Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS180139-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Gerichtsschreiberin MLaw C. Funck Urteil vom 6. August 2018 in Sachen
A._____, Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____, Gläubiger und Beschwerdegegner,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 10. Juli 2018 (EK180924)
- 2 - Erwägungen:
1.1. Mit Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich (nachfolgend: Vorinstanz) vom 10. Juli 2018 wurde über den Schuldner und Beschwerdeführer (nachfolgend: Schuldner) für eine Forderung des Gläubigers und Beschwerdegegners (nachfolgend: Gläubiger) von Fr. 52'000.– abzgl. Teilzahlung von Fr. 10'000.– vom 1. Februar 2018 sowie Fr. 228.60 Betreibungskosten der Konkurs eröffnet (act. 4/1 = act. 5 = act. 6/8; nachfolgend zitiert als act. 5). Dagegen erhob der Schuldner mit Eingabe vom 25. Juli 2018 (Datum Poststempel) fristgerecht (vgl. act. 11) Beschwerde, wobei er die Aufhebung des Konkurses und die Erteilung der aufschiebenden Wirkung beantragte (act. 2). Weiter überwies er der Obergerichtskasse am 24. Juli 2018 Fr. 750.– als Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren (act. 4/7). 1.2. Mit Verfügung vom 26. Juli 2018 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 7). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 6/1-14). Die Sache erweist sich als spruchreif. 2. Gemäss Art. 174 Abs. 1 SchKG kann ein Entscheid des Konkursgerichtes innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden. Die Parteien können dabei auch neue Tatsachen und Beweismittel vorbringen, die vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind (vgl. Art. 174 Abs. 1 und 2 ZPO). So kann etwa der Nachweis einer der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) mittels Urkunden zusammen mit dem Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit zur Aufhebung der Konkurseröffnung führen (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Auch der Umstand, dass die Forderung des Gläubigers schon vor der Konkurseröffnung nebst Zinsen und Kosten bezahlt wurde oder vom Gläubiger Stundung gewährt wurde, was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens geführt hätte, wenn es dem Konkursgericht bekannt gewesen wäre, führt zur Aufhebung der Konkurseröffnung. Bei einer rechtzeitigen Zahlung vor Konkurseröffnung ist der Schuldner überdies vom Glaubhaftmachen seiner Zahlungsfähigkeit befreit (OGer ZH PS110095 vom 6. Juli 2011 E. 2.3 = ZR 110/2011 Nr. 79). Im Übrigen
- 3 können mit der Beschwerde auch Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens gerügt werden. Diese sind von der Rechtsmittelinstanz an erster Stelle zu prüfen (KUKO SchKG-Diggelmann, 2. Aufl. 2014, Art. 174 N 7). 3.1. Der Schuldner macht im Wesentlichen geltend, er sei von der Vorinstanz nicht ordentlich zur Konkursverhandlung vorgeladen worden. Die entsprechende Anzeige habe er nicht erhalten und vom Konkursverfahren habe er erst mit der Kontaktierung durch das Konkursamt Oerlikon-Zürich nach Konkurseröffnung erfahren. Dadurch sei sein rechtliches Gehör verletzt worden (act. 2 Rz 6 ff.). Zudem habe er nun mit dem Gläubiger am 21./23. Juli 2018 über den aktuell noch offenen Betrag eine Ratenzahlungsvereinbarung geschlossen und sämtliche bereits fälligen Raten beglichen (act. 2 Rz 13). Entsprechend sei der Konkurs aufzuheben (act. 2 Rz 15). 3.2. Die Konkurseröffnung setzt voraus, dass dem Schuldner die gerichtliche Verhandlung über das Konkursbegehren mindestens drei Tage im Voraus angezeigt wurde (Art. 168 SchKG). Die Zustellung von Vorladungen erfolgt durch eingeschriebene Postsendungen oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 1 lit. c i.V.m. Art. 138 Abs. 1 ZPO). Eine eingeschriebene Postsendung, die nicht abgeholt wird, gilt gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste (sog. Zustellungsfiktion). Wie der Schuldner zu Recht ausführen lässt (vgl. act. 2 Rz 9), entsteht jedoch erst mit der Rechtshängigkeit eines Verfahrens ein Prozessverhältnis, welches die Parteien zu einem Verhalten nach Treu und Glauben verpflichtet, was auch beinhaltet, dafür zu sorgen, dass ihnen behördliche Akte in der betreffenden Sache zugestellt werden können. Diese Pflicht entsteht mithin erst mit der Begründung des konkreten Verfahrensverhältnisses und gilt nur insoweit, als während des hängigen Verfahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Aktes gerechnet werden muss (BGE 130 III 396 E. 1.2.3 m.w.H.). Das Verfahren um Konkurseröffnung – auch darauf weist der Schuldner zutreffend hin (act. 2 Rz 10) – stellt im Verhältnis zu den vorangegangenen Verfahrensschritten ein neues Verfahren dar. Es folgt nicht automatisch aus dem Einlei-
- 4 tungsverfahren (Art. 67 ff. SchKG) und auch nicht aus der Konkursandrohung (Art. 159 ff. SchKG). Erst durch das Konkursbegehren (Art. 166 SchKG) wird das Gerichtsverfahren auf Konkurseröffnung rechtshängig. Ein Schuldner muss deshalb nach Erhalt der Konkursandrohung noch nicht mit der Vorladung zur Konkursverhandlung rechnen. Die Zustellungsfiktion nach Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO ist auf die Vorladung zur Konkursverhandlung damit nicht anwendbar (BGE 138 III 225 E. 3.2 m.w.H.; vgl. auch ZR 2005 [104] Nr. 43, S. 175 f.). 3.3. Die Gläubigerin stellte das Konkursbegehren bei der Vorinstanz am 4. Juni 2018 (act. 6/1). Die Vorinstanz setzte daraufhin die Konkursverhandlung auf den 10. Juli 2018 an. Die Verhandlungsanzeige vom 12. Juni 2018 (act. 6/4), welche die Vorinstanz zuhanden des Schuldners als Gerichtsurkunde versandte, wurde von diesem jedoch nicht abgeholt und von der Post am 21. Juni 2018 mit dem Vermerk "Rücksendung Nicht abgeholt" wieder retourniert (act. 6/7 = act. 4/3). Die Vorinstanz stellte dem Schuldner die Verhandlungsanzeige am 25. Juni 2016 ein zweites Mal per A-Post zu, wobei nicht erwiesen ist, ob und falls ja wann der Schuldner diesen Brief erhielt (vgl. act. 6/7). 3.4. Das Versenden einer Vorladung per A-Post stellt keine rechtsgenügende Zustellung dar. Da der Schuldner mangels eines bestehenden Prozessrechtsverhältnisses vor der Vorinstanz nicht mit einer gerichtlichen Zustellung rechnen musste, kann die Zustellung der Verhandlungsanzeige vom 12. Juni 2018 auch nicht fingiert werden. Indem die Vorinstanz die Konkurseröffnung dennoch aussprach, obschon der Schuldner nicht gehörig vorgeladen war und sich daher zum Konkursbegehren nicht äussern konnte, wurde sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Eine Heilung dieses Verfahrensmangels ist in zweiter Instanz nicht möglich (BGE 138 III 225 E. 3.3 m.w.H.). An sich wäre die Sache demnach an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese die Parteien zu einer neuen Verhandlung vorladen und alsdann über das Konkursbegehren des Gläubigers entscheiden könnte. Hiervon kann indes vorliegend abgesehen werden. 3.5. In der zwischen den Parteien 21./23. Juli 2018 geschlossenen Ratenzahlungsvereinbarung ist festgehalten, dass der Schuldner von den ursprünglich geschuldeten Fr. 52'000.– bereits vor Einleitung der Betreibung Fr. 16'000.– zurück-
- 5 gezahlt hatte, sodass sich die Forderung des Gläubigers auf Fr. 36'000.– zuzüglich Fr. 228.60 Betreibungskosten reduziert hatte. Sodann bestätigt der Gläubiger mit der Unterzeichnung der Vereinbarung am 21. Juli 2018, einen weiteren Teilbetrag von Fr. 10'000.– zuzüglich Fr. 228.60 erhalten zu haben (vgl. act. 4/4). Diese Zahlung wird überdies durch eine entsprechende Auftragsbestätigung bekräftigt (vgl. act. 4/5). Weiter vereinbarten die Parteien in der Ratenzahlungsvereinbarung vom 21./23. Juli 2018, dass der Schuldner die verbleibende Schuld mit monatlichen Raten von je Fr. 3'000.–, erstmals per 1. September 2018, abbezahlt. Sodann verzichtet der Gläubiger auf die Durchführung des eröffneten Konkurses (act. 4/4). Ferner leistete der Schuldner beim Konkursamt Oerlikon-Zürich einen Vorschuss von Fr. 800.–, der nach der Bestätigung des Konkursamts vom 20. Juli 2018 ausreicht, um die Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichts und diejenigen des Konkursamts sicherzustellen (act. 4/6). 3.6. Der Schuldner weist somit im Sinne von Art. 172 Ziff. 3 SchKG durch Urkunden nach, dass ihm der Gläubiger teilweise eine Stundung gewährte und er die Schuld im weiteren Umfang inklusive Zinsen und Kosten – darunter fallen auch die Kosten des Konkursgerichts – tilgte. Damit sind die Voraussetzungen für eine Abweisung des Konkursbegehrens heute erfüllt (vgl. Art. 172 SchKG), was die Vorinstanz entsprechend festzustellen hätte. Entsprechend kann auf eine Rückweisung an die Vorinstanz verzichtet werden; die Beschwerde erweist sich als begründet und es ist die Konkurseröffnung aufzuheben. 4. Bei einer Aufhebung des Konkurses mangels Anzeige der Konkursverhandlung fällt die zweitinstanzliche Entscheidgebühr regelmässig ausser Ansatz, da die Parteien den Mangel des vorinstanzlichen Verfahrens nicht zu vertreten haben. Der vom Schuldner geleistete Kostenvorschuss ist diesem zurückzuerstatten. Auch allfällig bereits angefallene Kosten des Konkursamts werden nach der Praxis der Kammer in solchen Fällen auf die Staatskasse genommen (OGer ZH PS110149 vom 23. August 2011 E. 3). Da der Schuldner das Verfahren durch seine Zahlungssäumnis verursachte, sind ihm jedoch die erstinstanzlichen Kosten aufzuerlegen. Diese betragen gemäss den Hinweisen auf der Vorladung der Vorinstanz vom 12. Juni 2018 bei Nachweis eines Konkurshinderungsgrundes im
- 6 - Sinne von Art. 172 SchKG Fr. 200.– (act. 6/5). Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen, dem Schuldner nicht mangels Antrages und dem Gläubiger nicht mangels Umtrieben im vorliegenden Verfahren. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 10. Juli 2018, mit dem über den Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden auf Fr. 200.– festgesetzt, dem Schuldner auferlegt und aus dem vom Gläubiger im erstinstanzlichen Verfahren geleisteten Vorschuss bezogen. 3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. 4. Die Kosten des Konkursamtes Oerlikon-Zürich werden auf die Staatskasse genommen. 5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 6. Das Konkursamt Oerlikon-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'200.– (Fr. 800.– Zahlung des Schuldners sowie Fr. 1'400.– Rest des vom Gläubiger dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) dem Gläubiger Fr. 1'800.– und dem Schuldner Fr. 400.– auszuzahlen. 7. Die Kasse des Bezirksgerichtes Zürich wird angewiesen, dem Schuldner Fr. 200.– auszuzahlen. 8. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, dem Schuldner Fr. 750.– auszubezahlen.
- 7 - 9. Schriftliche Mitteilung an − die Parteien, an den Gläubiger unter Beilage des Doppels von act. 2, − das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten), − das Konkursamt Oerlikon-Zürich, − die Kasse des Bezirksgerichtes Zürich, − die Obergerichtskasse, − mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 12, je gegen Empfangsschein. 10. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw C. Funck versandt am: 6. August 2018
Urteil vom 6. August 2018 Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 10. Juli 2018, mit dem über den Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden auf Fr. 200.– festgesetzt, dem Schuldner auferlegt und aus dem vom Gläubiger im erstinstanzlichen Verfahren geleisteten Vorschuss bezogen. 3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. 4. Die Kosten des Konkursamtes Oerlikon-Zürich werden auf die Staatskasse genommen. 5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 6. Das Konkursamt Oerlikon-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'200.– (Fr. 800.– Zahlung des Schuldners sowie Fr. 1'400.– Rest des vom Gläubiger dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) dem Gläubiger Fr. 1'8... 7. Die Kasse des Bezirksgerichtes Zürich wird angewiesen, dem Schuldner Fr. 200.– auszuzahlen. 8. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, dem Schuldner Fr. 750.– auszubezahlen. 9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gläubiger unter Beilage des Doppels von act. 2, das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten), das Konkursamt Oerlikon-Zürich, die Kasse des Bezirksgerichtes Zürich, die Obergerichtskasse, mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 12, je gegen Empfangsschein. 10. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. ...