff. 2 revLugÜ statt. 4.1. Die Beklagten machen mit der vorliegenden Beschwerde unter anderem eine Verletzung von Art. 34 Ziff. 2 LugÜ geltend. Sie berufen sich darauf, die … Behörden seien dadurch, dass sie die Beklagten mit Vorladung vom 26. Januar 2012, 15:00 Uhr, bereits auf den 27. Januar 2012, 09:00 Uhr, zu einer Verhandlung vorgeladen hätten, den Anforderungen des LugÜ für eine rechtzeitige Vorladung nicht nachgekommen. Am Abend des 26. Januars 2012 sei es ihnen nicht mehr gelungen, Anwälte für die Verhandlung vom 27. Januar 2012 zu mandatieren, geschweige denn diese zu instruieren. Aufgrund der kurzen Zeit sei dies auch objektiv nicht möglich gewesen (Urk. 14 S. 10ff., insbesondere S. 12). Gemäss Klägerinnen wurde der Anspruch auf rechtliches Gehör gewahrt (Urk. 22 S. 14ff.). 4.2. Eine Entscheidung wird nicht anerkannt, wenn dem Beklagten, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen hat, das verfahrenseinleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück nicht so rechtzeitig und in einer Weise zugestellt worden ist, dass er sich verteidigen konnte, es sei denn, der Beklagte hat gegen die Entscheidung keinen Rechtsbehelf eingelegt, obwohl er die Möglichkeit dazu hatte (Art. 34 Ziff. 2 revLugÜ). Art. 34 Ziff. 2 revLugÜ ist eine besondere Ausformung des in Art. 34 Ziff. 1 revLugÜ allgemein verankerten ordre public. Die Vorschrift dient dem Schutz der Verteidigungsrechte des Beklagten. Das der EuGVO (und damit auch dem LugÜ) zugrunde liegende Ziel eines freien Verkehrs gerichtlicher Entscheidungen darf nach ständiger Rechtsprechung des EuGH, welche von der Schweiz im Zusammenhang mit der Anwendung der Bestimmungen des LugÜ zu beachten ist (BGE 129 III 626 Erw. 5.2.1.), nicht dadurch erreicht werden, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör in irgendeiner Weise beeinträchtigt wird. Die Überprüfung findet immer statt, wenn die Entscheidung eines Mitgliedstaates in einem anderen Mitgliedstaat anerkannt oder vollstreckt werden soll. So darf - entgegen der Ansicht der Klägerinnen (Urk. 22 S. 14) - nicht
- 13 einfach auf eine Entscheidung des Urteilsstaats, die Partei sei rechtmässig, rechtzeitig oder ordnungsgemäss geladen worden, abgestellt werden. Die Vorschrift soll sicherstellen, dass der Anspruch des Beklagten auf Gewährung des rechtlichen Gehörs bereits bei Verfahrenseinleitung beachtet und eine Entscheidung nach den Bestimmungen des LugÜ-Übereinkommens weder anerkannt noch vollstreckt wird, wenn es dem Beklagten nicht möglich war, sich vor dem Gericht des Urteilsstaates zu verteidigen (vgl. hierzu insbesondere Kropholler/von Hein, a.a.O., Art. 34 N 23f.). 4.3. Eine Einlassung heilt sowohl die nicht rechtzeitige als auch die nicht effektive Zustellung. Der Begriff ist autonom auszulegen. Für eine Verfahrenseinlassung genügt es, dass der Beklagte durch sein Verhalten gegenüber dem Gericht zu erkennen gibt, dass er von dem gegen ihn eingeleiteten Verfahren Kenntnis und die Möglichkeit zur Verteidigung erhalten hat. Unter Einlassung ist jede anerkennende oder abwehrende Prozesshandlung zu sehen. Keine Einlassung liegt hingegen dann vor, wenn sich eine Partei völlig passiv verhält und damit einem Verfahren fern bleibt (Walther in: Dasser/Oberhammer, a.a.O., Art. 34 N 75ff. mit Verweis auf KassG ZH 14.11.2005, AA050018). Die Beklagten haben sich auf das Verfahren, welches dem für vollstreckbar zu erklärenden Entscheid vom 27. Januar 2012 zugrunde lag, nicht eingelassen. Sie können sich auf Art. 34 Ziff. 2 revLugÜ berufen. 4.4. Das rechtliche Gehör ist nur dann gewährleistet, wenn dessen Wahrnehmung auch effektiv möglich ist. Ein Beklagter muss also nach der Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks genügend Zeit haben, um einen Anwalt zu suchen, diesen gehörig zu instruieren und seine Verteidigung vorzubereiten oder die zur Vermeidung einer Versäumnisentscheidung erforderlichen Schritte einleiten zu können. Zu berücksichtigen sind nebst der Komplexität der vorzunehmenden Schritte auch die räumliche Entfernung und allfällige Sprachprobleme (Walther in: Dasser/Oberhammer, a.a.O., Art. 34 N 69). Entscheidend sind dabei Wertungen tatsächlicher Art. Es ist darauf abzustellen, ob dem Beklagten nach den Umständen des Einzelfalles tatsächlich genügend Zeit zur Vorbereitung einer sachgerechten Verteidigung zur Verfügung stand. Nicht ausschlaggebend ist, ob
- 14 das Erstgericht sein Prozessrecht beachtet hat, und auch auf das Prozessrecht des Vollstreckungsstaates kommt es nicht an. Die Verletzung des Prozessrechts des Vollstreckungsstaates und des Erststaates können hingegen Indizien für die mangelnde Rechtzeitigkeit sein. Entscheidend ist vielmehr, ob dem Beklagten aufgrund der konkret vorliegenden Umstände genügend Zeit verbleibt, um seine Verteidigung vorzubereiten oder auch nur ein Verschiebungsgesuch einzureichen (vgl. hierzu Kropholler/von Hein, a.a.O., Art. 34 N 34ff.). Zu erwähnen ist, dass das Bundesgericht mit Urteil 5A_260/2007 vom 7. Januar 2008 festgehalten hat, die Rechtzeitigkeit der Zustellung sei nach dem Recht des Vollstreckungsstaates, damit vorliegend nach Schweizer Recht, zu beurteilen (Erw. 3.3.1.); indes kann dieser Aussage aufgrund der vorangehenden Erwägungen nicht vorbehaltlos gefolgt werden. Dem Gericht im Vollstreckungsstaat kommt beim Entscheid, ob eine im Sinne von Art. 34 Ziff. 2 revLugÜ rechtzeitige Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstückes erfolgte, ein grosses Ermessen zu. 4.5. Am 26. Januar 2012 um 15.00 Uhr wurden die Vorladungen den Beklagten zugestellt. Ihnen respektive den für sie handelnden Organen standen somit ab dem Nachmittag des 26. Januars 2012 bis zur Verhandlung am Morgen des 27. Januars 2012 um 9.00 Uhr, unter der Annahme, dass die ganze Nacht durchgearbeitet wurde, rund 18 Stunden zur Verfügung, um die 76-seitige Klageeinleitung zu studieren sowie Anwälte zu suchen, zu mandatieren und zu instruieren. Die Komplexität des Falles kann schon aufgrund des Umfangs der Klageschrift nicht mehr als einfach eingestuft werden. Kommt hinzu, dass der Erlass von Anordnungen verlangt wird, welche einschneidende Wirkungen auf die Rechtspositionen der Beklagten haben. Gestützt auf diese Tatsachen kann nicht davon ausgegangen werden, dass den Beklagten tatsächlich genügend Zeit zur Vorbereitung einer sachgerechten Verteidigung zur Verfügung stand oder auch nur zur Einreichung eines Verschiebungsgesuchs (Urk. 22 S. 16; vgl. diesbezüglich die Urteile des Bundesgerichtes BGE 117 Ib 347 und 5P.382/2006 vom 12.4.2007, Erw. 5.2.). Daran ändert die von den Klägerinnen geltend gemachte besondere Dringlichkeit, da die Beklagte 2 am 18. Januar 2012 ihre Kunden angewiesen habe, ihre Zahlungen ausschliesslich auf ein Konto bei der … AG zu tä-
- 15 tigen, nichts (Urk. 22 S. 14). Es hätte an den Klägerinnen gelegen, die Anordnung einer superprovisorischen Anordnung zu verlangen. Unterlassen sie dies, sind (wenn auch) minimale Fristen zur Vorbereitung einer gehörigen Verteidigung auch bei (behaupteter) besonderer Dringlichkeit einzuhalten. Die schweizerische ZPO verlangt denn, dass die Vorladungen mindestens zehn Tage vor dem Erscheinungstermin versandt werden, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 134 ZPO). Der gesetzliche Vorbehalt von der Zehntagesfrist wird in der ZPO zwar nirgends konkretisiert, dennoch schliesst die Lehre nicht aus, dass insbesondere bei summarischen Verfahren in dringlichen Fällen eine Verkürzung der Frist angezeigt sein kann (Staehelin in: Sutter-Somm/Hassenböhler/Leuen-berger, a.a.O., Art. 134 N 5). Sinn und Zweck der Norm ist jedoch nicht, dass bei einem derart umfangreichen und komplexen Fall wie vorliegend eine Verteidigung "über Nacht" aufgegleist werden muss. So entsprach es denn der Zürcher Praxis, dass unter Anwendung von § 175 GVG/ZH auch in dringlichen Fällen, mithin im Befehlsverfahren, eine Frist von drei Tagen nicht unterschritten wurde. 4.6. Damit ist grundsätzlich davon auszugehen, dass den Beklagten das verfahrenseinleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück nicht so rechtzeitig zugestellt worden ist, dass sie sich verteidigen konnten. An dieser Beurteilung ändern die weiteren Einwendungen der Klägerinnen nichts (Urk. 22 S. 14ff.). So hat die Klägerin 1 gegen die Beklagte 1 bereits am 28. November 2011 - gemäss den Behauptungen der Klägerinnen, welche hingegen bestritten werden, in Unkenntnis des Abspaltungsvertrags und des Forderungsübergangs durch Universalsukzession von der Beklagten 1 auf die Beklagte 2 (Urk. 1 S. 5) - den "inhaltlich praktisch identischen Antrag um einstweilige Verfügung" gegen die Beklagte 1 allein eingereicht (Urk. 1 S. 5; Urk. 14 S. 13ff.; Urk. 22 S. 14f.). An der mündlichen Verhandlung in diesem ersten Massnahmeverfahren hat die Beklagte 1 teilgenommen und sich geäussert. Am 23. Januar 2012 wurde die vorläufige Anordnung getroffen, dass der Beklagten 1 jede Änderung der Rechts- und Sachlage der Vermögenswerte bis zum Betrage von EUR 25 Mio. verboten wurde, unter der Bedingung, dass am 6. Juni 2012 die Gerichtsverhandlung stattfinde (Urk. 4/18-20). Vorliegend geht es hingegen nicht um die Vollstreckbarerklärung dieses
- 16 - Entscheides. Die Beklagte 2 war nicht Partei des ersten Verfahrens. Sie konnte und musste sich noch nicht mit den Behauptungen und den Anträgen der Klägerin 1 auseinandersetzen. Die Beklagte 2 war sodann nicht verpflichtet, mag sie auch die selben Organe wie die Beklagte 1 besitzen und ist sie eine Schwestergesellschaft der Beklagten 1 (Urk. 22 S. 16), sich durch dieselben Anwälte wie die Beklagte 1 vertreten zu lassen. Sie durfte andere Anwälte beiziehen und eine andere Verteidigungsstrategie wählen. Auch der Beklagten 1 stand es frei, für das zweite Massnahmeverfahren einen neuen Vertreter beizuziehen und zu instruieren, zumal die im ersten Massnahmeverfahren angewandte Verteidigungsstrategie nicht von Erfolg gekrönt war. Selbst wenn die Beklagte 1 (wieder) und auch die Beklagte 2 die Anwälte des ersten Massnahmeverfahrens beigezogen hätten, mussten die Organe der Beklagten in den ihnen zugestandenen 18 Stunden das klageeinleitende 76-seitige Schriftstück lesen und es ihren Anwälten zukommen lassen. Diese mussten das Dokument studieren, die Unterschiede zum ersten Massnahmeverfahren erkennen und eine (eventuell neue) Verteidigungsstrategie aufbauen. Weder die Organe der Beklagten 1 noch deren Anwälte wussten, dass das Begehren inhaltlich "gleich war". Die verfügbaren 18 Stunden sind, selbst unter der Annahme, dass die Organe der Beklagten am Donnerstagnachmittag anwesend und die Anwälte verfügbar waren, zu knapp bemessen. Dies trifft auch dann zu, wenn die Beklagten aufgrund des gegen die Beklagte 1 gerichteten Massnahmeverfahrens sowie der Abspaltung der Beklagten 2 von der Beklagten 1 mit einem neuerlichen Verfahren rechnen mussten (Urk. 22 S. 16). Sie konnten weder den Zeitpunkt der massgeblichen Verhandlung noch den Inhalt der neuen Klageschrift erahnen. Zu Recht weisen die Beklagten sodann darauf hin, dass doch wesentliche, mehrseitige Abweichungen in den Schriften der beiden Verfahren bestehen (Urk. 14 S. 14; Urk. 4/20). Weiter kommt es, wie bereits erwähnt, nicht darauf an, ob das Erstgericht sein Prozessrecht eingehalten hat. Entsprechend ändert die Tatsache, dass die vorgesehene Zeitspanne zwischen Vorladung und Gerichtsverhandlung mit dem … Zivilprozessrecht in Einklang stehen soll (Urk. 22 S. 15), nichts am Ergebnis, dass es den Beklagten nicht möglich war, sich gehörig zu verteidigen. Auch die Tatsache, dass für die Bestimmung der Rechtzeitigkeit nicht die vom Gericht gesetzte Einlassungsfrist, sondern der bis
- 17 zum tatsächlichen Erlass der Säumnisentscheidung abgelaufene Zeitraum, innerhalb dessen der Beklagte diese noch hätte verhindern können, massgeblich ist (vgl. hierzu Kropholler/von Hein, a.a.O., Art. 34 N 34ff.), vermag diese Beurteilung nicht umzustossen. Der Säumnisentscheid wurde am 27. Januar 2012, nach der Anhörung der Klägerin 1, gefällt (Urk. 4/25 drittletzte Seite). 5.1. Die Beklagten haben am 26. März 2012 beim Landgericht M._____ einen Widerruf der durch das Bezirksgericht Zürich vollstreckbar erklärten vorläufigen Anordnung vom 27. Januar 2012 beantragt. Der Antrag wurde mit Entscheid vom 30. April 2012 abgewiesen (Urk. 22 S. 17ff.; Urk. 24/7-10; Urk. 28 S. 2f.). Die Klägerinnen erachten aufgrund dieser "nachträglichen" Gewährung des rechtlichen Gehörs eine Berufung der Beklagten auf Art. 34 Ziff. 2 revLugÜ als nicht mehr möglich (Urk. 22 S. 17 und 19). 5.2. Gemäss Art. 34 Ziff. 2 revLugÜ kann nicht vom Vorliegen eines Verweigerungsgrundes ausgegangen werden, wenn der Beklagte gegen die Entscheidung keinen Rechtsbehelf eingelegt hat, obwohl er die Möglichkeit dazu hatte (Art. 34 Ziff. 2 revLugÜ). Die Schweiz hat gegen diesen letzten Teilsatz von Art. 34 Ziff. 2 revLugÜ einen Vorbehalt erklärt (LugÜ Vorbehalte und Erklärungen). Der letzte Teilsatz (ab: "es sei denn, ….") wird in der Schweiz nicht angewendet. Entgegen dem weitgefassten Wortlaut erfasst der letzte Halbsatz der Ziff. 2 nur Rechtsbehelfe, mit denen (auch) der Verfahrensfehler (nicht rechtzeitige oder den Beklagten in seiner Verteidigung beschränkende Art und Weise der Zustellung des verfahrenseinleitenden oder eines gleichwertigen Schriftstückes) geltend gemacht werden kann. Nicht zu berücksichtigen ist im Rahmen der Ziff. 2 also die Tatsache, ob der Beklagte aus anderen Gründen im Ursprungsmitgliedstaat gegen die Entscheidung einen Rechtsbehelf hätte einlegen können oder effektiv eingelegt hat (Kropholler/von Hein, a.a.O., Art. 34 EuGVO N 43f.). Kann sich nun aber ein Schuldner, welcher nicht vom schweizerischen Vorbehalt tangiert wird, auf eine Gehörsverletzung nach Art. 34 Ziff. 2 revLugÜ berufen, wenn er es unterlassen hat, ein Rechtsmittel zu ergreifen, oder effektiv ein solches Rechtsmittel ergriffen hat, mit welchem er den Verfahrensfehler der rechtzeitigen Zustellung des verfahrenseinleitenden oder eines gleichwertigen Schriftstückes nicht bean-
- 18 standen konnte, so muss dies erst recht einer Person zustehen, die vom schweizerischen Vorbehalt erfasst wird. Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass im Verfahren über den Widerrufsantrag der Beklagten die nicht rechtzeitige Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstückes nicht gerügt werden konnte (Urk. 22 S. 17; Urk. 28 S. 3ff.). Folglich können sich die Beklagten, entgegen den Behauptungen der Klägerinnen (Urk. 22 S. 17 und 19), trotz des in F._____ angehobenen Widerrufsverfahrens weiterhin auf Art. 34 Ziff. 2 revLugÜ berufen. Gründe, wieso dieses Verhalten rechtsmissbräuchlich sein sollte, sind nicht ersichtlich (Urk. 22 S. 18f.). 5.3. Kommt hinzu, dass die Schweiz wie bereits erwähnt, gegen diesen letzten Teilsatz von Art. 34 Ziff. 2 revLugÜ einen Vorbehalt erklärt hat. Gemäss der Botschaft zum revLugÜ geschah dies, weil diese zusätzliche Einschränkung der Beklagtenrechte aus schweizerischer Sicht zu weit gehe: Die Stellung einer beklagten Person, die bereits erstinstanzlich unterlegen sei und die Missachtung ihrer prozessualen Rechte vor einem ausländischen Gericht erst in einem Rechtsmittelverfahren rügen dürfe, sei mit der prozessualen Stellung einer gehörig zum erstinstanzlichen Verfahren geladenen beklagten Person nicht vergleichbar. Zu denken sei hier etwa an die kurzen Rechtsmittelfristen (um einen Rechtsstandpunkt erstmalig vorzubringen) oder an allfällige Kognitionsbeschränkungen, die im Rechtsmittelverfahren zum Tragen kämen. Indem die beklagte Person mit ihrem Einwand der mangelhaften Zustellung auf ein Rechtsmittelverfahren verwiesen werde, begünstige die Regelung von Artikel 34 Ziffer 2 im Ergebnis die klagende Person, die auf der Grundlage einer mangelhaften Zustellung ein Abwesenheitsurteil erhalte (BBl 2009, S. 1806 f.). Mithin sah der Gesetzgeber es als fundamentales Recht an, dass der beklagten Partei das verfahrenseinleitende oder ein gleichwertiges Schriftstück so rechtzeitig zugestellt wird, dass sie sich verteidigen kann. Geschieht dies nicht, so kann dies im weiteren Verlauf des Verfahrens nicht mehr geheilt werden. Vielmehr kann sich der Beklagte im Rahmen des Exequaturverfahrens diesen Mangel berufen. Dieses Recht steht sowohl dem Beklagten mit Wohnsitz in der Schweiz als auch dem Beklagten im Ausland im Rahmen einer Anerkennung und Vollstreckung in der Schweiz zu (BBl 2009, S. 1806 f.; Do-
- 19 mej/Oberhammer in: Schnyder, Lugano-Übereinkommen zum internationalen Zivilverfahrensrecht, Art. 34 N 51). Würde man der Argumentation der Klägerinnen folgen, dass die Erhebung des Widerrufsverfahrens zu einer Heilung der ursprünglichen Verletzung des rechtlichen Gehörs geführt hätte, so käme dies einer Aushebelung des vom Gesetzgeber verankerten Schutzgedankens gleich. Dies geht nicht an. 6.1. Gemäss den Ausführungen der Klägerinnen in der "Noveneingabe" vom 19. Juni 2012 wurde die auf den 6. Juni 2012 angesetzte "Bestätigungsverhandlung" für die vorläufige Anordnung auf Ersuchen der Klägerin 1 vom Landgericht M._____ auf den 29. Mai 2012 vorverlegt. Die Beklagten seien am 10. Mai 2012 ordnungsgemäss zu dieser Verhandlung vorgeladen worden. Sie seien durch ihre … Rechtsanwälte an der Verhandlung vom 29. Mai 2012 vertreten gewesen und hätten sich umfassend zur Sache äussern können. Gleichentags habe der Einzelrichter des Landgerichts M._____ folgende Anordnung erlassen (Urk. 34/13 Deutsche Fassung S. 2):
"Es werden die vorsorglichen Anordnungen, die mit den Anträgen gewährt wurden, bis zum Erlass von Entscheidungen über die Anträge aufrecht erhalten, und es wird klargestellt, dass vom Erlass auch sämtliche Kontobewegungen umfasst sind."
Mit Urteil des Einzelgerichts Audienz vom 13. Juni 2012 sei die vorläufige Anordnung des Landgerichts M._____ (Einzelrichter), allgemeine Einreichungsnummer 84458/2012, Nummer der Einreichung der Klageschrift 8385/2012, vom 29. Mai 2012, auf Ersuchen der Klägerinnen hin für vollstreckbar erklärt worden (Urk. 31 S. 6f.; Urk. 34/15 S. 3 Dispositiv Ziffer 1). Die Beklagten bestreiten diese Behauptungen (Urk. 36 S. 3). 6.2. Die Klägerinnen berufen sich nun darauf, eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs bei Erlass der vorläufigen Anordnung vom 27. Januar 2012 sei durch die Gewährung des rechtlichen Gehörs am 29. Mai 2012 sowie die erfolgte Bestätigung der vorläufigen Anordnung "ein für alle Mal beseitigt" worden (Urk. 31 S. 7). Vorliegend ist über die Vollstreckbarerklärung der vorläufigen Anordnung vom 27. Januar 2012 zu befinden, nicht über jene vom 29. Mai 2012. Beim Erlass
- 20 der ersteren wurde den Beklagten das rechtliche Gehör im Sinne von Art. 34 Ziff. 2 revLugÜ nicht gewährt. Bezüglich der "Beseitigung" dieses Mangels durch die nunmehr angeblich erfolgte Bestätigungsverhandlung kann auf die Erwägungen zum Widerrufsantrag verwiesen werden (vgl. S. 17ff. Ziff. 5). Insbesondere behaupten die Klägerinnen nicht, die Beklagten hätten an der Bestätigungsverhandlung die nicht rechtzeitige Zustellung der Klageeinleitung vor der Verhandlung vom 27. Januar 2012 rügen können. Hat die Bestätigungsverhandlung tatsächlich stattgefunden, wurden die Beklagten hierzu rechtzeitig und ordnungsgemäss vorgeladen und konnten sie sich in einem kontradiktorischen Verfahren äussern, so vermag dies demnach nicht zu bewirken, dass sich die Beklagten im vorliegenden Verfahren nicht mehr auf die Gehörsverletzung berufen könnten. Der Verweigerungsgrund nach Art. 34 Ziff. 2 revLugÜ ist nach wie vor gegeben. 6.3.1. Die Klägerinnen machen sodann geltend, die Beklagten hätten aufgrund des Erlasses der vorläufigen Anordnung vom 29. Mai 2012 kein Rechtschutzinteresse mehr an der Prüfung der Frage der Verletzung des Anspruches auf rechtliches Gehör (Urk. 31 S. 7). 6.3.2. Das Rechtschutzinteresse ist eine Prozessvoraussetzung. Die klagende Partei muss ein schutzwürdiges Interesse am eingeleiteten Verfahren haben. Vorliegend müssen die Beklagten demnach ein schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung der von ihnen erhobenen Beschwerde haben, mit welcher sie bewirken wollen, dass das klägerische Begehren um Vollstreckbarerklärung der vorläufigen Anordnung des Landgerichts M._____ vom 27. Januar 2012 abgewiesen wird. Die Klägerinnen behaupten nicht, dass den Beklagten aufgrund des "Bestätigungsverfahrens" und der neuen Anordnung vom 29. Mai 2012 ein schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung ihrer Beschwerde fehlen würde (Urk. 31 S. 7). Dies ist auch nicht ersichtlich. Denn selbst wenn davon auszugehen wäre, dass die Wirkung der vorläufigen Anordnung vom 27. Januar 2012, welche zeitlich limitiert war "bis zur Verhandlung dieses Antrags", mit der am 29. Mai 2012 angeblich stattgefunden Verhandlung endete, und dies gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichtes zu den vorsorglichen Massnahmen dazu führen würde, dass die Wirkung der Vollstreckbarerklärung der Vorinstanz akzessorisch zur Massnahme
- 21 im Urteilsstaat aufgehoben würde (BGE 129 III 626 Erw. 5.2.3.), ginge es fehl, hieraus abzuleiten, dass, wenn ein Rechtsbehelfsverfahren im Gange ist und die vorsorgliche Massnahme ihre Wirkung verliert, der beklagten Partei ein rechtlich geschütztes Interesse daran abzusprechen ist, dass die Rechtsmittelinstanz erklärt, die vorläufige Anordnung sei nicht mehr vollstreckbar. Vielmehr hätte die Rechtsmittelinstanz diese Tatsache zu berücksichtigen und die Beschwerde des Schuldners gutzuheissen. Dies erheischt die Rechtssicherheit, da dadurch für involvierte Dritte, wie vorliegend die … AG (vormals … AG), eine klare Rechtslage geschaffen wird. Insoweit würden die Beklagten weiterhin ein schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung ihres Rechtsmittels haben, sollten sich die bestrittenen Behauptungen über das Bestätigungsverfahren in der Eingabe vom 19. Juni 2012 erstellen lassen. Dies kann vorliegend daher offen bleiben. Das Rechtschutzinteresse der Beklagten an der Beurteilung der Beschwerde sowie der damit verbundenen Tatsachenbehauptungen sowie rechtlichen Fragen ist nach wie vor gegeben. 7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Beklagten auf den Verweigerungsgrund von Art. 34 Ziff. 2 revLugÜ berufen können, weshalb die vorläufige Anordnung des Landgerichts M._____ (Einzelrichter), allgemeine Einreichungsnummer 15823/2012, Nummer der Einreichung der Klageschrift 1707/2012, vom 27. Januar 2012 nicht für vollstreckbar erklärt werden kann. Die Beschwerde der Beklagten ist gutzuheissen. Die vorinstanzlich erteilte Exequatur (Urk. 15 Dispositivziffer 2) ist aufzuheben. Die weiteren Einwendungen der Beklagten müssen nicht mehr geprüft werden (Urk. 14 S. 7ff.).
V. 1. Die Prozesskosten werden den Parteien nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Bei einem reformatorischen Entscheid urteilt die Beschwerdeinstanz in Analogie zum Berufungsverfahren (Art. 318 Abs. 3 ZPO) auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Frei-
- 22 burghaus/Afheldt in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N 24 zu Art. 327). Auf den Streitwert darf bei der Festsetzung der Höhe der Gerichtskosten nicht abgestellt werden (Art. 52 revLugÜ). Die Gebühr ist aufgrund des Schwierigkeitsgrades, des Zeitaufwandes und der Verantwortung festzusetzen (BSK LugÜ-Hofmann/Kunz, Art. 52 N 16). Die Parteientschädigungen werden nicht von Art. 52 revLugÜ erfasst. Es ist diesbezüglich die Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 heranzuziehen (AnwGebV). Der Streitwert beläuft sich auf über EUR 6,5 Mio. (Urk. 14 S. 4f.; Urk. 18/3; Urk. 22). 2.1. Die Höhe der von der Vorinstanz für das erstinstanzliche Verfahren festgesetzten Entscheidgebühr von Fr. 2'500.– wurde von keiner Partei beanstandet (Urk. 15 Dispositivziffer 3). Es ist darauf abzustellen. Die Klägerinnen unterliegen vollumfänglich. Entsprechend sind ihnen die Gerichtskosten, unter solidarischer Haftbarkeit aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 3 ZPO). 2.2. Die Beklagten haben am vorinstanzlichen Verfahren nicht teilgenommen. Ihnen ist diesbezüglich kein Aufwand entstanden. Für das erstinstanzliche Verfahren ist den Beklagten somit keine Entschädigung zuzusprechen. 3.1. Für das zweitinstanzliche Verfahren erscheint aufgrund der vorab angeführten Kriterien eine Entscheidgebühr von Fr. 2'500.– als angemessen. Der Antrag auf Abweisung des Gesuchs um Anerkennung der vorläufigen Anordnung des Landgerichts M._____ machte im Rechtsbehelfsverfahren rund einen Zehntel der Streitsache aus. Die Beklagten unterliegen somit mit einem Zehntel. Entsprechend sind den Klägerinnen neun Zehntel der Gerichtskosten, damit Fr. 2'250.–, und den Beklagten ein Zehntel, mithin Fr. 250.– aufzuerlegen. 3.2. Die Klägerinnen haben den Beklagten eine auf vier Fünftel reduzierte Prozessentschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren zu bezahlen. Gestützt auf die §§ 4 Abs. 1 und 2, 11 Abs. 2 und 3, 12 Abs. 3 sowie 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV erscheint es angemessen, die volle Prozessentschädigung auf Fr. 26'000.– festzusetzen. Entsprechend haben die Klägerinnen den Beklagten eine Entschädigung von anteilsmässig je Fr. 10'400.– zu bezahlen.
- 23 -
Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde gegen die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht Audienz, vom 13. Februar 2012 (Dispositiv-Ziffer 1) wird abgewiesen. 2. Die Beschwerde gegen das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht Audienz, vom 13. Februar 2012 (Dispositiv-Ziffer 2) wird gutgeheissen. Dispositiv-Ziffer 2 wird aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
"2. Das Begehren um Vollstreckbarerklärung der vorläufigen Anordnung des Landgerichts M._____ (Einzelrichter), allgemeine Einreichungsnummer 15823/2012, Nummer der Einreichung der Klageschrift 1707/2012, vom 27. Januar 2012, wird abgewiesen."
3. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'500.– festgesetzt. 4. Die Kosten für das erstinstanzliche Verfahren werden den Klägerinnen auferlegt, unter solidarischer Haftbarkeit. 5. Für das erstinstanzliche Verfahren werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen. 6. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'500.– festgesetzt. 7. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden zu neun Zehnteln, mithin Fr. 2'250.–, den Klägerinnen und zu einem Zehntel, mithin Fr. 250.–, den Beklagten auferlegt. Die den Klägerinnen auferlegten Kosten werden im Betrage von Fr. 2'250.– mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die Klägerinnen werden verpflichtet, den Beklagten den geleisteten Vorschuss von Fr. 2'250.–, unter solidarischer Haftbarkeit für den gesamten Betrag, zu ersetzen. Die den Beklagten auferlegten Kosten werden im Betrage von Fr. 250.– mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
- 24 - 8. Die Klägerinnen werden verpflichtet den Beklagten für das zweitinstanzliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von je Fr. 10'400.–, unter solidarischer Haftbarkeit für den gesamten Betrag, zu bezahlen. 9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, das Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht Audienz, und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück. 10. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt über Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 12. September 2012
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. R. Blesi Keller
versandt am: se
Urteil vom 12. September 2012 Erwägungen: I. II. III. IV. V. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde gegen die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht Audienz, vom 13. Februar 2012 (Dispositiv-Ziffer 1) wird abgewiesen. 2. Die Beschwerde gegen das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht Audienz, vom 13. Februar 2012 (Dispositiv-Ziffer 2) wird gutgeheissen. Dispositiv-Ziffer 2 wird aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: 3. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'500.– festgesetzt. 4. Die Kosten für das erstinstanzliche Verfahren werden den Klägerinnen auferlegt, unter solidarischer Haftbarkeit. 5. Für das erstinstanzliche Verfahren werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen. 6. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'500.– festgesetzt. 7. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden zu neun Zehnteln, mithin Fr. 2'250.–, den Klägerinnen und zu einem Zehntel, mithin Fr. 250.–, den Beklagten auferlegt. Die den Klägerinnen auferlegten Kosten werden im Betrage von Fr. 2'250.– mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die Klägerinnen werden verpflichtet, den Beklagten den geleisteten Vorschuss von Fr. 2'250.–, unter solidarischer Haftbarkeit für... Die den Beklagten auferlegten Kosten werden im Betrage von Fr. 250.– mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 8. Die Klägerinnen werden verpflichtet den Beklagten für das zweitinstanzliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von je Fr. 10'400.–, unter solidarischer Haftbarkeit für den gesamten Betrag, zu bezahlen. 9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, das Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht Audienz, und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. 10. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. ...