Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs
Geschäfts-Nr.: PS170254-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter Dr. P. Higi und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin MLaw R. Schneebeli Urteil vom 7. Februar 2018 in Sachen
A._____, Gesuchsteller und Beschwerdeführer,
betreffend Gesuch um Genehmigung der Honorarabrechnung als Mitglied des Gläubigerausschusses im Konkurs der B._____-Aktiengesellschaft in Liquidation vom 1. Januar 2016 bis 30. Juni 2017 (Art. 47 GebV SchKG)
Beschwerde gegen einen Beschluss der 1. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 31. Oktober 2017 (CB170086)
- 2 - Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1. Der Gesuchsteller und Beschwerdeführer (fortan Beschwerdeführer) ist seit dem Jahr 1995 Mitglied des fünfköpfigen Gläubigerausschusses im Konkurs der B._____-Aktiengesellschaft in Konkursliquidation. Als ausseramtliche Konkursverwaltung im Konkurs der B._____-Aktiengesellschaft amtet seit dem Jahr 1995 die C._____ AG. Nachdem die C._____ AG als ausseramtliche Konkursverwaltung am 14. Oktober 2015 infolge eines Interessenskonfliktes in den Ausstand getreten war, setzte das Bezirksgericht Zürich die Kollektivgesellschaft D._____ mit Zirkulationsbeschluss vom 13. Januar 2016 (Geschäfts-Nr. CB150147-L) als ausseramtliche und ausserordentliche Stellvertreterin der Konkursverwaltung (C._____ AG) mit beschränktem Aufgabengebiet ein (vgl. dazu act. 2/19 und act. 8 E. 1). 2. Nachdem das Bezirksgericht Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde mit Zirkulationsbeschlüssen vom 23. September 2015, vom 23. Juni 2016 und vom 11. Januar 2017 jeweils auf Gesuch der ausseramtlichen Konkursverwaltung die Entschädigungsansätze der Mitglieder des Gläubigerausschusses für die Jahre 1995 bis 2015 auf Fr. 280.– pro Stunde festgesetzt und die ihnen zustehenden Spezialvergütungen geregelt hatte (vgl. act. 8 S. 2 [= act. 5 = act. 10], nachfolgend zitiert als act. 8), gelangte der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 11. Juli 2017 (Datum Poststempel: 14. Juli 2017) direkt an das Bezirksgericht Zürich, 1. Abteilung, als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs (fortan Vorinstanz; act. 1). Mit Eingabe vom 11. Juli 2017 stellte der Beschwerdeführer folgendes Gesuch (act. 1 S. 1): "1. Es sei C._____ anzuweisen, ihm den Betrag von CHF 36'526.00 zu Lasten der Konkursmasse zu überweisen.
- 3 - 2. Es sei C._____ anzuweisen, die Rechnung der Anwaltskanzlei E._____ im Betrag von EUR 15'000.00 zu Lasten der Konkursmasse zu bezahlen." 3. Mit Zirkulationsbeschluss vom 31. Oktober 2017 trat die Vorinstanz auf das Gesuch des Beschwerdeführers nicht ein (act. 8). Der Zirkulationsbeschluss vom 31. Oktober 2017 wurde dem Beschwerdeführer am 9. November 2017 zugestellt (act. 6/3). 4. Dagegen erhob der Beschwerdeführer am 20. November 2017 rechtzeitig Beschwerde beim hiesigen Gericht als obere kantonale Aufsichtsbehörde. Dabei stellte er die folgenden Anträge (act. 9 S. 1 f.): "1. Es sei der Nichteintretensbeschluss aufzuheben und das Honorargenehmigungsgesuch des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zur materiellen Behandlung zurückzuweisen. 2. Es sei die dem Honorargenehmigungsgesuch zugrundeliegende Sachverhaltsdarstellung als Aufsichtsanzeige zu behandeln. 3. Es sei die vorinstanzliche Gerichtsgebühr sowie eine angemessene Parteientschädigung zugunsten des Beschwerdeführers der Konkursmasse der B._____ zu belasten. 4. Es sei vorliegender Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen." Zudem reichte der Beschwerdeführer mit der Beschwerde zwei Beilagen ein (act. 11/1-2). 5. Mit Beschluss vom 24. November 2017 wies die Kammer den Antrag Nr. 4 des Beschwerdeführers um Erteilung der aufschiebenden Wirkung für die Beschwerde ab (act. 12). Im gleichen Beschluss wurde den Parteien Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga als Referent angezeigt (act. 12). Dieser hat in der Zwischenzeit seine Tätigkeit am Obergericht beendet, und neuer Referent ist Oberrichter Dr. S. Mazan. 6. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-6). Das Einholen einer Vernehmlassung der Vorinstanz ist nicht erforderlich und das Verfahren erweist sich als spruchreif (vgl. dazu Art. 20a Abs. 3 SchKG i.V.m. § 18 EG SchKG i.V.m. § 84 GOG i.V.m. Art. 322 ZPO).
- 4 - II. Zur Beschwerde im Einzelnen 1. Das Beschwerdeverfahren in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen richtet sich nach den Bestimmungen von Art. 20a Abs. 2 SchKG. Gemäss dessen Ziffer 2 ist etwa der Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen. Soweit Art. 20a Abs. 2 SchKG keine Bestimmungen enthält, regeln die Kantone das Verfahren (Art. 20a Abs. 3 SchKG; BSK SchKG I-COMETTA/MÖCKLI, 2. Aufl., Art. 20a N 38). Im Kanton Zürich richtet sich das Beschwerdeverfahren gemäss §§ 17 und 18 EG SchKG nach §§ 80 f. und 83 f. GOG. Danach sind die Bestimmungen der ZPO sinngemäss anwendbar (§ 83 Abs. 3 GOG). Für den Weiterzug an das Obergericht gelten insbesondere die Bestimmungen über die Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO (§ 84 GOG). Demgemäss können mit der Beschwerde die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Nach Art. 326 Abs. 1 ZPO sind neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel grundsätzlich ausgeschlossen. 2. 2.1 Die Vorinstanz ist auf das Gesuch des Beschwerdeführers nicht eingetreten mit der Begründung, sie sei für die Genehmigung der Honorarabrechnung des Beschwerdeführers für Aufwendungen im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit als Mitglied des Gläubigerausschusses im Zeitraum vom 1. Januar 2016 bis 30. Juni 2017 sachlich erst dann zuständig, wenn der Gläubigerausschuss diese genehmigt habe. Dies sei denn auch im Konstituierungsbeschluss des Gläubigerausschusses im Konkurs der B._____-Aktiengesellschaft in Liquidation vom 12. Dezember 1995 (act. 2/9, Anhang S. 4) ausdrücklich so vorgesehen. Diese durch den Gläubigerausschuss als Gremium vorgesehene Vorabgenehmigung ändere nichts daran, dass letztlich die Konkursverwaltung für die Gebühren- und Auslagenrechnung zuständig sei, und zwar sowohl für sich selbst als auch für die
- 5 - Mitglieder des Gläubigerausschusses (Art. 24 KOV). Die Mitglieder des Gläubigerausschusses hätten deshalb ihre detaillierten Honorarrechnungen inklusive den Belegen für die getätigten Barauslagen der Konkursverwaltung einzureichen, sodass die Konkursverwaltung die geltend gemachten Aufwendungen und Auslagen in ihre Rechnung aufnehmen könne. Dies gelte insbesondere auch in Fällen, in welchen – wie hier – eine Stellvertreterin der ausseramtlichen Konkursverwaltung eingesetzt worden sei (act. 8 E. 3.1 ff.). 2.2 Alsdann obliege es der Konkursverwaltung (und nicht etwa dem Gläubigerausschuss oder einem einzelnen Mitglied desselben), die Aufsichtsbehörde um die Festsetzung einer Entschädigung für geltend gemachte Verrichtungen zu ersuchen, für welche die Verordnung über die Geschäftsführung der Konkursämter keine Gebühren vorsehe (sog. Spezialvergütung; Art. 84 KOV). Zwar sehe Art. 84 KOV die Festsetzung einer Spezialvergütung erst für den Zeitpunkt vor der endgültigen Feststellung der Verteilungsliste vor. In grösseren Verfahren würden von der Aufsichtsbehörde auf Antrag der Konkursverwaltung indes auch Akontozahlungen an die Konkursverwaltung oder an Mitglieder des Gläubigerausschusses auf Rechnung des sich am Schluss ergebenen Saldos bewilligt (BGE 48 III 46), was auch im vorliegenden Konkursverfahren schon mehrfach getan worden sei. Wenn aber die Konkursverwaltung einen Vorentscheid der Aufsichtsbehörde zur Festsetzung der Spezialvergütungen verlange, habe sie (die Konkursverwaltung) die entsprechenden Gesuche auf Spezialvergütung für sich selbst und für die Mitglieder des Gläubigerausschusses zusammen mit den (wesentlichen) Akten und für eine bestimmte Zeitperiode gemeinsam, also quasi gebündelt und nicht etwa "tröpfchenweise" einzureichen. Alles andere führe zu unnötigen Kosten und Umtrieben, was weder im Interesse der Beteiligten noch der Gläubigergesamtheit liege und im Übrigen auch dem sozialen Gedanken der Gebührenverordnung (GebV SchKG) zuwiderlaufe (act. 8 E.3.4). 2.3 Weiter wies die Vorinstanz in ihrem Entscheid vom 31. Oktober 2017 darauf hin, dass eine separate Prüfung der Honorar- bzw. Zwischenabrechnungen bzw. detaillierter Aufstellungen über speziell zu vergütende Verrichtungen einzelner Mitglieder des Gläubigerausschusses zudem aus praktischen Gründen nicht mög-
- 6 lich sei. Es fehlten nicht nur die wesentlichen Konkursakten für die Überprüfung der Schwierigkeit, Notwendigkeit und Verhältnismässigkeit der geltend gemachten Verrichtungen im konkreten Konkurs, sondern es sei auch kein Quervergleich mit dem Aufwand bzw. den Verrichtungen der übrigen Mitglieder des Gläubigerausschusses sowie der Konkursverwaltung möglich. Deshalb sei eine separate Vorprüfung der Honorarabrechnung weder der Aufsichtsbehörde, noch der Konkursverwaltung oder den anderen Mitgliedern des Gläubigerausschusses zumutbar. Zudem sei kein rechtlich schützenswertes Interesse des Gesuchstellers an der Feststellung einer Spezialvergütung im Sinn von Art. 84 KOV i.V.m. Art. 47 Abs. 2 GebV SchKG ersichtlich, solange er der ausseramtlichen Konkursverwaltung bzw. deren Stellvertreterin nicht eine detaillierte Aufstellung und die Belege zu seiner Abrechnung eingereicht habe (act. 8 E. 3.5). 2.4 In Bezug auf den Antrag des Beschwerdeführers um Anweisung der C._____ AG zur Bezahlung der Rechnung der Anwaltskanzlei E._____ im Betrag von EUR 15'000.– zu Lasten der Konkursmasse hielt die Vorinstanz zudem folgendes fest: Bei diesen Kosten, welche im Zusammenhang mit der Einholung eines Rechtsgutachtens durch den Beschwerdeführer und ein weiteres Mitglied des Gläubigerausschusses über etwaige Schadenersatzansprüche aus französischem Recht stünden, handle es sich um Auslagen i.S.v. Art. 13 Abs. 1 GebV SchKG. Als solche seien diese grundsätzliche durch den Gläubigerausschuss (und nicht durch die Aufsichtsbehörde) zu prüfen und gegebenenfalls zu genehmigen (act. 8 E. 4.1-4.2). 3. 3.1 Der Beschwerdeführer beanstandet zunächst, die Vorinstanz sei auf sein Gesuch um Genehmigung seiner Honorarabrechnung als Mitglied des Gläubigerausschusses mit der Begründung nicht eingetreten, dass der Gesuchsteller seine Honorarabrechnung zunächst vom Gläubigerausschuss als Gremium intern hätte genehmigen lassen müssen und die Honorarabrechnungen der verschiedenen Mitglieder des Gläubigerausschusses der unteren Aufsichtsbehörde zudem gebündelt durch die Konkursverwaltung (und nicht von den einzelnen Mitgliedern des Gläubigerausschusses selbst) einzureichen gewesen wären. Diese Voraus-
- 7 setzungen – so der Beschwerdeführer – müssten zwar unbestrittenermassen bei der Genehmigung der Endabrechnung gemäss Art. 84 KOV erfüllt sein; im Gesetz stehe aber nicht, dass dieses Vorgehen auch bei Zwischenabrechnungen einzuhalten sei. Sodann sei zwar im Reglement des Gläubigerausschusses tatsächlich die interne Genehmigung der Honorarabrechnungen der Mitglieder des Gläubigerausschusses vorgesehen, doch habe man das in den letzten 20 Jahren nie so praktiziert, weshalb das interne Reglement durch konkludentes Verhalten abgeändert worden sei (act. 9 Ziff. 3 ff.). Ausserdem habe die untere Aufsichtsbehörde schon früher Honorarrechnungen der Mitglieder des Gläubigerausschusses genehmigt, ohne dass diese zuvor vom Gläubigerausschuss als Gremium (wie im internen Reglement vorgesehen) genehmigt worden seien (act. 9 Ziff. 7). Indem die Vorinstanz nun plötzlich eine fehlende Genehmigung durch den Gläubigerausschuss bemängle, widerspreche sich die Vorinstanz selbst, und dies sei mit dem Schutz des guten Glaubens nicht vereinbar (act. 9 Ziff. 13). 3.2 Weiter moniert der Beschwerdeführer, die von der Vorinstanz verlangte "Bündelung/Kanalisierung" der Honorargenehmigungsgesuche sämtlicher Gläubigerausschussmitglieder durch Einreichung derselben durch die Konkursverwaltung an die Aufsichtsbehörde mache keinen Sinn, wenn – wie vorliegend – zwischen dem Gläubigerausschuss und der Konkursverwaltung ein angespanntes Verhältnis bzw. Interessenskonflikte bestünden. Zudem habe anlässlich der Sitzung vom 24. März 2017 mit der ausseramtlichen Konkursverwaltung C._____ niemand beanstandet, dass der Beschwerdeführer und ein weiteres Gläubigerausschussmitglied ihre Honorargenehmigungsgesuche separat und direkt der Aufsichtsbehörde einreichen wollten. Deshalb hätte die Vorinstanz auf sein direkt eingereichtes Honorargenehmigungsgesuch eintreten müssen (act. 9 Ziff. 8 f.). 4. 4.1 Die Grundsätze und die Vorgehensweise bei der Genehmigung von Honorarabrechnungen der Mitglieder des Gläubigerausschusses hat die Vorinstanz in ihrem Entscheid vom 31. Oktober 2017 ausführlich und zutreffend festgehalten (act. 8 E. 3.1-3.5). An dieser Stelle kann deshalb grundsätzlich darauf verwiesen werden. Da der Beschwerdeführer sein direktes Antragsrecht zur Genehmigung
- 8 seiner Honorarabrechnung als Mitglied des Gläubigerausschusses durch die Aufsichtsbehörde mit einem angespannten Verhältnis bzw. einem Interessenskonflikt zur ausseramtlichen Konkursverwaltung C._____ begründet (act. 9 Ziff. 8), sei an dieser Stelle jedoch nochmals folgendes betont: Die Konkursverwaltung hat weder die Kompetenz noch die Pflicht, die Rechnungen des Gläubigerausschusses inhaltlich zu prüfen bzw. vorzuprüfen. Die Beurteilung, ob das von einem Gläubigerausschussmitglied geltend gemachte Honorar im konkreten Konkursverfahren gerechtfertigt ist, obliegt alleine dem Gläubigerausschuss als Gremium bzw. der Aufsichtsbehörde auf einen entsprechenden Antrag der Konkursverwaltung auf Festsetzung bzw. Genehmigung einer Spezialvergütung hin und grundsätzlich erst kurz vor dem Abschluss des Konkursverfahrens (vgl. THOMAS SPRECHER, Der Gläubigerausschuss im schweizerischen Konkursverfahren und im Nachlassverfahren mit Vermögensabtretung, Zürcher Studien zum Verfahrensrecht, Band 136, Zürich 2003, Rz. 825 und OGer, PS150152, Beschluss vom 5. November 2015, E. II./4). Dennoch ist es – wie bereits die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat – notwendig und zweckmässig, dass ein allfälliger Antrag auf Spezialvergütung für ein Mitglied des Gläubigerausschusses über die amtliche oder ausseramtliche Konkursverwaltung bei der Aufsichtsbehörde gestellt werden muss, denn: Erstens obliegt es nach Art. 24 KOV dem Konkursbeamten oder der Konkursverwaltung, sowohl für sich selbst als auch für die Mitglieder des Gläubigerausschusses während der gesamten Dauer des Konkurses eine besondere und detaillierte Gebühren- und Auslagenrechnung zu führen. Die Konkursverwaltung hat die Kosten und Auslagen fortlaufend zu erfassen und die dazugehörigen Belege zu sammeln und am Schluss des Konkurses abzuliefern. Nur schon damit die Konkursverwaltung dieser Rechnungsführungsaufgabe nachkommen kann, müssen die intern vom Gläubigerausschuss als Gremium genehmigten Honorarrechnungen von Mitgliedern des Gläubigerausschusses also der Konkursverwaltung vorgelegt bzw. zur Kenntnis gebracht werden. Zweitens erscheint das gemäss dem Wortlaut von Art. 84 KOV auf die (ordentliche oder ausserordentliche) Konkursverwaltung beschränkte Antragsrecht zur Festsetzung einer Spezialvergütung insbesondere aus Gründen der Verfahrensökonomie sinnvoll, denn wie bereits die Vorinstanz ausführlich dargelegt hat, erleichtert es der Aufsichtsbehör-
- 9 de die Prüfung der Honorarabrechnungen der Mitglieder des Gläubigerausschusses erheblich, wenn ihr diese gleichzeitig und via Konkursverwaltung vorgelegt werden, da dann nicht nur Quervergleiche mit anderen Honorarabrechnungen von Mitgliedern des Gläubigerausschusses möglich sind und die Konkursakten nicht für mehrere separate Honorargenehmigungsverfahren beigezogen werden müssen, sondern auch eine einheitliche Einarbeitung und damit verbundene Kostenersparnis für die Konkursmasse möglich ist. Es kann diesbezüglich ergänzend auf die vorinstanzlichen Ausführungen in act. 8 E. 3.4 f. verwiesen werden. 4.2 Aus der Leistungserfassung des Beschwerdeführers geht hervor, dass er für seinen Zeitaufwand als Präsident des Gläubigerausschusses eine Entschädigung in der Höhe von Fr. 280.– pro Stunde geltend macht (act. 2/1), also eine Entschädigung, welche die in Art. 46 Abs. 3 und 4 GebV SchKG vorgesehene ordentliche Entschädigung für die Mitglieder und insbesondere auch für den Präsident des Gläubigerausschusses übersteigt. Er beansprucht für sich folglich die Zusprechung einer Spezialvergütung i.S.v. Art. 47 GebV SchKG i.V.m. Art. 84 KOV. Darauf hat er im jetzigen Stadium des Konkurses, welcher noch nicht kurz vor dem Abschluss steht, erstens von Gesetzes wegen keinen Anspruch und zweitens ist nicht ersichtlich, weshalb es dem Beschwerdeführer nicht zumutbar sein soll, seine Honorarabrechnung für den Zeitraum vom 1. Januar 2016 bis zum 30. Juni 2017 zusammen mit den weiteren Mitgliedern des Gläubigerausschusses via ausseramtliche Konkursverwaltung (C._____) bzw. allenfalls über deren Stellvertreterin der Aufsichtsbehörde zur Genehmigung zu unterbreiten. Zumal der Konkursverwaltung nicht die Kompetenz zukommt, die Honorarabrechnungen des Gläubigerausschusses auf ihre Rechtfertigung hin vorzuprüfen, erwachsen dem Beschwerdeführer keinerlei Nachteile daraus, wenn er seine Honorarabrechnungen zusammen mit den Zwischenabrechnungen der restlichen Mitglieder des Gläubigerausschusses der Konkursverwaltung einzureichen hat, welche diese dann gebündelt und gegebenenfalls zusammen mit eigenen Abrechnungen an die Aufsichtsbehörde weiterreicht mit dem Antrag um Genehmigung bzw. Festsetzung einer Spezialvergütung i.S.v. Art. 47 GebV SchKG i.V.m. Art. 84 KOV. Der Beschwerdeführer hat denn auch keinen ihm dadurch möglicherweise entstehenden Nachteil geltend gemacht. Demgegenüber erwachsen der Aufsichtsbehörde
- 10 durch von den einzelnen Mitgliedern des Gläubigerausschusses separat gestellte Begehren auf Genehmigung bzw. Festsetzung einer Spezialvergütung erhebliche Aufwendungen und Kosten, welche letztlich die Gesamtheit der Gläubiger zu tragen hat. 4.3 Der Beschwerdeführer räumt denn auch selbst ein, dass die Voraussetzungen der Genehmigung der Honorarabrechnung durch den Gläubigerausschuss und deren gebündelte Einreichung bzw. Weiterleitung an die Aufsichtsbehörde zwar unbestrittenermassen für die Endabrechnung gemäss Art. 84 KOV erfüllt sein müssten. Weshalb dies nicht auch für Zwischenabrechnungen gelten soll, ist nicht nachvollziehbar. Erstens sieht das Gesetz die Genehmigung von sog. "Zwischenabrechnungen" von Mitgliedern des Gläubigerausschusses zu Spezialvergütungstarifen i.S.v. Art. 47 GebV SchKG nicht vor (sondern nur die Genehmigung von Spezialvergütungen bei Beantragung derselben durch die Konkursverwaltung vor der endgültigen Feststellung der Verteilungsliste im entsprechenden Konkurs; Art. 84 KOV), und zweitens ist die zwar nur praxisgemäss vorgenommenen Genehmigung einer Zwischenabrechnung eines Mitglieds des Gläubigerausschusses durch die Aufsichtsbehörde ebenso verbindlich wie die kurz vor der endgültigen Feststellung der Verteilungsliste vorgenommene Genehmigung der Endhonorarrechnung. Der Beschwerdeführer vermag denn in seiner Beschwerde auch nicht aufzuzeigen, gestützt auf welche Gesetzesbestimmung die Vorinstanz verpflichtet gewesen wäre, seine separat und direkt bei der Aufsichtsbehörde (und nicht wie bis anhin über die Konkursverwaltung) eingereichte Honorarabrechnung für den Zeitraum vom 1. Januar 2016 bis zum 30. Juni 2017 zu genehmigen. 4.4 Die vom Beschwerdeführer vorgetragene Begründung, angesichts der Interessenkonfliktlage, in welcher sich die ausseramtliche Konkursverwaltung C._____ befinde, erscheine eine Vorprüfung seiner Honorarabrechnung durch dieselbe als "unangebracht" (vgl. act. 1 Ziff. 1-3), vermag jedenfalls kein schützenswertes Interesse oder einen Anspruch des Beschwerdeführers auf direkte und separate Genehmigung seiner Honorarzwischenabrechnung zu begründen. Es gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass sich die ausseramtlichen Konkursver-
- 11 waltungen weigern würden, für den Beschwerdeführer bei der Aufsichtsbehörde einen Antrag auf Genehmigung seiner Honorarzwischenabrechnung bzw. auf Festsetzung einer (weiteren) Spezialvergütung zu stellen. Der Beschwerdeführer hat sich deshalb an den üblichen Antragsweg (via Konkursverwaltung) zu halten. 4.5 Unbehelflich und nicht zielführend sind weiter die Argumente des Beschwerdeführers, wonach das interne Reglement des Gläubigerausschusses durch 20jähriges, anderweitiges Vorgehen konkludent abgeändert worden sei und im Übrigen auch die Aufsichtsbehörde selbst bis jetzt die fehlende Voraussetzung einer Genehmigung durch den Gläubigerausschuss als Gremium nicht bemängelt habe (act. 9 Ziff. 5 ff.). Selbst wenn der Beschwerdeführer seine Honorarnote vom Gläubigerausschuss als Gremium wie intern vorgesehen vorgängig hätte genehmigen lassen, würde es ihm vorliegend an einem direkten bzw. separaten Antragsrecht in Bezug auf die Zusprechung einer Spezialvergütung mangeln. Insofern erübrigen sich Weiterungen zu diesen Vorbringen des Beschwerdeführers. 4.6 Insgesamt ist somit nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz auf das Gesuch des Beschwerdeführers um Genehmigung seiner Zwischenabrechnung für den Zeitraum vom 1. Januar 2016 bis 30. Juni 2017 nicht eingetreten ist. Die Beschwerde erweist sich diesbezüglich als unbegründet und ist dementsprechend abzuweisen. 5. 5.1 Der Beschwerdeführer rügt weiter, dass die Vorinstanz auch auf sein Genehmigungsgesuch in Bezug auf das Honorar der von ihm und einem weiteren Mitglied des Gläubigerausschusses als Sachverständige beigezogenen französischen Anwaltskanzlei E._____ nicht eingetreten ist. Die Vorinstanz habe sich auch hier zu Unrecht auf den Standpunkt gestellt, es fehle an einer Vorabgenehmigung durch den Gläubigerausschuss. Die fragliche Honorarnote sei dem Gläubigerausschuss zwar tatsächlich nie formell zur Genehmigung unterbreitet worden. Sie sei jedoch allen Mitgliedern des Gläubigerausschusses zusammen mit dem Rechtsgutachten der E._____ zugestellt worden. Da dagegen keine Beanstandungen und Einwendungen gekommen seien, könne ohne weiteres von einer
- 12 - Genehmigung durch den Gläubigerausschuss ausgegangen werden (act. 9 Ziff. 15 f.). 5.2 Der Beschwerdeführer geht mit der Vorinstanz einig, dass es sich bei der Honorarnote der Anwaltskanzlei E._____ für Abklärungen, die durch ihn persönlich und ein anderes Mitglied des Gläubigerausschusses in Auftrag gegeben wurden (act. 2/14 und act. 1 Ziff. 25 f.), um eine Rechnung handelt, die vom Gläubigerausschuss genehmigt werden muss (Art. 237 Abs. 3 Ziff. 3 SchKG). Der Beschwerdeführer räumt auch ein, dass die Honorarnote nie formell dem Gläubigerausschuss zur Genehmigung unterbreitet wurde. Der Beschwerdeführer macht in der Beschwerde erstmals und damit neu geltend, dass die Abklärungen der Anwaltskanzlei E._____ zusammen mit der Honorarnote allen Mitgliedern des Gläubigerausschusses in Kopie zugestellt worden seien, so dass ohne weiteres von einer stillschweigenden Genehmigung ausgegangen werden könne (act. 9 Ziff. 16). Die neue Behauptung, die Abklärungen und die Honorarnote sei allen Mitgliedern des Gläubigerausschusses zugestellt worden, ist im Beschwerdeverfahren unzulässig (Art. 326 Abs. 1 ZPO), so dass bereits deshalb nicht geprüft werden muss, ob aus der angeblichen Zustellung auf eine stillschweigende Zustimmung zur Honorarrechnung zu schliessen wäre. 5.3 Im Übrigen verkennt der Beschwerdeführer, dass sich die Vorinstanz nicht wegen der fehlenden Vorabgenehmigung durch den Gläubigerausschuss als Gremium für die Genehmigung des Honorars der für ein Rechtsgutachten beigezogenen französischen Anwaltskanzlei E._____ für unzuständig erklärt hat, sondern vielmehr, weil sie das entsprechende Anwaltshonorar als Auslage i.S.v. Art. 13 GebV SchKG (und nicht als Gebühr) qualifizierte, für deren Genehmigung grundsätzlich nur der Gläubigerausschuss zuständig sei (act. 8 E. 4.1-4.2). Dass diese Rechtsauffassung falsch sei, macht der Beschwerdeführer nicht geltend. Es ist dementsprechend nicht zu beanstanden, dass sich die Vorinstanz für die Genehmigung der Honorarrechnung der Anwaltskanzlei E._____ als unzuständig erklärt hat, und zwar unabhängig von einer allfälligen Vorabgenehmigung der Honorarrechnung der Anwaltskanzlei E._____ durch den Gläubigerausschuss.
- 13 - 5.4 Zusammenfassend ist die Beschwerde auch in diesem Punkt abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann. 6. Mit Beschwerde vom 20. November 2017 stellte der Beschwerdeführer schliesslich den Antrag, es sei die dem Honorargenehmigungsgesuch zugrunde liegende Sachverhaltsdarstellung als Aufsichtsanzeige zu behandeln (act. 9, Antrag Nr. 2). Da der Beschwerdeführer diesen Antrag vor der Vorinstanz noch nicht gestellt hatte und er im erstinstanzlichen Verfahren bloss die Erteilung der Anweisung an die C._____ AG zur Überweisung von Fr. 36'526.– als Honorar für sich selbst und von EUR 15'000.– an die Anwaltskanzlei E._____ beantragt hatte (act. 1 S. 1), handelt es sich beim Beschwerdeantrag Nr. 2 um einen neuen Antrag. Wie bereits eingangs ausgeführt, sind neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel nach Art. 326 Abs. 1 ZPO im Beschwerdeverfahren grundsätzlich ausgeschlossen. Ein gesetzlich geregelter Ausnahmefall i.S.v. Art. 326 Abs. 2 ZPO liegt nicht vor. Dementsprechend ist auf den Beschwerdeantrag Nr. 2 nicht einzutreten. III. Kosten- und Entschädigungsfolgen Im Gegensatz zum Verfahren vor der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde über Konkursämter, die für die Festsetzung der Entschädigung des Gläubigerausschusses zuständig ist, handelt es sich beim Verfahren vor der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde um ein Rechtsmittelverfahren gegen den Festsetzungsentscheid bzw. vorliegend über den Nichteintretensentscheid. Damit kommt auch die Verfahrensbestimmung von Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG zur Anwendung, wonach das (Beschwerde-)Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden kostenlos ist. Im Beschwerdeverfahren nach Art. 17 ff. SchKG sind sodann keine Parteientschädigungen auszurichten (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG). Dazu bestünde hier im Übrigen auch sonst kein Anlass, weil der Beschwerdeführer vollständig unterliegt.
- 14 - Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Es werden keine Entschädigungen zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an den Beschwerdeführer sowie an die ausseramtlichen Konkursverwaltungen C._____ AG und D._____, je zur Kenntnisnahme, sowie – unter Beilage der erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Zürich, 1. Abteilung, als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw R. Schneebeli versandt am: 8. Februar 2018
Urteil vom 7. Februar 2018 Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte II. Zur Beschwerde im Einzelnen III. Kosten- und Entschädigungsfolgen Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Es werden keine Entschädigungen zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an den Beschwerdeführer sowie an die ausseramtlichen Konkursverwaltungen C._____ AG und D._____, je zur Kenntnisnahme, sowie – unter Beilage der erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Zürich, 1. Abteilung, als unter... 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...