Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS250008-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili Urteil vom 22. Januar 2025 in Sachen A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 7. Januar 2025 (EK240499)
- 2 - Erwägungen: 1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Dietikon eröffnete mit Urteil vom 7. Januar 2025 über die Beschwerdeführerin den Konkurs für eine Forderung der Beschwerdegegnerin von Fr. 2'118.30 zuzüglich Fr. 500.-- Umtriebsentschädigung und Fr. 183.10 Betreibungskosten (act. 10/6 = act. 9). Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 11. Januar 2025 rechtzeitig Beschwerde, beantragte die Aufhebung des Konkurses und stellte ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Zudem leistete die Beschwerdeführerin bereits den für die Kosten des Beschwerdeverfahrens vom Obergericht usanzgemäss erhobenen Vorschuss von Fr. 750.-- (act. 8). Mit Verfügung vom 14. Januar 2025 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 11). Sodann ergänzte die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde mit Eingaben vom 17. und 20. Januar 2025 innert der Rechtsmittelfrist (act. 13 und act. 15). 2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl einen der drei Konkurshinderungsgründe als auch seine Zahlungsfähigkeit innert der Rechtsmittelfrist mit Urkunden nachzuweisen bzw. glaubhaft zu machen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann vorbringen, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen sind hingegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294). 3.1. Die Beschwerdeführerin hinterlegte am 10. Januar 2025 innerhalb der Rechtsmittelfrist beim Obergericht des Kantons Zürich zu Gunsten der Beschwerdegegnerin einen Betrag in Höhe von Fr. 2'801.40 (act. 5/5 und act. 7). Dieser Betrag deckt die Konkursforderung einschliesslich Kosten. Des Weiteren bezahlte die Beschwerdeführerin am 9. Januar 2025 dem Konkursamt Schlieren Fr. 1'000.–, welcher Betrag gemäss Bestätigung des Konkursamtes die Kosten
- 3 des Konkursamtes und des Konkursgerichtes im Falle der Konkursaufhebung deckt (act. 5/6). Damit hat die Beschwerdeführerin den Konkursaufhebungsgrund der Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG durch Urkunden nachgewiesen. In diesem Fall hat die Beschwerdeführerin überdies ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. 3.2. Die Zahlungsfähigkeit eines Schuldners ist glaubhaft, wenn für ihr Vorhandensein gewisse objektive Elemente sprechen, so dass das Gericht den Eindruck hat, sie sei gegeben, ohne aber ausschliessen zu müssen, es könne auch anders sein (BGE 130 III 321 E. 3.3; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGE 132 III 715 E. 3.1). Es genügt, wenn die Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher ist als die Zahlungsunfähigkeit. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuldner hat also aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint (BGer, 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3; BGer, 5A_115/2012 vom 20. April 2012, E. 3; BGer, 5A_118/2012 vom 20. April 2012, E. 3.1; 5A_328/2011 vom 11. August 2011, E. 2). 3.3. Die Beschwerdeführerin ist als GmbH seit dem tt.mm.2022 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen und bezweckt die Entwicklung, Gestaltung, Herstellung und Verkauf von Textilien, Schuhen, Lederwaren sowie Accessoires für Herren, Damen und Kinder (act. 6). Zu ihrer Zahlungsfähigkeit gibt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen an, sie sei in keiner Weise zahlungsunfähig. Zur Konkurseröffnung sei es infolge einer unbeabsichtigten Nachlässigkeit gekommen. Sie habe sich zwischenzeitlich beraten lassen und werde sofort zuverlässige administrative und organisatorische Massnahmen ergreifen, damit in Zu-
- 4 kunft derartige Nachlässigkeiten nicht mehr vorkämen. Das Geschäft sei in den letzten Jahren stets operativ, lukrativ und aktiv gewesen, ohne in Liquiditätsengpässe oder Zahlungsschwierigkeiten zu geraten (act. 2 S. 3 und S. 4). In der Vergangenheit seien zwar immer wieder Betreibungen eingeleitet worden, soweit es sich um berechtigte Forderungen gehandelt habe, seien diese aber immer bezahlt worden. Bereits im ersten Geschäftsjahr 2023 habe sie einen Reingewinn vor Steuern in Höhe von Fr. 4'232.38 erzielen können. Aktuell sei die Summe der vorhandenen Geldmittel und Debitoren höher als die gegenüberstehenden offenen Kreditoren, weshalb der Beschwerdeführerin kein Liquiditätsengpass bevorstehe (act. 2 S. 6 f. und act. 13 S. 3 f.). 3.4. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage eines Schuldners vermittelt insbesondere das Betreibungsregister. Der von der Beschwerdeführerin eingereichte Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Schlieren (act. 5/8) weist per 9. Januar 2025 keine Verlustscheine und 11 Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 44'523.40 aus. Davon sind zwei Betreibungen über insgesamt Fr. 3'571.35 durch Bezahlung an das Betreibungsamt oder die Gläubigerin erledigt worden. Demnach bestehen abzüglich der hinterlegten Konkursforderung (im Registerauszug mit Fr. 2'618.30 vermerkt) derzeit noch acht offene Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 38'333.75, wobei zwei Betreibungen über Fr. 10'990.55 sich im Stadium der Pfändung befinden, bei einer weiteren Betreibung über Fr. 3'636.40 ebenfalls die Konkursandrohung ausgestellt wurde und eine Betreibung über Fr. 3'579.35 neu eingeleitet wurde. Bei den übrigen vier Betreibungen über Fr. 20'127.45 wurde Rechtsvorschlag erhoben. Dabei ist zu berücksichtigen, dass diese Forderungen von der Beschwerdeführerin bestritten werden und infolge des Rechtsvorschlages nicht unmittelbar zu bezahlen sind. Vor allem aber sind sie im Rahmen der Prüfung der Zahlungsfähigkeit vorliegend nicht zu berücksichtigen: Da beim Einleiten einer Betreibung deren materielle Begründung nicht geprüft wird (BSK SchKG I-Kofmel Ehrenzeller, Art. 67 N 42), muss auch die Betriebene nicht glaubhaft machen und schon gar nicht beweisen, dass sie nichts schulde. Anders verhält es sich, wenn die Konkursitin offenkundig systematisch und nur zur Verzögerung Rechtsvorschlag erhebt; dann darf und muss von ihr verlangt werden, dass sie sich auch zu den durch Rechts-
- 5 vorschlag gehemmten Betreibungen äussert und ihre Bestreitungen näher darlegt (BGer, 5A_115/2012 vom 20. April 2012, E. 3 und 4.3.2; 5A_810/2015 vom 17. Dezember 2015, E. 3.3.2, und 5A_417/2020 vom 27. Oktober 2020 E.4.3.3). Das scheint vorliegend nicht der Fall zu sein. Sodann weist die Beschwerdeführerin nach, am 20. Januar 2025 an das Betreibungsamt drei Zahlungen über insgesamt Fr. 9'023.10 geleistet zu haben (act. 16/1-4). Somit ist vorliegend noch von offenen, in Betreibung gesetzten Forderungen in Höhe von Fr. 9'183.20 auszugehen. Hinzu kommen vier offene Forderungen in Höhe von insgesamt Fr. 2'762.07 (act. 14/10). 3.5. Diesen Verbindlichkeiten steht gemäss Auszug des auf die Beschwerdeführerin lautenden Kontos bei der UBS per 20. Januar 2025 ein Guthaben in Höhe von Fr. 6'014.86.– gegenüber (act. 16/1). Zudem bestehen nach Darstellung der Beschwerdeführerin Debitoren in Höhe von Fr. 21'057.85 (act. 14/11), ein Wareninventar im Wert von Fr. 1'113'412.– und ein Geschäftsinventar in Höhe von Fr. 157'331.60 (act. 13 S. 5 Ziff. 7 und act. 14/12). Aus der Debitorenliste ist allerdings nicht ersichtlich, wann die Forderungen fällig sind. Jedenfalls geht daraus nicht hervor, in welchem Zeitraum mit welchem Betrag gerechnet werden kann. Ebenso sind die Warenvorräte keine liquiden Mittel und kann das Geschäftsinventar grundsätzlich nicht zur Schuldentilgung herangezogen werden. Ferner verfügt die Beschwerdeführerin über ein Mieterkautionssparkonto bei der ZKB, welches per 31. Dezember 2024 einen Saldo von Fr. 58'405.65 ausweist (act. 14/15). Dieses Konto dient indes der Sicherstellung einer Mietzinsgarantie und die Mittel stehen dem Mieter (bis zur Freigabe der Mieterkaution nach Auflösung des Mietvertrages mit Zustimmung des Vermieters) nicht zur freien Verfügung. 3.6. Demnach stehen der Beschwerdeführerin für die Schuldentilgung derzeit einzig die flüssigen Mittel in Höhe von Fr. 6'014.86.-- zur Verfügung. Dieser Betrag reicht nicht aus, um (nebst den laufenden Verbindlichkeiten) alle offenen, in Betreibung gesetzten Forderungen in Höhe von Fr. 9'183.20 zu bezahlen. Zu Gunsten der Beschwerdeführerin ist aber zu werten, dass sie innert der Beschwerdefrist vom 18. bis zum 20. Januar 2025 Fr. 11'603.09 umsetzen (act. 16/5) und damit bereits rund die Hälfte der offenen, in Betreibung gesetzten
- 6 - Schulden bezahlen konnte (vgl. E. 3.4 vorstehend). Gestützt auf die Erfolgsrechnung des ersten (verlängerten) Geschäftsjahres (August 2022 bis Ende 2023), die einen Gesamtumsatz von Fr. 881'999.47 ausweist (act. 5/3), ist davon auszugehen, dass der Umsatz von Fr. 11'603.09 einem durchschnittlichen Wochenumsatz entspricht und die Beschwerdeführerin auch in den nächsten Wochen Umsätze in dieser Grössenordnung erwirtschaften können wird. Damit erscheint glaubhaft, dass die Beschwerdeführerin die benötigten Geldwerte aus dem beträchtlichen Lagerbestand innert angemessener Frist verflüssigen und damit sowohl die laufenden Verbindlichkeiten decken als auch die verbleibenden Schulden abtragen können wird. Es rechtfertigt sich daher insgesamt, die Zahlungsfähigkeit im heutigen Zeitpunkt gerade noch als glaubhaft zu erachten und von der Wahrscheinlichkeit der wirtschaftlichen Lebensfähigkeit der Beschwerdeführerin auszugehen, weshalb sie nach dem Gesagten als zahlungsfähig im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG gilt. Die finanziellen Verhältnisse der Beschwerdeführerin erscheinen allerdings knapp und die Beschwerdeführerin muss sich darüber im Klaren sein, dass weitere Konkursandrohungen oder sogar Konkurseröffnungen die Beurteilung so verändern könnten, dass eine zukünftige Beschwerde dannzumal nur wenig Aussicht auf Erfolg hätte. 4. Die Beschwerde ist gutzuheissen. Die Kosten des Konkurseröffnungs- und des Beschwerdeverfahrens wurden durch die Zahlungssäumnis der Beschwerdeführerin verursacht und sind daher ihr aufzuerlegen, obwohl der Konkurs letztlich aufgehoben werden kann. Prozessentschädigungen sind mangels entstandener Umtriebe nicht zuzusprechen. Der bei der Obergerichtskasse hinterlegte Betrag von Fr. 2'801.40 ist der Beschwerdegegnerin auszuzahlen. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Konkursgerichtes des Bezirks Dietikon vom 7. Januar 2025 aufgehoben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen.
- 7 - 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die von der Beschwerdegegnerin bezogene erstinstanzliche Entscheidgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt und der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Das Konkursamt Schlieren wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'400.– (Fr. 1'000.– Zahlung der Beschwerdeführerin sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Beschwerdegegnerin dem Konkursgericht geleisteten Vorschusses) der Beschwerdegegnerin Fr. 1'800.– und der Beschwerdeführerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr von der Beschwerdeführerin hinterlegten Betrag in Höhe von Fr. 2'801.40 der Beschwerdegegnerin auszuzahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage der Doppel von act. 2, act. 13 und act. 15, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Dietikon (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Schlieren, ferner im Urteils-Dispositiv an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Schlieren/Urdorf, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
- 8 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer i.V. Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Würsch versandt am: 23. Januar 2025