Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RA150002-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. R. Blesi Keller Urteil vom 27. Oktober 2015
in Sachen
A._____ GmbH,
Beklagte und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____,
gegen
B._____,
Kläger und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____,
betreffend arbeitsrechtliche Forderung (Schutzmassnahmen) Beschwerde gegen einen Beschluss des Arbeitsgerichtes Zürich, 3. Abteilung, vom 4. Februar 2015 (AN130044-L)
- 2 - Erwägungen: I. 1. Die Parteien stehen seit dem 13. September 2013 vor Erstinstanz in einem arbeitsrechtlichen Forderungsprozess (Urk. 6/1 S. 1). Die Beklagte und Beschwerdeführerin (fortan Beklagte) ist eine schweizerische GmbH mit Sitz in Zürich. Sie gehört zur A._____-Gruppe. Die A._____-Gruppe ist in der Verpackungsindustrie tätig. Der Kläger und Beschwerdegegner (fortan Kläger) war seit dem 1. Dezember 2000 in verschiedenen Funktionen für die A._____-Gruppe tätig (Urk. 6/1 S. 9; Urk. 6/15 S. 3). Mit Arbeitsvertrag vom 26. August 2010 wurde der Kläger von der Beklagten angestellt; Arbeitsbeginn war am 1. September 2010 (Urk. 6/5/3). Am 8. April 2013 wurde der Kläger fristlos entlassen. Die Entlassung erfolgte, nachdem im Whistleblower-System der Beklagten Beschwerden eingegangen waren und eine interne Untersuchung angeblich ergeben hat, dass der Kläger mehrere weibliche Angestellte mit elektronischen Nachrichten anzüglichen und sexuellen Inhalts belästigt haben soll (Urk. 6/15 S. 4). Der Kläger bestreitet die Vorwürfe (Urk. 6/1). Im angehobenen Prozess geht es unter anderem um die Rechtmässigkeit der fristlosen Entlassung. 2.1. Die Beklagte reichte mit separater Eingabe zur Klageantwort vom 16. Dezember 2013 in einem verschlossenen Couvert eine Aktennotiz (in deutscher sowie englischer Version) ein, welche auf "fünf Seiten eine Zusammenfassung der Ereignisse [ihrer] Abklärungen" enthält. Die Aktennotiz halte fest, welche Angaben die Arbeitnehmerinnen im Rahmen der Befragungen durch die Beklagte gemacht hätten. Der Aktennotiz beigelegt sind fünf Beilagen (jeweils ein bis zwei Seiten) mit Auszügen von Chats oder E-Mail-Verkehr zwischen dem Kläger und den betroffenen Mitarbeiterinnen. Die Namen der belästigten Mitarbeiterinnen und eines weiteren Arbeitnehmers der Beklagten wurden in der Aktennotiz und den Beilagen geschwärzt (Urk. 6/18 S. 4; Urk. 6/19). Die Aktennotiz samt Beilagen wurde als Beweis offeriert. Die Beklagte stellte mit der Eingabe vom 16. Dezember 2013 einen Antrag auf Anordnung von Schutzmassnahmen gemäss Art. 156
- 3 - ZPO. Sie führte aus, die von ihr bereits vorgenommene Schwärzung genüge nicht als Schutzmassnahme. Würden die Aktennotiz und die Beilagen dazu dem Kläger integral offengelegt, könnte dieser aus dem Inhalt der Urkunden Rückschlüsse auf die betroffenen Mitarbeiterinnen ziehen (Urk. 6/18 S. 4). Die Beklagte stellte folgende (prozessualen) Anträge (Urk. 6/18 S. 2 f.): " 1. Es sei die Beilage zu dieser separaten Eingabe weder dem Kläger noch seinem Rechtsvertreter zugänglich zu machen, und es sei dem Kläger und seinem Rechtsvertreter stattdessen mittels einer gerichtlichen Zusammenfassung Kenntnis vom Inhalt zu geben, wobei die Zusammenfassung keine Rückschlüsse auf die beteiligten Personen erlauben und die Details der Mitteilungen des Klägers und der belästigten Mitarbeiterinnen nicht enthalten darf; Eventualiter: Es sei die Beilage zu dieser separaten Eingabe lediglich dem klägerischen Rechtsvertreter zugänglich zu machen, mit der Auflage, dass weder Kopien noch sonstige Aufzeichnungen (Notizen, Fotografien etc.) angefertigt werden dürfen, und mit der Auflage, dass der klägerische Rechtsvertreter dem Kläger lediglich eine Zusammenfassung des Inhalts geben darf, wobei die Zusammenfassung keine Rückschlüsse auf die beteiligten Personen ermöglichen und keine Details der Mitteilungen des Klägers und der belästigten Mitarbeiterinnen enthalten darf, unter Androhung von disziplinarischen Massnahmen im Widerhandlungsfalle; Sub-Eventualiter: es seien die nach Ermessen des Gerichts erforderlichen Massnahmen zur Wahrung schutzwürdiger Interessen zu treffen; 2. Es sei der Beklagten in jedem Fall Gelegenheit zu geben, die in Aussicht genommenen Schutzmassnahmen zu prüfen, bevor dem Kläger oder seinem Rechtsvertreter in irgendeiner Form Kenntnis von der Urkunde gegeben wird; [ … ]" 2.2. Mit Präsidialverfügung vom 18. Dezember 2013 forderte die Vorinstanz die Beklagte auf, dem Gericht einen "Vorschlag" für eine aus ihrer Sicht valable Zusammenfassung der Aktennotiz und deren Anhänge einzureichen (Urk. 6/21 S. 2 f., Dispositivziffer 2). Die Beklagte kam dieser Aufforderung nach (Urk. 6/30). Entgegen der Ansicht des Klägers hat die Beklagte im Beschwerdeverfahren keine von dieser Zusammenfassung abweichende (zweite) Version eingereicht (Urk. 4/4; Urk 11 S. 5; Urk. 15 S. 4). Mit Beschluss vom 4. Februar 2015 wies die Vorinstanz den Antrag der Beklagten auf Anordnung von Schutzmassnahmen ab (Urk. 2).
- 4 - 3.1. Die Beklagte erhob fristgerecht Beschwerde gegen den vorgenannten Beschluss mit den folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2 f.; Urk. 6/63/1): "1. Es sei der Beschluss des Arbeitsgerichts Zürich vom 4. Februar 2015, Prozessnummer AN130044-L/Z8, vollumfänglich aufzuheben und es sei das Verfahren zur Anordnung von geeigneten Schutzmassnahmen an die Vorinstanz zurückzuweisen. 2.1 Eventualiter: Der Beschluss des Arbeitsgerichts Zürich vom 4. Februar 2015, Prozessnummer AN130044-L/Z8, sei vollumfänglich aufzuheben, und - es sei anzuordnen, dass act. 19 des vorinstanzlichen Prozesses weder dem Kläger noch seinem Rechtsvertreter zugänglich gemacht wird, und es sei dem Kläger und seinem Rechtsvertreter stattdessen mittels der von der Beklagten verfassten Zusammenfassung (act. 30 des vorinstanzlichen Prozesses) Kenntnis vom Inhalt von act. 19 des vorinstanzlichen Prozesses zu geben; - eventualiter: es sei anzuordnen, dass act. 19 des vorinstanzlichen Prozesses weder dem Kläger noch seinem Rechtsvertreter zugänglich gemacht wird, und es sei dem Kläger und seinem Rechtsvertreter stattdessen mittels einer gerichtlichen Zusammenfassung Kenntnis vom Inhalt von act. 19 des vorinstanzlichen Prozesses zu geben, wobei die Zusammenfassung keine Rückschlüsse auf die beteiligten Personen erlauben und die Details der Mitteilungen des Klägers und der belästigten Mitarbeiterinnen nicht enthalten darf; - sub-eventualiter: es sei anzuordnen, dass act. 19 des vorinstanzlichen Prozesses lediglich dem klägerischen Rechtsvertreter zugänglich zu machen ist, mit der Auflage, dass weder Kopien noch sonstige Aufzeichnungen (Notizen, Fotografien etc.) angefertigt werden dürfen, und mit der Auflage, dass der klägerische Rechtsvertreter dem Kläger lediglich eine Zusammenfassung des Inhalts von act. 19 des vorinstanzlichen Prozesses geben darf, wobei die Zusammenfassung keine Rückschlüsse auf die beteiligten Personen ermöglichen und keine Details der Mitteilungen des Klägers und der belästigten Mitarbeiterinnen enthalten darf, unter Androhung von disziplinarischen Massnahmen im Widerhandlungsfalle; - sub-sub-eventualiter: es seien die nach Ermessen des Gerichts erforderlichen Massnahmen zur Wahrung schutzwürdiger Interessen der Beschwerdeführerin und der vom Kläger belästigten Mitarbeiterinnen der Beschwerdeführerin zu treffen; 2.2 Es sei der Beschwerdeführerin in jedem Fall Gelegenheit zu geben, die in Aussicht genommenen Schutzmassnahmen zu prüfen, bevor dem Kläger oder seinem Rechtsvertreter in irgendeiner Form Kenntnis von act. 19 des vorinstanzlichen Prozesses gegeben wird. [ … ]" 3.2. Mit Verfügung vom 20. Februar 2015 wurde der prozessuale Antrag der Beklagten, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilten, abge-
- 5 wiesen (Urk. 7 S. 6, Dispositivziffer 1). Mit Beschluss vom 6. März 2015 wurde beschlossen, dass Urk. 6/19 (die vorerwähnte interne Aktennotiz samt Anhängen) im Beschwerdeverfahren weder dem Kläger noch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____ zugänglich gemacht wird (Urk. 10 S. 3, Dispositivziffer 1). 3.3. Die Beklagte hat einen Kostenvorschuss von Fr. 4'500.– geleistet (Urk. 7; Urk. 8). 3.4. Mit der Beschwerdeantwort vom 16. März 2015 stellte der Kläger die folgenden Anträge (Urk. 11 S. 2): "1. Es sei auf die Beschwerde vom 16. Februar 2015 nicht einzutreten; 2. eventualiter seien die Rechtsbegehren gemäss Beschwerde vom 16. Februar 2015 vollumfänglich abzuweisen; 3. es sei die Beschwerdeführerin aufzufordern, sich innert Frist schriftlich zu ihrem Eventualantrag Nr. 2.1, alinea 3 zu äussern, a. inwieweit eine Zusammenfassung von act. 19 über jene Zusammenfassungen hinausgehen kann, die mit act. 30 und Beilage 4 zur Beschwerde vom 16. Februar 2015 bereits im Recht liegen; b. wieso ein Antrag für zulässig erachtet wird, mit dem der unterzeichnende Rechtsanwalt zu einem höchstpersönlichen Handeln gezwungen werden soll, das gegen die Interessen seines Mandaten verstösst (siehe Beschwerde vom 16. Februar 2015, RZ 141); c. wieso gegen den Unterzeichnenden persönlich disziplinarische Massnahmen verlangt werden; 4. [ … ]" 3.5. Mit Verfügung vom 7. April 2015 wurde der Beklagten Frist angesetzt, um sich zum Antrag auf Nichteintreten sowie zum Antrag zur Aufforderung zur schriftlichen Äusserung zu Eventualantrag Nr. 2.1., alinea 3, Stellung zu nehmen (Urk. 13 S. 2, Dispositivziffer 2). Am 4. Mai 2015 reichte die Beklagte eine umfassende Replik ein (Urk. 15). Sie wurde der Gegenpartei am 17. Juni 2015 zur Kenntnis gebracht (Urk. 17). 4. Auf die Ausführungen der Parteien wird nachfolgend nur soweit notwendig eingegangen.
- 6 - II. 1.1. Der Kläger beantragt, auf die Beschwerde sei mangels "schutzwürdigen Beschwerdeinteressens" nicht einzutreten (Urk. 11 S. 2, Antrag 1, und S. 17). 1.2. Das Gericht tritt auf eine Klage oder ein Gesuch nur ein, wenn die klagende oder gesuchstellende Partei ein schutzwürdiges Interesse hat (Art. 59 Abs. 1 und 2 lit. a ZPO). Im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens entspricht das Rechtsschutzinteresse der Beschwer. Der Rechtsmittelkläger muss durch den angefochtenen Entscheid beschwert sein und damit ein Interesse an dessen Abänderung haben. Ansonsten wird auf das Rechtsmittel nicht eingetreten. Formelle Beschwer einer Partei liegt vor, wenn das Dispositiv des Entscheids von ihren Anträgen abweicht (Zürcher, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 59 N 14). Die Vorinstanz hat den Antrag der Beklagten auf Anordnung von Schutzmassnahmen abgewiesen. Damit ist die Beklagte formell beschwert. Sie hat ein schutzwürdiges Interesse zur Erhebung der Beschwerde. 2.1. Angefochten ist ein prozessleitender Entscheid. Gegen einen solchen Beschluss ist die Beschwerde - von den hier nicht einschlägigen, im Gesetz explizit vorgesehenen Fällen abgesehen - nur zulässig, wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO). Beim drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der vom Gericht unter Berücksichtigung der konkreten Umstände und in pflichtgemässer Ausübung des Ermessens konkretisiert werden muss. Klar ist, dass in Fällen, in denen der geltend gemachte Nachteil auch durch einen für den Ansprecher günstigen Zwischen- oder Endentscheid nicht mehr beseitigt werden kann, die Voraussetzung von Ziff. 2 erfüllt ist. Darüber hinaus ist eine Anfechtung aber auch dann möglich, wenn die Lage der betroffenen Partei durch den angefochtenen Entscheid erheblich erschwert wird. Damit umfasst der Begriff zwei Elemente: den drohenden Nachteil und die nicht einfach zu bewerkstelligende Wiedergutmachung (A. Staehelin/D. Staehelin/P. Grolimund, Zivilprozessrecht, Zürich/Basel/Genf 2008, § 26 Rz. 31; K. Blickenstorfer, in: DIKE- Komm-ZPO, Art. 319 N 39). Geltend gemacht werden können sowohl rechtliche
- 7 wie (zumindest nach einem Teil der Lehre) auch tatsächliche Nachteile (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 319 N 13 f.). 2.2. Erhält der Kläger vollumfängliche Einsicht in die Urkunde 6/19 ist aufgrund der darin enthaltenen Gesprächsprotokolle davon auszugehen, dass er darauf schliessen kann, wer sich mittels Whistleblower-System gegen ihn beschwert hat. Damit könnte die Gewährung der vollumfänglichen Einsicht ins Dokument später nicht wieder gutgemacht werden. Die durch die beantragten Schutzmassnahmen bezweckte Gewährung der Vertraulichkeit dieser Personen würde durch die Einsicht in das Dokument (zumindest gegenüber dem Kläger) unwiederruflich vereitelt. Entsprechend ist die Ablehnung der beantragten Schutzmassnahmen geeignet, einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil zu bewirken. Die Verneinung eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils wäre vorliegend gestützt auf die Argumentation möglich, die Beklagte könne das von ihr offerierte (soweit bis anhin ersichtlich) wesentliche Beweismittel wieder zurückziehen und darauf hoffen, im Falle eines Unterliegens stufe die Berufungsinstanz die Sachlage anders als die Vorinstanz ein und attestiere ihr schutzwürdige Interessen. Ein solches Vorgehen ist der Beklagten nicht zumutbar. Es ist daher ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil zu bejahen. Auf die Beschwerde ist auch unter diesem Gesichtspunkt einzutreten.
III. 1. Mit dem Hauptantrag verlangt die Beklagte die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und die Rückweisung des Verfahrens zu neuem Entscheid an die Vorinstanz. Die Vorinstanz habe ihr rechtliches Gehör verletzt. Sodann seien zur Wahrung ihrer prozessualen Rechte konkrete Schutzmassnahmen zunächst von der Vorinstanz anzuordnen; mit Beschwerdemöglichkeit an die Rechtsmittelinstanz (Urk. 1 S. 10). Die Beklagte rügt eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie mehrfache unrichtige Rechtsanwendung (Urk. 1 S. 13).
- 8 - 2. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). In Rechtsfragen hat die Beschwerdeinstanz gemäss Art. 320 lit. a ZPO volle Kognition. Entsprechend dem Grundsatz "iura novit curia" wendet die Beschwerdeinstanz das dem Prozessstoff zugrunde liegende Recht – ebenso wie die Vorinstanz – von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Die Beschwerdeinstanz hat von Amtes wegen zu entscheiden, ob die Beschwerdeanträge im Ergebnis begründet sind oder nicht (vgl. hierzu RA140002, Urteil der Kammer vom 3. März 2014, S. 3 f.). Für die Beschwerde hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellung gilt eine beschränkte Kognition: Erforderlich ist eine qualifiziert fehlerhafte Feststellung des Sachverhalts, wobei "offensichtlich unrichtig" - analog zu Art. 97 Abs. 1 BGG gleichbedeutend mit willkürlich im Sinne von Art. 9 BV ist (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 320 N 5). 3.1. Whistleblower sind Personen, die auf Missstände in ihrer Organisation aufmerksam machen. Werden die Missstände gegenüber Institutionen ausserhalb der eigenen Organisation (Aufsichtsbehörden, Medien, usw.) gemeldet, spricht man von "externem" Whistleblowing. Erfolgt eine Meldung an eine Stelle innerhalb der Organisation, in welcher Missstände auftreten, spricht man von "internem" Whistleblowing (Diana Imbach Haumüller, Whistleblowing - Bestandteil einer effektiven internen Kontrolle, in: GesKR 2013 S. 72). Viele Unternehmungen, auch in der Schweiz, richten Meldesysteme für Whistleblower ein. Der A._____- Konzern hat eine Whistleblower Policy erlassen (Urk. 6/17/3, in englischer und deutscher Version; "Signalgeberpolitik"). Die Weisung gilt weltweit für alle Angestellten von A._____ (Urk. 6/17/3, Ziff. 2). Mit der Entgegennahme und Untersuchung von Meldungen von Whistleblowern wurde das Wirtschafts- und Prüfungsunternehmen C._____ beauftragt. C._____ ist der Whistleblower Service Provider [WSP] der Beklagten (Urk. 6/17/3, Ziff. 3). 3.2. Wie die Vorinstanz korrekt festhielt, ist vorliegend nicht die Frage zu beantworten, ob die Namen der betroffenen Mitarbeiterinnen, die einstweilen nicht als Zeuginnen genannt wurden, dem Kläger bekannt zu geben sind. Vielmehr ist lediglich zu klären, ob der von der Beklagten zu den Akten gereichte Bericht ("in-
- 9 terne Aktennotiz samt Anhängen"), in welchem die Namen der Betroffenen geschwärzt sind, dem Kläger in der Originalform, in einer Zusammenfassung entsprechend dem Vorschlag der Beklagten (Urk. 2 S. 3) oder in einer durch das Gericht verfassten Zusammenfassung zur Kenntnis gebracht wird. Es seien an dieser Stelle im Weitern die richtigen Ausführungen der Vorinstanz wiederholt, dass dieser Entscheid allein auf der Grundlage des Schweizer Rechtes zu ergehen hat (Urk. 2 S. 3 f.). "Zwar befindet sich die Schweiz (seit einigen Jahren bereits) auf dem Wege zu einer Whistleblowing-Gesetzgebung. Der (aktuelle) Gesetzesentwurf sieht allerdings einzig eine Revision des Arbeitsvertragsrechtes vor, indem die Treuepflicht des Arbeitnehmers (Art. 321abis E-OR) eingeschränkt und ein neuer Kündigungs-Missbrauchstatbestand (Art. 336a Abs. 2 lit. d E-OR) aufgenommen werden soll (Botschaft zur Teilrevision des Obligationenrechts [Schutz bei Meldung von Unregelmässigkeiten am Arbeitsplatz] vom 20. November 2013, BBl 2013, 9513 ff.). Spezifische prozessuale (Zeugen-)Schutzmassnahmen sieht der Entwurf nicht vor (vgl. ferner auch act. 17/12 sub. "Vertraulichkeit", wo die EFK [Eidgenössische Finanzkommission] ausdrücklich darauf hinweist, dass den Whistleblowern kein Zeugnisverweigerungsrecht zukomme)." Ergänzend sei angeführt, dass der Entwurf sich auch mit dem Persönlichkeitsschutz des Arbeitnehmers auseinandersetzt. So enthält Art. 328 Abs. 2 E-OR nun ausdrücklich die Pflicht der Arbeitgeberin fest, dafür zu sorgen, dass dem Arbeitnehmer keine Nachteile entstehen, wenn er rechtmässig Meldung erstattet oder eine Beratung bezüglich einer möglichen Meldung in Anspruch genommen hat. Am 5. Mai 2015 wurde die Vorlage vom Nationalrat behandelt und inhaltlich befürwortet. Dieser beantragte Eintreten mit Rückweisung an den Bundesrat mit dem Auftrag, den Wortlaut einfacher und verständlicher zu formulieren. Inhaltliche Änderungen wurden nicht beantragt (vgl. Sara Licci, Codes of Conduct im Arbeitsverhältnis mit besonderem Blick auf das Whistleblowing, in: AJP 2015, S. 1184). 3.3. Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör. Insbesondere können sie die Akten einsehen und Kopien der Akten anfertigen lassen, soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen (Art. 53 Abs. 1 und 2 ZPO). Gefährdet die Beweisabnahme schutzwürdige Interessen einer Partei oder Dritter, so trifft das Gericht die erforderlichen Massnahmen (Art.
- 10 - 156 ZPO). Nicht in jedem Fall schafft hingegen erst die Beweisabnahme ein Risiko. Vielmehr kann bereits die Antragstellung eine Gefahr schaffen (z.B. Bezeichnen von Zeugen, die einer massiven Gefahr ausgesetzt sind). Auch der Beweisantrag muss daher einer Schutzmassnahme zugänglich sein (BSK ZPO-Guyan, Art. 156 N 3). Als schutzwürdiges Interesse nennt Art. 156 ZPO explizit die Geschäftsgeheimnisse. Im Weiteren kommen als Schutzobjekte private und öffentliche Interessen in Betracht, soweit sie als schutzbedürftig erscheinen. Als schutzbedürftig kann sich auch die Identität einer Auskunftsperson oder der Schutz der Persönlichkeit erweisen (vgl. hierzu BSK ZPO-Guyan, Art. 156 N 2). 4.1. Die Beklagte begründete ihr Gesuch um Anordnung von Schutzmassnahmen mit der Gefährdung schutzwürdiger Interessen der Whistleblowerinnen, einerseits durch mögliche Vergeltungsmassnahmen im Betrieb und andererseits durch mögliche Vergeltungsmassnahmen durch den Kläger (Urk. 6/18 S. 5 ff.). Weiter berief sie sich auf eigene schutzwürdige Interessen (Urk. 6/18 S. 9 f.). Schutzwürdige Interessen des Klägers verneinte sie (Urk. 6/18 S. 11). 4.2. Die Vorinstanz kam zum Schluss, die Beklagte habe keine Gefährdung von schutzwürdigen Interessen glaubhaft gemacht. Der prozessuale Antrag der Beklagten (um Erlass von Schutzmassnahmen) sei bereits unter diesem Aspekt abzuweisen (Urk. 2 S. 7, E. 5.1.4). Weiter erwog sie, es bestünden "fundamentale Interessen" des Klägers, in Urkunde 6/19 (samt Anhänge) Einblick zu nehmen. Der Antrag der Beklagten sei auch unter dem Aspekt der höher gewichteten Interessen des Klägers abzuweisen. Aus den genannten Gründen seien die Eventualund Subeventualanträge ebenfalls abzuweisen (Urk. 2 S. 7 ff.). 5.1. Die Vorinstanz erwog unter E. 5.1.1 (Urk. 2 S. 5 f.), wie die Beklagte zutreffend ausführe, sähen sich Personen, die Missstände meldeten, oft mit schwerwiegenden persönlichen Konsequenzen konfrontiert, wie beispielsweise Degradierung, Meidung von Kollegen, Mobbing, Nichtbeförderung oder gar Kündigung [… ]. Es sei allgemein bekannt, dass sich daher viele Betroffene aus Angst vor Kündigung oder Ausgrenzung nicht zur Wehr setzen würden. Dadurch werde aber zunächst die Beklagte selbst gefordert, die mit der Implementierung eines Whistleblower-Systems gleichzeitig im Rahmen ihrer Fürsorgepflicht Schutzvor-
- 11 kehrungen zu treffen habe, die sich nicht auf die Anonymisierung jedwelcher Beschwerden und darüber hinaus auf die Eliminierung sämtlicher Hinweise beschränken könne, die es dem "Täter" erlauben könnten, die "Tat" örtlich, zeitlich und kontextmässig zuzuordnen. Vorliegend liege der Fall zudem etwas anders: Der "Täter" sei als Folge der internen Meldungen der betroffenen Mitarbeiterinnen bereits (vor nunmehr bald zwei Jahren) fristlos entlassen worden. Die Gefahr von Repressalien durch den Kläger als Vorgesetzten und hierarchisch übergeordnete Person drohe somit nicht mehr. Dass sich gewisse Angestellte der Beklagten mit dem Kläger solidarisierten, könne nicht ausgeschlossen werden. Für negative Konsequenzen irgendwelcher Art bestünden aber aufgrund der Akten keine Anhaltspunkte und von der Beklagten würden auch keine drohenden Nachteile hinreichend substantiiert. 5.2. Die Beklagte rügt in diesem Zusammenhang eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts. Offensichtlich unzutreffend und aktenwidrig seien die Feststellungen der Vorinstanz, dass angeblich keine "Gefahr von Repressalien durch den Kläger als Vorgesetzten und hierarchisch übergeordnete Person […] mehr [droht]", dass aufgrund der Akten keine Anhaltspunkte für negative Konsequenzen irgendwelcher Art bestünden und von ihr keine drohenden Nachteile hinreichend substantiiert worden seien (Urk. 1 S. 14). Es sei zwar richtig, dass die betroffenen Mitarbeiterinnen seit der Entlassung des Klägers keine Konsequenzen mehr von seiner Seite als Vorgesetzten zu befürchten hätten. Es bestehe jedoch weiterhin die Gefahr von erneuter Belästigung oder Vergeltungsmassnahmen durch den Kläger (z.B. per E-Mail, SMS), selbst wenn dieser nicht mehr Vorgesetzter sei, sowie von Vergeltungsmassnahmen durch andere Mitarbeiter, die Sympathien für den Kläger hegten oder das Verhalten der Whistleblowerinnen generell missbilligten (Urk. 1 S. 14). Die Vorinstanz habe nur deshalb zum falschen Schluss kommen können, dass "keine Anhaltspunkte" für "negative Konsequenzen irgendwelcher Art" vorlägen, weil sie die Hinweise in der internen Aktennotiz übersehen und unter Verletzung des rechtlichen Gehörs auf die Anhörung von in prozessual korrekter Weise angerufenen Zeugen verzichtet habe. Ferner sei die Argumentation der Vorinstanz in sich widersprüchlich.
- 12 - 5.3. Art. 156 ZPO verlangt eine konkrete Gefährdung der Interessen einer Partei oder eines Dritten, eine abstrakte Gefährdung genügt nicht. Die konkrete Gefährdung ist grundsätzlich von der betroffenen Partei darzutun. Das Gericht erforscht sie in der Regel nicht von Amtes wegen (DIKE-Komm-ZPO-Leu, Art. 156 N 8 f.). Die Schutz beantragende Partei hat somit Anhaltspunkte (Indizien) zu behaupten, aus welchen eine konkrete Gefährdung von bezeichneten schutzwürdigen Interessen abgeleitet werden kann. 5.4.1. Die Beklagte hatte vor Vorinstanz unter dem Titel "Gefahr durch Vergeltungsmassnahmen im Betrieb" geltend gemacht, Personen, die Missstände melden würden und deren Identität bekannt werde, hätten in aller Regel gravierende Konsequenzen zu befürchten: die möglichen Folgen reichten vom simplen "von Kollegen geschnitten werden" über verbale Angriffe und Einschüchterungen, schlechte Leistungsbewertungen, Streichung von Belohnungen oder Weiterbildungen, Nichtbeförderungen bis zur Versetzung oder Kündigung. Es sei anzunehmen, dass unter den Angestellten der Beklagten einige Personen mit dem Kläger befreundet und daher mit seiner Entlassung nicht einverstanden gewesen seien. Ausserdem sei zu vermuten, dass einige Angestellte das Vorgehen der Whistleblowerinnen aus Prinzip negativ bewerteten. Es sei daher davon auszugehen, dass den Whistleblowerinnen (auch nach der Entlassung des Klägers) immer noch die oben genannten Konsequenzen im Betrieb der Beklagten drohten, wenn bekannt würde, wer das Fehlverhalten des Klägers gemeldet habe. Zum Beweis dieser Behauptungen hat die Beklagte die Urkunde 6/19 sowie die Zeugen D._____, E._____, F._____ und G._____ offeriert (Urk. 6/18 S. 5 f.). 5.4.2.1. Die Vorinstanz anerkannte in ihren Erwägungen einleitend die (allgemeinen) Ausführungen der Beklagten, dass sich Personen, die Missstände meldeten, oft mit schwerwiegenden persönlichen Konsequenzen konfrontiert sähen, wie beispielsweise Degradierung, Meidung von Kollegen, Mobbing, Nichtbeförderung oder gar Kündigung (Urk. 2 S. 5, E. 5.1.1). Ferner hielt sie zutreffend fest, dass zufolge der Entlassung des Klägers die Gefahr von Repressalien durch diesen "als Vorgesetzen und hierarchisch übergeordnete Person" nicht mehr drohe. Insoweit die Beklagte geltend macht, dass es zwar richtig sei, dass die be-
- 13 troffenen Mitarbeiterinnen seit der Entlassung des Klägers keine Konsequenzen mehr von seiner Seite als Vorgesetzten zu befürchten hätten, jedoch weiterhin die Gefahr von erneuter Belästigung oder Vergeltungsmassnahmen durch den Kläger (z.B. per E-Mail, SMS) bestehe, selbst wenn dieser nicht mehr Vorgesetzter sei (Urk. 1 S. 14), ist Folgendes zu beachten: Die Beklagte hat in ihrem Gesuch um Anordnung von Schutzmassnahmen geltend gemacht, es seien schutzwürdige Interessen der Whistleblowerinnen durch die Gefahr durch Vergeltungsmassnahmen im Betrieb (Urk. 6/18 S. 5 f.) sowie durch Vergeltungsmassnahmen des Klägers (Urk. 6/18 S. 6 ff.) betroffen. Sodann berief sie sich auf die Gefährdung eigener schutzwürdiger Interessen (Urk. 6/18 S. 9 f.). Die Vorinstanz hat sich in der Erwägung 5.1.1 ihres Entscheids mit den Vergeltungsmassnahmen im Betrieb, in der Erwägung 5.1.2 mit den Vergeltungsmassnahmen des Klägers sowie in der Erwägung 5.1.3 mit den eigenen schutzwürdigen Interessen der Beklagten auseinandergesetzt. Die Erwägung, "die Gefahr von Repressalien durch den Kläger als Vorgesetzten und hierarchisch übergeordnete Person drohe somit nicht mehr" (Urk. 2 S. 6), bezog sich damit auf die Gefahr von Vergeltungsmassnahmen im Betrieb. Diese Gefahr ist, wie auch die Beklagte anerkennt, zufolge der Entlassung des Klägers gebannt. Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz ist in diesem Punkt somit weder offensichtlich unzutreffend noch aktenwidrig. 5.4.2.2. Weiter erwog die Vorinstanz mit Bezug auf allfällige Vergeltungsmassnahmen im Betrieb, dass nicht auszuschliessen sei, dass sich gewisse Angestellte der Beklagten mit dem Kläger solidarisieren würden. Sie bejahte damit (sinngemäss) die Behauptungen der Beklagten, es sei anzunehmen, dass unter den Angestellten der Beklagten einige Personen mit dem Kläger befreundet und daher mit seiner Entlassung nicht einverstanden gewesen seien, sowie, dass einige Mitarbeiter das Vorgehen der Whistleblowerinnen aus Prinzip negativ bewerten würden. Weiter führte sie aber an, für negative Konsequenzen irgendwelcher Art bestünden aufgrund der Akten keine Anhaltspunkte. Gemäss der Vorinstanz konnten den Akten somit keine Indizien entnommen werden, gestützt auf welche auf eine konkrete Gefährdung von schutzwürdigen Interessen der Whistleblowerinnen durch Mitarbeiter der Beklagten zu schliessen wäre. Weiter erwog die
- 14 - Vorinstanz, die Beklagte habe solche drohenden Nachteile, damit eine konkrete Gefährdung von schutzwürdigen Interessen, auch nicht hinreichend substantiiert. Die Beklagte rügt diesbezüglich, aus der internen Aktennotiz, S. 3 oben, erster bullet point, ergebe sich, dass eine Mitarbeiterin ausdrücklich "Befürchtungen" geäussert habe, dass andere Mitarbeiter sie für die allfällige Entlassung des Klägers verantwortlich machen könnten ("will people think I am responsible?"; Urk. 1 S. 15). Die Befürchtung der Whistleblowerin allein, dass andere sie für die Entlassung des Klägers verantwortlich machen könnten, ist kein genügendes Indiz für eine konkrete Gefährdung von schutzwürdigen Interessen der Whistleblowerinnen durch allfällig verstimmte noch bei der Beklagten tätige Freunde des Klägers oder Mitarbeiter, welche das Vorgehen der Whistleblowerin per se missbilligen. Anhaltspunkte, aus welchen abgeleitet werden müsste, dass namentlich bekannte Mitarbeiter der Beklagten zu einer der vorangehend aufzählten, grundsätzlich möglichen, Vergeltungsmassnahmen greifen könnten, finden sich nicht in den Akten. Die Beklagte behauptet auch nicht, von namentlich bezeichneten Mitarbeitern zu wissen, welche sich mit dem Kläger solidarisieren würden. Sie legt nicht dar, zu welcher von den angeführten (allgemein bekannten) Vergeltungsmassnahmen, wie beispielsweise verbale Angriffe, schlechte Leistungsbewertungen etc., diese Personen greifen könnten. Solche Behauptungen von konkreten Gefährdungen können auch nicht der internen Aktennotiz - insbesondere nicht den von der Beklagten in der Beschwerdeschrift angeführten Passagen (vgl. Urk. 1 S. 14 f.; Urk. 6/19) - entnommen werden. Kommt hinzu, dass die Beklagte die entsprechenden Behauptungen vor Vorinstanz nur zur Begründung einer Gefahr von Vergeltungsmassnahmen durch den Kläger selbst und nicht durch Mitarbeiter des Betriebs aufgestellt hat (Urk. 6/18 S. 8 f.). Da die Beklagte keine entsprechenden Behauptungen aufgestellt hat, durfte die Vorinstanz anfügen, es seien keine drohenden Nachteile hinreichend substantiiert worden. Die Sachverhaltsfeststellung ist somit auch in diesen Punkten weder offensichtlich unzutreffend noch aktenwidrig. Die Argumentation der Vorinstanz ist auch nicht widersprüchlich, da sie einerseits ausdrücklich anerkennt, dass den Whistleblowerinnen Vergeltungsmassnahmen durch andere Mitarbeiter drohen könnten (Urk. 1 S. 16 f.), hernach aber feststellt, dass vorliegend den Akten keine Indizien zu entnehmen seien, aus wel-
- 15 chen auf die konkrete Gefährdung von schutzwürdigen Interessen der Whistleblowerinnen zu schliessen wäre und drohende Nachteile auch nicht (rechtsgenügend) behauptet würden. 5.5.1. Weiter hatte die Beklagte in ihrem Gesuch um Anordnung von Schutzmassnahmen unter dem Titel "Gefahr durch Vergeltungsmassnahmen des Klägers" angeführt, die Arbeitnehmerinnen, welche sich über den Kläger beschwert hätten, hätten zu befürchten, dass der Kläger (erneut) mit ihnen in Kontakt trete und sie für seine Entlassung verantwortlich mache oder sie zur Relativierung ihrer Vorwürfe zu bewegen versuche. Auch Racheakte seien nicht auszuschliessen (Urk. 6/18 S. 6). Die Vorinstanz erwog diesbezüglich, zur Befürchtung der Beklagten, der Kläger könnte Mitarbeiterinnen kontaktieren und versuchen, die betroffenen Mitarbeiterinnen zur Relativierung ihrer Vorwürfe zu bewegen, sei Folgendes zu bemerken: Grundsätzlich verstehe es sich von selbst, dass es einer Prozesspartei möglich sei, angerufene oder potenzielle Zeugen zu kontaktieren und direkt oder indirekt zu beeinflussen oder unter Druck zu setzen. Bei dieser Sachlage müssten eigentlich in jedem Verfahren, wo Zeugenvernehmungen anstünden, Schutzmassnahmen bzw. Kontaktverbote angeordnet werden. Das sei aber zweifelsohne nicht der Fall, zumal der Kontakt zu potenziellen Zeugen auch nicht a priori verboten sei. Eine solche Massnahme könne nur dann zur Diskussion stehen, wenn erstellt sei oder zumindest konkrete Anhaltspunkte dafür bestünden, dass eine Prozesspartei tatsächlich Zeugen zu beeinflussen versuche. Dass der Kläger versucht hätte, mit seinen ehemaligen Mitarbeiterinnen Kontakt aufzunehmen, werde von der Beklagten nicht behauptet. Zwar wolle der Kläger nicht wissen, um welche Mitarbeiterinnen es sich bei den fraglichen fünf oder sechs Whistleblowerinnen handle. Dennoch dürfte der Kreis der weiblichen Angestellten, mit welchen er im Zeitraum September 2010 bis März 2013 private Nachrichten ausgetauscht habe, überschaubar sein (Urk. 2 S. 6, E. 5.1.2). 5.5.2. Die Vorinstanz ging damit sachverhaltsmässig davon aus, die Beklagte habe nicht behauptet, der entlassene Kläger habe versucht, mit seinen ehemaligen Mitarbeiterinnen Kontakt aufzunehmen. Solches hat die Beklagte in der Tat nicht behauptet. Die Beklagte rügt nun aber, es bestehe weiterhin die Gefahr "er-
- 16 neuter Belästigung" durch den Kläger (Urk. 1 S. 14). Indem die Vorinstanz festhielt, es verstehe sich grundsätzlich von selbst, dass es einer Prozesspartei möglich sei, angerufene oder potenzielle Zeugen zu kontaktieren und sie direkt oder indirekt zu beeinflussen oder unter Druck zu setzen, anerkannte sie in allgemeiner Form die Behauptung der Beklagten, der Kläger könnte auch nach seiner Entlassung (erneut) mit den Whistleblowerinnen in Kontakt treten, sie für seine Entlassung verantwortlich machen oder versuchen, sie zur Relativierung ihrer Vorwürfe zu bewegen (Urk. 6/18 S. 6). Hingegen verneinte die Vorinstanz in der Folge, dass konkrete Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass der Kläger dies auch tatsächliche mache. Damit verneinte die Vorinstanz (sinngemäss) wiederum das Vorliegen solcher Anzeichen in den Akten sowie das Aufstellen von entsprechenden Behauptungen durch die Beklagte. Die Beklagte rügt nun in ihrer Beschwerdeschrift, sie habe in ihrer Begründung zum Antrag auf Schutzmassnahmen unter anderem ausgeführt: "Mehrere Whistleblowerinnen gaben ausdrücklich an, dass sie Angst vor Vergeltungsmassnahmen hätten. Eine weibliche Angestellte bestätigte, von zwei weiteren Mitarbeiterinnen zu wissen, welche Nachrichten des Klägers empfangen hatten. Diese Mitarbeiterinnen wollten jedoch keine Auskunft geben, weil sie befürchteten, dass dies für sie persönliche Konsequenzen oder Vergeltungsmassnahmen zur Folge haben könnte." Für diese Ausführungen habe sie die im verschlossenen Couvert eingereichte Aktennotiz sowie diverse Zeugen offeriert. Aus der internen Aktennotiz ergebe sich sodann, dass eine betroffene Mitarbeiterin am 28. März 2013 angegeben habe, dass zwei weitere Mitarbeiterinnen in ihrem Team keine Angaben machen wollten, weil sie darüber besorgt seien, dass dies persönliche Konsequenzen oder Vergeltungsmassnahmen nach sich ziehen könnte. Eine andere betroffene Mitarbeiterin habe am 26. März 2013 nochmals explizit angegeben, dass sie anonym bleiben wolle, weil sie sehr darüber besorgt sei, dass der Kläger Massnahmen gegen sie ergreifen könnte, und dass dies für sie selber oder ihre Arbeitsstelle negative Auswirkungen zur Folge haben könnte (Urk.1 S. 14 f.). Damit werden aber nur dahingehende Behauptungen aufgestellt, dass die Mitarbeiterinnen sich (notabene vor der fristlosen Entlassung des Klägers) allgemein vor "Vergeltungsmassnahmen" und "persönliche[n] Konsequenzen" fürchteten. Anhaltspunkte dafür, dass solche (welche konkret bezeichneten)
- 17 - Vergeltungsmassnahmen seitens des Klägers (gestützt auf welche Tatsachen) auch nach seiner Entlassung noch immer drohten, und welche schutzwürdigen Interessen der Mitarbeiterinnen dadurch gefährdet würden, können den Akten nicht entnommen werden. Die Beklagte hat auch keine entsprechenden Behauptungen aufgestellt. Die Sachverhaltsfeststellung ist somit auch in diesem Punkt weder offensichtlich unzutreffend noch aktenwidrig. Nicht explizit geäussert hat sich die Vorinstanz in der Erwägung 5.1.2 zur Behauptung der Beklagten, "Racheakte" des Klägers seien nicht auszuschliessen. Aufgrund der vorangehenden Erwägungen ist jedoch davon auszugehen, dass die Vorinstanz auch mit Bezug auf dieses Vorbringen der Beklagten hätte zum Schluss kommen müssen, dass für solche "Racheakte" aufgrund der Akten keine Anhaltspunkte bestünden und von der Beklagten auch keine hinreichend substantiierten Behauptungen aufgestellt worden sind. Sie hätte das Vorliegen einer konkreten Gefährdung eines geltend gemachten schutzwürdigen Interesses verneint. Das Versäumnis der Vorinstanz führt damit nicht zu einer Aufhebung des Entscheids und zu einer Rückweisung des Verfahrens (vgl. hierzu DIKE-Komm-ZPO-Blickenstorfer, Art. 320 N 16, mit Verweis auf BK ZPO- Sterchi, Art. 320 N 9). 6.1. Weiter macht die Beklagte eine unrichtige Rechtsanwendung durch Verletzung ihres rechtlichen Gehörs (Art. 53 ZPO) sowie des Rechts auf Beweis (Art. 150 und Art. 152 ZPO) durch Nichtanhörung der offerierten Zeugen geltend (Urk. 1 S. 17 ff.). 6.2. Beweis wird über rechtserhebliche, streitige Tatsachen abgenommen (Art. 150 Abs. 1 ZPO). Aus den vorangehenden Ausführungen ergibt sich, dass die Vorinstanz - zu Recht - zum Schluss kam, dass die Beklagte mit Bezug auf die angebliche "Gefahr durch Vergeltungsmassnahmen im Betrieb" sowie die "Gefahr durch Vergeltungsmassnahmen des Klägers" keine konkrete Gefährdung von schutzwürdigen Interessen rechtsgenügend behauptet hat. Damit musste sie keine Beweise über diese Tatsachen abnehmen. Zeugen mussten nicht einvernommen werden. Einer speziellen Begründung dieses Vorgehens im Entscheid bedurfte es nicht. Das rechtliche Gehör der Beklagten sowie ihr Recht auf Beweis wurde nicht verletzt.
- 18 - 6.3. Die Zeugen D._____, E._____, F._____ und G._____ hätten denn mit Bezug auf geltend gemachte Vergeltungsmassnahmen im Betrieb (vgl. Urk. 6/18 S. 5 f) nur bestätigen können, was behauptet wurde; nämlich, dass - was von der Vorinstanz ausdrücklich anerkannt wurde (Urk. 2 S. 5, E. 5.1.1) - sich Personen, die Missstände melden, oft mit schwerwiegenden persönlichen Konsequenzen konfrontiert sehen (Urk. 2 S. 5), den Whistleblowerinnen somit auch nach der Entlassung des Klägers noch Sanktionen wie "Kaltstellung" durch andere Mitarbeiter oder gar Mobbing usw. drohen können, wenn bekannt wird, wer das Fehlverhalten des Klägers gemeldet hat (Urk. 6/18 S. 5 f.). Sodann hätten sie bestätigen können, dass anzunehmen ist, dass einige Angestellte der Beklagten mit dem Kläger befreundet gewesen sind und daher mit seiner Entlassung nicht einverstanden waren und, dass vermutlich einige Angestellte das Vorgehen der Whistleblowerinnen aus Prinzip negativ bewerten würden (Urk. 1 S. 17; Urk. 6/18 S. 5). Ferner hätten sie bestätigen können, dass die Mitarbeiterinnen noch heute solche Massnahmen befürchteten (Urk. 1 S. 15; 6/18 S. 6) und, dass eine weibliche Angestellte bestätigt habe, von zwei weiteren Mitarbeiterinnen zu wissen, welche Nachrichten des Klägers empfangen hätten, diese Mitarbeiterinnen jedoch keine Auskunft geben wollten, weil sie persönliche Konsequenzen oder Vergeltungsmassnahmen befürchteten (Urk. 1 S. 18; Urk. 6/18 S. 8). Damit wird hingegen, wie dargelegt, keine konkrete Gefährdung von schutzwürdigen Interessen belegt. 6.4. Mit Bezug auf die geltend gemachten Vergeltungsmassnahmen durch den Kläger hätten die Zeugen bestätigen können, dass zu "befürchten" sei, dass der Kläger (erneut) mit Whistleblowerinnen in Kontakt trete und sie für seine Entlassung verantwortlich mache oder sie zur Relativierung ihrer Vorwürfe zu bewegen versuche. Ferner, dass Racheakte nicht auszuschliessen seien (Urk. 1 S. 17; Urk. 6/18 S. 5 f.). Auch damit wird hingegen, wie dargelegt, keine konkrete Gefährdung von schutzwürdigen Interessen belegt. Gleich verhält es sich mit der Behauptung, dass eine hochrangige Person von A._____, welche an den Abklärungen massgeblich beteiligt war, "aus Angst vor Repressalien" seitens des Klägers nicht namentlich genannt werden wolle (Urk. 6/18 S. 9; Urk. 1 S. 18). Zeugen mussten zu diesen Punkten nicht angehört werden. Sodann ergibt sich aus den Ausführungen der Mitarbeiterinnen in der internen Aktennotiz zwar, dass der Klä-
- 19 ger, nachdem die Mitarbeiterinnen den Kontakt zu ihm abgebrochen hatten, (zumindest teilweise) weitere Nachtrichten und neue Kontaktanfragen schickte (vgl. hierzu Urk. 1 S. 18; Urk. 6/18 S. 7; Urk. 6/19 S. 2 ff.; Urk. 6/30 S. 4 f.). Dieses Vorgehen lässt in der Tat auf eine "gewisse Beharrlichkeit" und (sofern sich die Tatsache der Unerwünschtheit der Nachrichten erstellen lässt) "Unbelehrbarkeit" (Urk. 6/18 S. 7) schliessen. Es geht jedoch zu weit, aus dieser Tatsache allein ableiten zu wollen, dass der Kläger auch nach seiner Entlassung durch die Beklagte und in Kenntnis des vorliegenden arbeitsrechtlichen Verfahrens wiederum Kontakt zu den betroffenen Mitarbeiterinnen aufnehmen würde, wenn er ihre Namen in Erfahrung bringt. Gemäss der internen Aktennotiz sprachen denn auch zwei Mitarbeiterinnen über die Vorfälle miteinander. Als der Kläger dies erfuhr, sendete er beiden Frauen keine Nachrichten mehr (Urk. 6/19). Der Kläger unterbrach somit den Kontakt umgehend, als er in Erfahrung brachte, dass die beiden Frauen sich austauschten. Die in der internen Aktennotiz enthaltenen Nachrichten haben zur fristlosen Entlassung des Klägers geführt. Ranghohe Mitarbeiter der Beklagten sind über diese Nachrichten informiert. Die Nachrichten spielen eine relevante Rolle in der arbeitsrechtlichen Auseinandersetzung zwischen dem Kläger und der Beklagten. Es erscheint wenig wahrscheinlich, dass der Kläger bei dieser Konstellation erneut Kontakt mit den Whistleblowerinnen aufnimmt, wenn er denn weiss, wer ihn gemeldet hat. Die Vorinstanz musste die Zeugen somit auch nicht zu diesen Tatsachen befragen. 7.1. Im Zusammenhang mit der von der Beklagten geltend gemachten Befürchtung, der Kläger könnte die Mitarbeiterinnen kontaktieren, erwog die Vorinstanz - wie bereits angeführt - unter anderem, es sei nicht a priori verboten mit potenziellen Zeugen Kontakt aufzunehmen. Eine solche Massnahme (gemeint ist eine Schutzmassnahme) könne nur dann zur Diskussion stehen, wenn erstellt sei oder zumindest konkrete Anhaltspunkte dafür bestünden, dass eine Prozesspartei tatsächlich Zeugen zu beeinflussen versuche. Es werde von der Beklagten nicht behauptet, dass der Kläger versucht hätte, mit seinen ehemaligen Mitarbeiterinnen Kontakt aufzunehmen. Zwar wolle der Kläger nicht wissen, um welche Mitarbeiterinnen es sich bei den fraglichen fünf oder sechs Whistleblowerinnen handle. Dennoch dürfte der Kreis der weiblichen Angestellten, mit welchen er im Zeitraum
- 20 - September 2010 bis März 2013 private Nachrichten ausgetauscht habe, überschaubar sein (Urk. 2 S. 6, E. 5.1.2). 7.2. Die Beklagte rügt, möglicherweise habe der Kläger in der Tat (noch) nicht versucht, Kontakt zu potenziellen Zeuginnen aufzunehmen, weil er nicht genau wisse, wer sich über ihn beschwert habe. Würden jedoch keine Schutzmassnahmen angeordnet und erhielte der Kläger unbeschränkten Einblick in die interne Aktennotiz, könnte er sofort erkennen, wer die Whistleblowerinnen waren, und in der Folge Kontakt zu denselben aufnehmen. Einzelne der befragten Whistleblowerinnen fürchteten denn auch negative Konsequenzen oder Vergeltungsmassnahmen des Klägers. Wer sich aber vor Vergeltungsmassnahmen fürchte, dürfte sich auch leicht einschüchtern oder zur Relativierung der Vorwürfe bewegen lassen. Die Argumentation der Vorinstanz, dass "der Kreis der weiblichen Angestellten, mit welchen [der Kläger …] private Nachrichten ausgetauscht hat, überschaubar sein [dürfte]", impliziere sodann, dass der Kläger ohnehin wisse, wer die Whistleblowerinnen seien. Dieses Argument verfange aber nicht. Erstens wisse sie, die Beklagte, bis heute nicht, wie viele Mitarbeiterinnen der Kläger während seiner Anstellung tatsächlich mit Nachrichten belästigt habe. Immerhin sei aufgrund der befragten Mitarbeiterinnen von zwei weiteren belästigten Personen auszugehen. Der Kläger könne nicht wissen, welche Mitarbeiterinnen aus dem Kreis aller von ihm belästigten Mitarbeiterinnen sich über ihn beschwert hätten. Zweitens werde sich der Kläger wohl davor hüten, zu einer von ihm belästigten Mitarbeiterin Kontakt aufzunehmen, bevor er nicht sicher sei, dass tatsächlich genau diese sich über ihn beschwert habe. Ansonsten müsste er zugeben, dass er mit zahlreichen weiteren Mitarbeiterinnen anzügliche Nachrichten ausgetauscht habe und nun nicht wisse, welche derselben sich über ihn beschwert habe. Die Erwägung der Vorinstanz sei in sich widersprüchlich und unrealistisch. Das Argument, der Kläger habe noch keine potenziellen Zeuginnen kontaktiert, sei ein Zirkelschluss. Der Kläger habe potenzielle Zeuginnen (vermutlich?) noch nicht kontaktiert, weil er nicht sicher sei, welche der belästigten Mitarbeiterinnen sich effektiv über ihn beschwert hätten. Sobald er dies wisse, sei die Gefahr einer Kontaktaufnahme durchaus vorhanden. So habe der Kläger schon damals die sehr
- 21 deutlichen Aufforderungen der belästigten Mitarbeiterinnen, keine Textnachrichten mehr zu senden, nicht akzeptiert (Urk. 1 S. 20 ff.). 7.3. Die Whistleblowerinnen fanden den Mut, sich auf dem System der Beklagten gegen die von ihnen als Belästigung empfundenen Nachrichten des Klägers zur Wehr zu setzen, indem sie ihn meldeten. Angeblich haben einige weitere betroffene Mitarbeiterinnen diesen Schritt nicht gewagt. Die Whistleblowerinnen fanden Unterstützung durch die den Vorfall untersuchenden Personen. Es wird an diesen Mitarbeitern der Beklagten liegen, die Whistleblowerinnen darüber aufzuklären, dass die ihnen garantierte Anonymität wohl nicht gewahrt wird (vgl. nachfolgend Dispositivziffer 1, Abweisung der Beschwerde). Die Whistleblowerinnen werden so auch erfahren, dass die Einsicht in die interne Aktennotiz und damit die Aufhebung ihrer Anonymität erst auf gerichtliche Anordnung hin geschehen ist. Warum sich nun gerade diese Mitarbeiterinnen bei einer erneuten Kontaktaufnahme durch den Kläger einschüchtern lassen sollten, ist nicht ersichtlich. Sie sind sich der Unterstützung der Beklagten sicher. Sie wissen um den Prozess zwischen den Parteien. Das Risiko, dass ein erneute Kontaktaufnahme des Klägers aufgedeckt würde, ist damit sehr gross. Die Wahrscheinlichkeit, dass der Kläger ein solches Risiko eingeht, ist gering. Bezüglich der "Beharrlichkeit" und "Unbelehrbarkeit" des Klägers kann auf die vorangehenden Ausführungen verwiesen werden. An dieser Beurteilung ändert nichts, ob der Kläger ohnehin schon weiss, wer die Whistleblowerinnen sind (wovon die Vorinstanz in der Tat auszugehen scheint, Urk. 1 S. 21; Urk. 2 S. 6, E. 5.1.2 letzter Satz) oder nicht. Die Argumentation der Vorinstanz ist weder willkürlich noch unrealistisch. Ein Zirkelschluss liegt nicht vor. Die Beschwerde der Beklagten ist auch in diesem Punkt unbegründet. 8.1. Die Beklagte rügt sodann, die Vorinstanz habe zu Unrecht die Gefährdung schutzwürdiger Interessen der Beklagten selbst verneint. Sie habe unter anderem geltend gemacht, sie sei schon aus Haftungsgründen faktisch gezwungen, ein Whistleblower-System zu betreiben. Ein solches gehöre international zur best practice und sei bei grösseren Unternehmen in der Schweiz weit verbreitet. Der positive Nutzen sei grundsätzlich unbestritten. Die Wahrung der Vertraulichkeit
- 22 der Identität von Hinweisgebern sei zentral. Diese Tatsache sei in der Lehre und Praxis unbestritten. Ferner habe sie darauf hingewiesen, dass ihre Glaubwürdigkeit erschüttert würde, wenn die Identität der Mitarbeiterinnen direkt oder indirekt offengelegt würde. Sie habe geltend gemacht, dass die Mitarbeiter sich nicht mehr darauf verlassen könnten, dass ihre Identität geheim bleibe, wodurch Meldungen über Missstände inskünftig unterbleiben könnten. Das Whistleblower- System würde dadurch faktisch entwertet. Die Vorinstanz habe sich mit diesen Ausführungen nicht auseinandergesetzt, sondern sich auf den Hinweis beschränkt, dass die Whistleblower-Policy selber gewisse Ausnahmen der Vertraulichkeit vorsehe. Dies sei im Grundsatz zutreffend, jedoch seien die zitierten Bestimmungen im vorliegenden Fall nicht einschlägig. Richtigerweise hätte die Vorinstanz berücksichtigen müssen, dass in der rechtswissenschaftlichen Literatur der Gewährleistung der Vertraulichkeit bei Whistleblower-Systemen höchste Bedeutung zugemessen werde. Hätte die Vorinstanz diese beklagtischen Argumente geprüft und die Lehrmeinung berücksichtigt, hätte sie erkennen müssen, dass die Gewährleistung der Vertraulichkeit eine wesentliche Voraussetzung für das Funktionieren eines Whistleblower-Systems sei, und dass eine Offenlegung der internen Aktennotiz das Whistleblower-System der Beklagten in Gefahr bringen würde (Urk. 1 S. 22 ff.). 8.2. Als schutzwürdige Interessen beruft sich die Beklagte somit einerseits auf ihre Glaubwürdigkeit gegenüber den Mitarbeiterinnen sowie auf den Schutz ihres Whistleblower-Systems an sich. Wie bereits angeführt, nennt Art. 156 ZPO als schutzwürdiges Interesse explizit die Geschäftsgeheimnisse. Im Weiteren kommen als Schutzobjekte private und öffentliche Interessen in Betracht, soweit sie als schutzbedürftig erscheinen (vgl. hierzu Guyan, a.a.O., Art. 156 N 2). 8.3. Die Glaubwürdigkeit der Beklagten gegenüber ihren Mitarbeiterinnen sowie damit einhergehend des Whistleblower-Systems der Beklagten an sich erweisen sich vorliegend nicht als schutzbedürftig. Denn wie die Vorinstanz zu Recht festhielt, geht die von der Beklagten im Rahmen ihrer Whistleblower-Policy an ihre Mitarbeiterinnen gemachte Schutzzusage weniger weit, als die nunmehr beantragten Schutzmassnahmen (Urk. 2 S. 7). So sieht die Whistleblower-Policy
- 23 - (Urk. 6/17/3, deutsche Version) in Ziffer 11 vor, A._____ habe sich, wenn immer möglich, zum Schutz der Identität von Personen, die sich an WSP wendeten, verpflichtet. Dennoch gebe es Fälle, wo dies nicht möglich sei, "z.B.: − wo die Untersuchung zur Anklage vor Gericht führt; − wo das Wesen der Beschwerde derart ist, dass die Identität der Person aus den an WSP übergebenen Informationen hergeleitet werden kann − [ … ]". Entgegen der Ansicht der Beklagten sind diese Bestimmungen vorliegend einschlägig. Zwar ist mit der Beklagten davon auszugehen, dass mit der Wendung "zur Anklage vor Gericht gebracht" (englische Version: "charges being made in court") auf strafrechtliche Verfahren abgezielt wird. Die Aufzählung in Ziffer 11 ist hingegen nicht abschliessend, was sich bereits aus dem Kürzel "z.B." ergibt. Es ist nicht einzusehen, weshalb in Fällen, in welchem aus einer erfolgten Meldung ein zivilrechtliches Verfahren mit der Beklagten als beteiligte Partei resultiert, die Ausnahmeklausel keine Geltung beanspruchen sollte. Dass eine Auslegung in diesem Sinne erfolgen muss, ergibt sich sodann aus der Tatsache, dass der Beschuldigte bereits in der internen Untersuchung die Möglichkeit haben muss, sich angemessen gegen die erhobenen Vorwürfe zur Wehr zu setzen (vgl. hierzu die entsprechenden Vorgaben in Ziffer 8 der Whistleblower-Policy). Weiter hält die Whistleblower-Policy von A._____ ausdrücklich fest, dass die Pflicht von WSP eine unparteiische Untersuchung durchzuführen Vorrang vor der Verpflichtung habe, die Identität der die Aufdeckungen machenden Person zu schützen (Urk. 6/17/3, Ziff. 12). Auch die Literatur geht davon aus, dass zwar unstreitig ist, dass die Identität der meldenden Person vertraulich zu behandeln ist. Dadurch lasse sich aber nicht vermeiden, dass der beschuldigte Arbeitnehmer durch die (der Meldung folgende) Sachverhaltsabklärung möglicherweise Rückschlüsse auf die Identität des Whistleblowers ziehen könne (vgl. Othmar Strasser, Zur Rechtsstellung des vom Whistleblower beschuldigte Arbeitnehmers, in: Adrian von Kaenel [Herausgeber]: Whistleblowing-Multidisziplinäre Aspekte, Bern 2012, S. 64 f.; vgl. ferner Imbach Haumüller, a.a.O., S. 82 f.). Genau für diesen Fall hat die Beklagte
- 24 in ihrer Whistleblower-Policy vorgesehen, dass die Vertraulichkeit der meldenden Person nicht gewahrt werden kann, wo das Wesen der Beschwerde derart ist, dass die Identität der Person aus den an WSP übergebenen Informationen gefolgert werden kann (Urk 6/17/3, Ziff. 11). Wird eine Meldung über sexuelle Übergriffe gemacht, kann ein Verdacht nur erhärtet werden, wenn klar ermittelt wird, gegenüber wem, wann, was genau gemacht respektive gesagt worden ist. Genau diesen Fragen ist die Beklagte in ihrer internen Untersuchung nachgegangen und hat die Ergebnisse dokumentiert (interne Aktennotiz samt Anhänge). Der Kläger führt denn zu Recht an (vgl. Urk. 11 S. 9), für die Abgrenzung zwischen "zulässiger und unzulässiger sozialer Interaktion" spiele unter anderem eine Rolle, in welchem Verhältnis die betroffenen Personen zueinander standen, in welchem Zusammenhang (zeitlicher evtl. örtlicher Konnex) die Äusserungen getätigt wurden, wie die betroffene Person wann auf welche Äusserungen reagiert habe usw. Die von der Beklagten in diesem Zusammenhang gemachten Ausführungen in der Beschwerdeschrift gehen an der Sache vorbei (Urk. 1 S. 23). Aufgrund der von der Beklagten in der internen Untersuchung angefertigten Dokumente (Aktennotiz und Anhänge) sind gerade Rückschlüsse auf die betroffenen Frauen möglich. Mit diesem Argument begründet die Beklagte denn auch die Notwendigkeit von Schutzmassnahmen. Verspricht nun die Beklagte ihren Mitarbeiterinnen eine über die Whistleblower-Policy hinausgehende Vertraulichkeit (Urk. 1 S. 10), so kann dies nicht zulasten der "Verteidigungsrechte" des Klägers gehen. Etwaige mit solchen Versprechen einhergehende Verluste ihrer Glaubwürdigkeit und damit Verbunden eine Erschütterung ihres Whistleblower-Systems als solches hat sie selbst verschuldet. Diese bilden keine schutzbedürftigen Interessen im Sinne von Art. 156 ZPO. Es rechtfertigt sich nicht, aus diesem Grund das rechtliche Gehör des Klägers zu beschneiden. Es sei an dieser Stelle noch darauf hingewiesen, dass die zahlreichen von der Beklagten angerufenen Literaturstellen, welche die hohe Bedeutung der Gewährleistung der Vertraulichkeit für die Anerkennung von Whistleblower-Systemen hervorheben (Urk. 1 S. 24), sich auf die der Meldung folgende interne Untersuchung beziehen. Über die Wahrung der Vertraulichkeit vor staatlichen Gerichten ist damit nichts gesagt.
- 25 - 9. Damit ist keine Gefährdung von schutzwürdigen Interessen erstellt. Es sind keine Schutzmassnahmen im Sinne von Art. 156 ZPO zu erlassen. Die Vorinstanz hat den Antrag der Beklagten zu Recht bereits aus diesem Grund abgewiesen (Urk. 2 S. 7, E. 5.1.4.). Die Beschwerde ist damit abzuweisen. Auf die Ausführungen der Parteien zu den Fragen, ob auf Seiten des Klägers ein schutzwürdiges Interesse an der vollen Akteneinsicht in Urk. 6/19 bestehe oder nicht (Urk. 1 S. 24 ff.; Urk. 2 S. 7 f., E. 5.2.; Urk. 6/18 S. 11; Urk. 11), der Gewichtung allfälliger auf Seiten der Beklagten und des Klägers bestehender Interessen (Urk. 1 S. 29 ff.; Urk. 2 S. 9, E. 5.3.; Urk. 11) sowie welche Schutzmassnahmen konkret anzuordnen wären (Urk. 1 S. 39 ff.; Urk. 11), muss nicht weiter eingegangen werden. 10. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist der Beklagten Gelegenheit zu geben, Urk. 9/16 innert 30 Tagen nach Zustellung dieses Urteils zurückzufordern, ansonsten die Urkunde ohne Schutzmassnahmen zu den Akten zu nehmen ist. IV. 1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beklagte für das zweitinstanzliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig. 2. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist von einer vermögensrechtlichen Streitigkeit auszugehen (Urk. 1 S. 10 f.). Denn für die Festsetzung der Höhe der Prozesskosten gilt im Kanton Zürich die Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG). Die Grundlage für die Festsetzung der Gebühr bildet in Zivilprozessen der Streitwert der Klage, sofern eine vermögensrechtliche Streitigkeit vorliegt. Der Hauptprozess ist vorliegend eine arbeitsrechtliche Forderung. Diese ist vermögensrechtlicher Natur; ebenso die Klage auf Ausstellung eines Zeugnisses. Diese Qualifizierung gilt auch für allenfalls im Prozess zu fällende Zwischenentscheide (vgl. hierzu § 9 Abs. 1 GebV OG). Nicht anders ist vorzugehen, wenn gegen den Zwischenentscheid ein Rechtsmittel erhoben wird. Der Gesamtstreitwert der Klage beträgt Fr. 865'000.– (Urk. 6/6 S. 2).
- 26 - 3. Die Gebühr für das Beschwerdeverfahren ist gestützt auf die § 9 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 4'500.– festzusetzen. 4. Die Beklagte ist sodann zu verpflichten, dem Kläger gestützt auf § 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 10 Abs. 1 lit. b Anw GebV eine Prozessentschädigung von Fr. 4'000.– zu bezahlen. Da der Kläger seinen Wohnsitz im Ausland hat, ist kein Zuschlag für die Mehrwertsteuer zu berechnen (vgl. Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts vom 17. Mai 2006 betreffend die Mehrwertsteuer [mit Ergänzung vom 17. September 2010], S. 2).
Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Der Beklagten wird Gelegenheit gegeben, Urk. 6/19 innert 30 Tagen nach Zustellung dieses Urteils zurückzufordern durch schriftliche Eingabe an das Gericht, ansonsten die betreffende Urkunde ohne Schutzmassnahmen zu den Akten genommen wird. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'500.– festgesetzt. 4. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklagten auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet. 5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.– zu bezahlen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.
- 27 - 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 865'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 27. Oktober 2015
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. R. Blesi Keller
versandt am: mc
Urteil vom 27. Oktober 2015 Erwägungen: I. II. III. IV. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Der Beklagten wird Gelegenheit gegeben, Urk. 6/19 innert 30 Tagen nach Zustellung dieses Urteils zurückzufordern durch schriftliche Eingabe an das Gericht, ansonsten die betreffende Urkunde ohne Schutzmassnahmen zu den Akten genommen wird. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'500.– festgesetzt. 4. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklagten auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet. 5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.– zu bezahlen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...