Art. 73e VZG, Teilnahme des Schuldners an der Einigungsverhandlung. Auch wenn es nicht direkt so vorgesehen ist, ergibt sich aus analogen Situationen, dass der Schuldner bei den Einigungsverhandlungen von Art. 73e VZG teilnehmen können muss.
Der Schuldner ist (Mit-)Stockwerkeigentümer in einer Liegenschaft, welche als ganzes pfandbelastet ist. Die auf dem Gesamtgrundstück lastenden Kredite sind gekündigt. Das Bezirksgericht als untere Aufsichtsbehörde führt eine Einigungsverhandlung durch und stellte mit dem angefochtenen Beschluss fest, es sei keine Einigung zustande gekommen.
(aus den Erwägungen des Obergerichts als obere Aufsichtsbehörde)
3.2. Zu beantworten ist vorliegend die Frage der Teilnahme des Schuldners an der Einigungsverhandlung nach Art. 73e VZG. Ziel der Verhandlung ist gemäss Art. 73e Abs. 2 VZG "mit den am Grundstück als solchem pfandberechtigten Gläubigern und den andern Miteigentümern" eine Aufteilung der auf dem Gesamtgrundstück liegenden Pfandlasten auf die Miteigentumsanteile herbeizuführen und eine allfällige Solidarschuld zu getrennten Schulden aufzuteilen. Gemäss Abs. 3 kann "durch Verhandlung mit den Beteiligten" versucht werden, die Aufhebung des Miteigentums zu erreichen. Schliesslich ist in Abs. 4 erwähnt, das Betreibungsamt trete an die Stelle des Schuldners, soweit seine Mitwirkung zur Herbeiführung der angestrebten Änderungen der rechtlichen Verhältnisse erforderlich sei. Hierzu wird in VZG-Komm.-ANNEN, N 8 zu Art. 73e, ausgeführt, gleichwohl erscheine es mehr als nur geboten, den Schuldner über den Gang des Verfahrens in Kenntnis zu setzen. Sein Beschwerderecht werde ihm dadurch nämlich nicht entzogen. 3.3. Der Schuldner wird in Art. 73e VZG nicht ausdrücklich als Teilnahmeberechtigter erwähnt. Anders lautet Art. 9 VVAG, welcher die Einigungsverhandlung bei Verwertung eines Anteilsrechts an einem Gemeinschaftsvermögen, mithin bei Gesamteigentum, regelt. Gemäss Art. 9 Abs. 1 VVAG versucht das Betreibungsamt "zwischen den pfändenden Gläubigern, dem Schuldner und den anderen Teilhabern der Gemeinschaft eine gütliche Einigung herbeizuführen […]". Der Schuldner wird hier bereits im Verordnungstext und entsprechend auch in der Literatur ohne weiteres beim Kreis der Teilnahmeberechtigten erwähnt (vgl. RAY-
MOND BISANG, Die Zwangsverwertung von Anteilen an Gesamthandschaften, Diss. Zürich 1978, S. 160; SK SchKG-SCHLEGEL/ZOPFI, Art. 132 N 6 f.). Ein Grund dafür, weshalb der Schuldner an den Einigungsverhandlungen gemäss VVAG teilnehmen kann, an denjenigen gemäss VZG jedoch nicht teilnahmeberechtigt sein soll, ist nicht ersichtlich. Sowohl in Art. 73e VZG wie auch in Art. 9 VVAG geht es nämlich darum, eine bestehende Rechtslage im Hinblick auf die Schwierigkeiten in der Zwangsvollstreckung zu bereinigen und damit für die Verwertung eine möglichst günstige Ausgangslage zu schaffen. Dies indem versucht wird, die Beeinträchtigung der Mitbeteiligten zu verhindern und keine Verwertungen durchzuführen, für die es kaum Interessenten und daher auch keinen Markt gibt. 3.4. In Art. 15 Abs. 2 SchKG ist die Verordnungskompetenz geregelt (zur Zeit des Erlasses und der Revision der SchK-Verordnungen war das noch das Bundesgericht; BGE 102 III 118 ff.). In Lehre und Rechtsprechung wird verschiedentlich darauf hingewiesen, dass mit den Verordnungen (des Bundesgerichts) nicht nur der blosse Vollzug geregelt worden sei, sondern dass auch Gesetzeslücken geschlossen worden seien (BSK SchKG I-EMMEL, 2. Auflage 2010, Art. 15 N 2; SK SchKG-WEINGART, Art. 15 N 8; KuKo SchKG-LEVANTE, 2. Auflage 2014, Art. 15 N 8). Für die Frage der unterschiedlichen Behandlung von Schuldnern in einer zwangsvollstreckungsrechtlich vergleichbaren Situation ist daraus jedoch nichts zu gewinnen. Die Verfügungsmacht des Schuldners wird in der Einzelzwangsvollstreckung gemäss Art. 96 SchKG beschränkt (für die Betreibung auf Pfändung vgl. Art. 15 Abs. 1 lit. a, Art. 23a lit a VZG; für die Betreibung auf Grundpfandverwertung vgl. Art. 90 und 97 VZG), was insbesondere dem Erhalt des Vollstreckungssubstrats zu Gunsten der Gläubiger dient. Der Schuldner kann jedoch z.B. im Widerspruchsverfahren (Art. 106 ff. SchKG) und im Anschlussverfahren (Art. 111 Abs. 4 und 5 SchKG) Partei sein, wo es ebenfalls um den Erhalt des Vollstreckungssubstrates geht. Ferner fällt er beim Freihandverkauf unter den Kreis der Beteiligten, welche gemäss Art. 130 SchKG ihre Zustimmung für diese Verwertungsart erteilen müssen (vgl. BSK SchKG-RUTZ/ROTH, 2. Aufl. 2010, Art. 130 N 4). Auch dort geht es um die Erzielung eines möglichst günstigen Verwertungsergebnisses.
Letztlich lässt sich auch aus dieser Sicht nicht begründen, warum er nicht an Verhandlungen über eine Lösung zugunsten eines besseren Verwertungserlöses beteiligt sein soll. 3.5. Anzufügen ist, dass es – soweit ersichtlich – keine publizierten Entscheidungen gibt, in denen die Frage der Teilnahme des Schuldners an Einigungsverhandlungen nach Art. 73e VZG zu entscheiden gewesen wäre. In Beschwerdeverfahren gegen Entscheide der unteren kantonalen Aufsichtsbehörden im Kanton Zürich hat es aber durchaus Fälle gegeben, aus denen sich die Teilnahme von Schuldnern an Einigungsverhandlungen gemäss VZG ergeben hat (vgl. OGer ZH PS140218 vom 17. September 2014 E. 4; OGer ZH PS170272 vom 16. Januar 2018 E. 2; OGer ZH PS180039 vom 26. März 2018), in denen aber aus anderen Gründen Beschwerde geführt worden war. Hinzuweisen ist schliesslich noch auf BGE 134 I 12, wo über die Notwendigkeit eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes im Konkursverfahren zu entscheiden war, wobei im Vordergrund die Einigungsverhandlung des Konkursamtes im Hinblick auf die Verwertung von Miteigentumsanteilen an einer Wohnung stand. Auch auf diese ist Art. 73e VZG anwendbar (vgl. Art. 130e VZG). Das Bundesgericht hat die Notwendigkeit einer anwaltlichen Vertretung für die Einigungsverhandlung verneint. Dieser Entscheid basierte nicht etwa darauf, dass der Konkursit als einer der beiden Miteigentümer nicht berechtigt gewesen wäre, an der Einigungsverhandlung teilzunehmen, sondern darauf, dass an einer solchen Verhandlung keine vollstreckungsrechtlichen Anordnungen getroffen und keine materiell-rechtlichen Fragen beurteilt würden (vgl. E. 2.5). Wird selbst in einem Konkursverfahren die Teilnahme des Konkursiten zugelassen, ist nicht einzusehen, warum dies beim Einzelzwangsvollstreckungs- Schuldner, dessen Befugnisse ganz generell erheblich weniger beschnitten sind als jene des Konkursiten, nicht der Fall sein sollte. 3.6. Nach dem Gesagten ist das Teilnahmerecht des Schuldners an der Einigungsverhandlung im Sinne von Art. 73e VZG zu bejahen. Indem die Vorinstanz die Verhandlung ohne Vorladung des Schuldners durchführte und in der Folge das Scheitern einer Einigung feststellte, wurde der Anspruch des Schuldners auf rechtliches Gehör verletzt. Das Recht, gehört zu werden, ist formeller Natur, weshalb die Verletzung dieses Rechts grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids und zur Rückweisung der Sache an die Vorinstanz führt (vgl. TARKAN GÖKSU, DIKE- Komm-ZPO, Art. 53 N. 39). Demzufolge ist die Beschwerde gutzuheissen. Der Beschluss vom 13. Oktober 2017 ist aufzuheben und die Sache ist zur Wiederholung der Einigungsverhandlung und zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Obergericht, II. Zivilkammer Urteil vom 7. Mai 2018 Geschäfts-Nr.: PS180037