Art. 272 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG, Glaubhaftmachen von Arrestsubstrat. Weil für den Arrest auch das Vorhandensein von Vermögenswerten glaubhaft zu machen ist, erübrigt sich der früher gängige Begriff des "Sucharrestes". Die ernsthafte Versicherung einer Person, sie habe von einem Vierten erfahren, der Schuldner habe Vermögenswerte auf einer bestimmten Bank, macht das nicht glaubhaft.
Die Gläubigerin verlangt einen Arrest, und zur Frage des zu verarrestierenden Vermögens stützt sie sich auf ein so genanntes "affidavit", welches freilich an Substanz lediglich die Bezeichnung der Bank, deren Kennzahlen im Interbankverkehr und die Telefonnummer enthält.
(aus dem Entscheid des Obergerichts:) 2. Begründung der Vorinstanz Die Vorinstanz kam zum Schluss, durch die Vorlage des Affidavits habe die Beschwerdeführerin einen Arrestgegenstand nicht glaubhaft gemacht. Bei dem im Dokument genannten Swift-Code sowie der BC-Nummer handle es sich um frei zugängliche Angaben, die keine Rückschlüsse auf ein konkretes Konto zuliessen. Das Affidavit enthalte im Ergebnis lediglich eine Behauptung des Ermittlers vom Hörensagen, wobei die Quelle der Information ungenannt bleibe. Der Verfasser habe unter Eid bestätigt, dass sein Informant ihm eine Bankverbindung des Gesuchsgegners zur Bank A. genannt habe und dass sich die Quelle in der Vergangenheit stets als zuverlässig erwiesen habe. Eigene Wahrnehmungen des Verfassers, welchen durch die eidesstattliche Erklärung besonderes Gewicht beizumessen wäre, seien im Affidavit aber nicht enthalten. Der behauptete Arrestgegenstand sei nicht glaubhaft gemacht, weshalb das Gesuch ohne Prüfung der übrigen Arrestvoraussetzungen abzuweisen sei. 3. Argumente der Beschwerdeführerin Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass aufgrund der in einem Affidavit bezeugten Auskünfte des Ermittlers C. der behauptete Arrestgegenstand glaubhaft gemacht worden sei. Die Vorinstanz habe an die Glaubhaft-machung zu hohe Anforderungen gestellt. In der Botschaft zum Lugano-Übereinkommen sei festgehalten worden, dass im Rahmen der Anwendung von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG die substanzierte Bezeichnung des Arrestgegenstandes genüge, es sei denn, es lägen Anhaltspunkte für einen Sucharrest vor. Beim Arrestgrund von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG rechtfertigte es sich, geringere Anforderungen bezüglich des Arrestgegenstandes zu stellen, da bei Vorliegen eines definitiven Rechtsöffnungstitels kein Zweifel an der Arrestforderung und am Arrestgrund bestehe. Unabhängig vom angerufenen Arrestgrund sei es dem Ar-restgläubiger in der Regel nicht möglich, die Vermögenswerte des Schuldners genau zu spezifizieren. Seien die Arrestforderung und der Arrestgrund glaubhaft gemacht, so sei die Frage, ob ohne Anhörung in die Rechtsstellung des Schuldners eingegriffen werden dürfe, bereits zu bejahen. Die Beschwerdeführerin habe vor Vorinstanz die zu verarrestierenden Gegenstände der Gattung nach genügend bezeichnet und darüber hinaus mit der Umschreibung "Bank A. am …platz, Luzern, SWIFT BC:
CHRESCHZZ 80A" ein spezifisches Konto substanziert behauptet. Die Beschwerdeführerin habe nicht wahllos irgendwelche Bankverbindungen genannt, es liege somit kein unzulässiger Sucharrest vor. Unzutreffend sei die Feststellung der Vorinstanz, dass C. vom Hörensagen berichtet habe. Er habe offengelegt, wie er zur Information gekommen sei und dass seine Quelle sehr verlässlich sei. Er habe selber die direkte Wahrnehmung geschildert, welche Informationen er über die Vermögenswerte des Beschwerdegegners aufgrund seiner Recherche erlangt habe. Selbst wenn man mit der Vorinstanz davon ausgehen würde, dass objektive Anhaltspunkte für die Glaubhaftmachung des Arrestgegenstandes notwendig wären und das Affidavit nur eine Information vom Hörensagen beinhalten würde, wäre das Arrestgesuch gutzuheissen. Denn wie das Bezirksgericht zu Recht anerkannt habe, sei einem Affidavit besonderes Gewicht zuzumessen. Auch wenn der Notar die Wahrheit der abgegebenen Erklärung nicht überprüfen könne, werde durch die notarielle Beglaubigung die Glaubwürdigkeit einer Aussage gesteigert, insbesondere, wenn sie unter Strafandrohung abgegeben worden sei. Die Bestätigung von C. als indirekter Beweis müsse genügen, zumal der direkte Beweis für eine Bankverbindung aufgrund des Bankgeheimnisses häufig nicht zu erbringen sei. Im vorliegenden Fall komme hinzu, dass der Beschwerdegegner mit allen Mitten versucht habe, die Lokalisierung seiner Vermögenswerte zu verhindern. In diesem Zusammenhang habe er vor Gericht behauptet, alle Geschäftsbücher [seiner Gesellschaft] seien bei einer Überschwemmung vernichtet worden. Ein Arrestschuldner, der eine solch haltlose Behauptung aufstelle, verdiene keinen Schutz. 4. Würdigung 4.1. Genügt die blosse Behauptung des Arrestgegenstandes? Gemäss Art. 272 Abs. 1 SchKG wird der Arrest bewilligt, wenn der Gläubiger glaubhaft macht, dass seine Forderung besteht, ein Arrestgrund vorliegt und Vermögensgegenstände vorhanden sind, die dem Schuldner gehören. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnten (BGE 132 III 715 E. 3.1.). Der Richter hat sich auf objektive Anhaltspunkte zu stützen (BGer 5A_726/2010 E. 3.2.1.). Da es sich beim Arrestverfahren um einen Aktenprozess handelt, sind die Tatsachenbehauptungen in der Regel durch Urkunden zu untermauern (vgl. Kuko SchKG-FELIX C. MEIER-DIETERLE, 2. Auflage, Art. 272 N 15). Nach Ansicht der Beschwerdeführerin genügt bei Anrufung des Arrestgrundes von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG die blosse Behauptung eines Arrestgegenstandes, sofern keine Anhaltspunkte für einen Sucharrest gegeben sind. Der Begriff des Sucharrestes wurde unter der Geltung des früheren Rechts geschaffen. Nach der bis 1996 geltenden Fassung waren nur der Arrestgrund und die Arrestforderung glaubhaft zu machen, nicht aber der Arrestgegenstand. aArt. 272
SchKG lautete wie folgt (abgedruckt in: C. JAEGER, SchKG II, 3. Auflage, Zürich 1911, Art. 272 vor N 1):
Der Arrest wird von der zuständigen Behörde des Ortes, wo das Vermögensstück sich befindet, bewilligt, sofern der Gläubiger seine Forderung und das Vorhandensein eines Arrestgrundes glaubhaft macht.
Da jedenfalls nach dem Wortlaut des Gesetzes eine Glaubhaftmachung des Arrestgegenstandes nicht verlangt werden konnte, umgekehrt aber auch nicht zugelassen werden konnte, dass eine blosse Behauptung genügt, wurde mit der Kategorie "Behauptung, die keinen Anhaltspunkt für einen Sucharrest gibt" eine Stufe zwischen behaupteter und glaubhaft gemachter Tatsache eingefügt. Nach der unter altem Recht geltenden Praxis des Obergerichts genügte dementsprechend die Behauptung eines Arrestgegenstandes, solange keine Anhaltspunkte für einen Sucharrest vorhanden waren (OGerZH, 18. April 1986, SJZ 83 (1987) Nr. 14, S. 85). Das Bundesgericht verlangte die Glaubhaftmachung des Arrestgegen-standes, wenn behauptet wurde, ein scheinbar einem Dritten gehörendes Vermögensstück stehe in Wirklichkeit im Eigentum des Arrestschuldners (BGE 107 III 33 E. 2). Nach dem Wortlaut des neuen Rechts (vgl. Art. 272 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG) wird auch die Glaubhaftmachung des Arrestgegenstandes verlangt. Davon abzuweichen besteht kein Anlass, da der Gesetzgeber die Verschärfung bewusst vornahm und das Bundesgericht schon unter dem alten Recht mindestens in beschränktem Umfang die Glaubhaftmachung des Arrestgegenstandes verlangt hatte (Botschaft des Bundesrates vom 8. Mai 1991, BBl 1991 III 1, insbesondere S. 3 und S. 166). Aus zwei von der Beschwerdeführerin zitierten Entscheiden der Kammer geht nichts anderes hervor. Im Jahr 2009 hielt die Kammer fest, dass an das Glaubhaftmachen von Arrestgegenständen keine zu hohen Anforderungen zu stellen sind. Am grundsätzlichen Erfordernis des Glaubhaftmachens hielt sie indes ausdrücklich fest (OGerZH, 31. März 2009, BlSchK 2010 S. 82, vgl. act. 9 S. 11 Fn 4). Nichts anderes ergibt sich aus einem Entscheid aus dem Jahre 1997 (OGerZH, 26. Februar 1997, NN970035, zitiert in: Breitschmid, Übersicht zur Arrestbewilligungspraxis nach revidiertem SchKG, AJP 1999, S. 1007 ff., S. 1008, vgl. act. 9 S. 11 Fn 4). Wird das Glaubhaftmachen des Arrestgegenstandes verlangt, so vermag eine nicht glaubhaft gemachte Behauptung nicht zu genügen, auch wenn kein Anhaltspunkt für einen Sucharrest vorliegt. Damit wird der Begriff des Sucharrestes jedenfalls im Anwendungsbereich von Art. 272 SchKG obsolet. Am Gesagten vermag nichts zu ändern, dass im Geltungsbereich des Lugano-Übereinkommens wohl weniger strenge Anforderungen gelten (OGerZH, 5. Juni 2013, PS130049 E. I. 5 mit Hinweis auf die bundesrätliche Botschaft, BBl 2009 S. 1777 ff.. S. 1822 f.; BSK LugÜ-HOFMANN/KUNZ, 2. Auflage, Art. 47 N 176 ff.). Aus der eben zitierten Botschaft könnte zwar herausgelesen werden, ein Verzicht auf die Glaubhaftmachung erstrecke sich auch auf Fälle ausserhalb des Anwen-dungsbereichs des Lugano-Übereinkommens. Eine Begründung dafür
bliebe bzw. bleibt die Botschaft allerdings schuldig. Die für den LugÜ-Bereich wohl geltende Erleichterung ergibt sich im Übrigen direkt aus Art. 47 LugÜ (vgl. BSK LugÜ-HOFMANN/KUNZ, Art. 47 N 179). Diese staatsvertragliche Bestimmung scheint es zu erlauben, Art. 272 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG nicht anzuwenden bzw. gestützt darauf das Beweismass zu reduzieren. Eine Ausdehnung auf den Nicht-LugÜ-Bereich und damit ein Abweichen vom klaren Wortlaut von Art. 272 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG ist hingegen abzulehnen, da das Günstigkeitsprinzip nicht zur Anwendung gelangt. Das LugÜ ist auf Binnensachverhalte sowie auf solche, die dem IPRG unterstehen, nicht anwendbar (BSK LugÜ-OETIKER/WEIBEL, 2. Auflage, Einleitung N 86). Es besteht auch kein Anlass dafür, auf das Glaubhaftmachen des Arrestgegen-standes zu verzichten, wenn sich der Gläubiger auf den Arrestgrund von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG stützt. Zwar sind in diesen Fällen aufgrund des dem Gesuch zugrunde liegenden vollstreckbaren Entscheides der Arrestgrund und die Arrest-forderung häufig nicht nur bloss glaubhaft gemacht, sondern bewiesen. Dies lässt aber keine Rückschlüsse auf das Vorhandensein von Vermögenswerten zu, die dem Arrestschuldner gehören. Würde man anderes entscheiden, liesse man ein variables Beweismass in Bezug auf ein Tatbestandselement in Abhängigkeit vom Grad des Beweises eines oder mehrerer anderer Tatbestandselemente zu, was weder mit dem klaren Gesetzeswortlaut vereinbar ist noch im Gesetz eine sachliche Rechtsfertigung findet und daher abzulehnen ist. Es kann hier nichts anderes gelten als hinsichtlich des Beweises einer Tatsache bzw. eines Tatbestandselementes an sich. Dort ist nach zutreffender bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Anwendung eines variablen Beweismasses nach Massgabe der Wahrscheinlichkeit der Tatsachenbehauptung unzulässig (BGE 130 III 321 E. 3.3.). Nach dem Gesagten hat die Beschwerdeführerin den Arrestgegenstand glaubhaft zu machen. Um Missverständnisse zu vermeiden ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass die Nichtzulassung eines variablen Beweismasses nicht bedeutet, dass die An-forderungen an den Beweis (innerhalb eines bestimmten Beweismasses) immer gleich wären. Denn die Anforderungen an den Beweis hängen von der Wahrscheinlichkeit einer Tatsachenbehauptung ab. Die Variabilität ist jedoch eine der Beweiswürdigung und nicht eine des Beweismasses (vgl. Max Guldener, Zivilprozessrecht, S. 322, BGE 130 III 321 E. 3.3). Auf die Beweiswürdigung ist sogleich einzugehen. 4.2. Glaubhaftmachung des Arrestgegenstandes 4.2.1. Die Vorinstanz erwog, dass nach ihrer Praxis das Vorhandensein von Vermögenswerten bei einer Bank auch ohne Vorlage eines entsprechenden Beleges als glaubhaft gemacht erscheine, wenn der Gläubiger in der Lage sei, ein konkretes Konto zu nennen. Die Frage, ob dies zutreffend ist, kann unbeantwortet bleiben, denn wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat, hat die Beschwerdeführerin kein konkretes Konto genannt. Entgegen ihrer auch im Beschwerdeverfahren geäusserten Meinung (act. 9 S. 12), handelt es sich bei der Angabe "Bank A. am …platz, Luzern, SWIFT BC: …" nämlich nicht um die Bezeichnung eines konkreten Kontos, sondern um die Postadresse der Bank, ergänzt durch die sogenannte Bank-Kennnummer, die öffentlich zugänglich ist (…) und keinen Hinweis auf ein konkretes Bankkonto gibt. 4.2.2. Im Beschwerdeverfahren kann gemäss Art. 320 lit. b ZPO nur die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden. Die Beschwerdeinstanz darf deshalb von der vorinstanzlichen Beweiswürdigung nur abweichen, wenn sich diese als willkürlich erweist (so auch ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, 3. Auflage, Art. 320 N 6). Eine Beweiswürdigung ist willkürlich, wenn das Gericht Sinn und Tragweite eines Beweismittels offensichtlich verkannt hat, wenn es ohne sachlichen Grund ein wichtiges und entscheidwesentliches Beweismittel unberücksichtigt gelassen oder wenn es auf der Grundlage der festgestellten Tatsachen unhaltbare Schlussfolgerungen gezogen hat. Weichen die vom Gericht gezogenen Schlüsse von der Darstellung des Beschwerdeführers ab, so belegt dies keine Willkür (BGE 140 III 264 E. 2.3.). Die Vorinstanz würdigte das in Bezug auf den Arrestgegenstand einzige Beweismittel und kam insbesondere aufgrund des Umstandes, dass C. nicht aus eigener Wahrnehmung berichtete, sondern sich auf eine ungenannte Quelle stützte, zum Schluss, die behauptete Tatsache, wonach der Beschwerdeführer mindestens über ein Konto bei der Bank A. in Luzern habe, sei nicht glaubhaft gemacht. Von einer willkürlichen Beweiswürdigung kann nicht die Rede sein und solches macht die Beschwerdeführerin auch nicht konkret geltend. Es ist vom vorinstanzlichen Beweisergebnis auszugehen. Im Rahmen einer Eventualbegründung ist das Beweisergebnis mit voller Kognition zu überprüfen. Die Beschwerdeführerin stützt sich zur Glaubhaftmachung ihrer Behauptung, der Beschwerdegegner verfüge bei der Bank A. in Luzern über wenigstens ein Konto auf die Aussage von C. (act. 4/25). Bei dieser in der Form eines Affidavits abgegebenen Erklärung handelt es sich indes nicht um eine eigene Wahrnehmung von C., sondern um einen Bericht vom Hörensagen. Ein solcher ist im Beweisverfahren an sich nicht unzulässig, doch ist der Umstand des Berichts vom Hörensagen entsprechend zu würdigen (vgl. DIKE-Kommentar ZPO-HEINRICH ANDREAS MÜLLER, 2. Auflage, Art. 169 N 15). Unter Affidavit bzw. eidesstattlicher Erklärung ausländischen Rechts sind "schriftlich niedergelegte Erklärungen von Tatsachen zu verstehen, die von einem zuständigen Beamten im Ausland in einem bestimmten Verfahren unter besonderer, strafrechtlich sanktionierter Bekräftigung der Wahrheit zuhanden eines Gerichts oder einer Behörde abgenommen wird." Ob und wie sie sich im Beweisrecht der schweizerischen Zivilprozessordnung überhaupt berücksichtigen lassen, ist umstritten (OGerZH, 14. März 2014, PS140031 mit Hinweis auf MARK SCHWEIZER/CHRISTIAN EI- CHENBERGER, Schriftliche Zeugenaussagen, in: Jusletter 28/Februar 2011, Rz 21 und 22). Die Frage, welchen Beweiswert ein Affidavit grundsätzlich hat, kann offen gelassen werden, denn selbst wenn C. seine Aussage als Zeuge gemacht hätte, würde sie zur Glaubhaftmachung der Behauptung nicht genügen. Denn C. lässt alles offen, was Rückschlüsse auf die Zuverlässigkeit der Quelle, auf die er sich stützt, zulassen würde. Er sagt nur, dass die Person weder Mitarbeiter der Bank A. noch eines anderen Finanzinstitutes sei und sich die Quelle in der Vergangenheit als zuverlässig erwiesen habe. Es ist weder bekannt und damit nicht
überprüfbar, in welchem Verhältnis die unbekannte Person zu den Parteien und zu C. steht. Ebenfalls unbekannt ist, wann und in welcher Form C. die Information erhalten hat. Schliesslich bleibt offen, weshalb die ungenannte Person weiss, dass der Beschwerdegegner bei der Bank A. in Luzern über ein Konto verfügt, aber keine näheren Angaben zum Konto machen kann. Aus allen diesen Gründen bestehen erhebliche Zweifel daran, dass der Beschwerdegegner über wenigstens ein Konto bei der Bank A. in Luzern verfügt, auch wenn das Gegenteil nicht ausgeschlossen werden kann. Die in einem Affidavit festgehaltene Aussage von C. genügt zur Glaubhaftmachung von Arrestgegenständen nicht, auch wenn man an den Beweis keine hohen Anforderungen stellt. Die Beweiswürdigung der Vorinstanz wäre somit auch nicht zu beanstanden, wenn die Beschwerdeinstanz das Ergebnis mit voller Kognition überprüfen könnte. 4.3. Fazit Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Arrestgesuch nur gutzuheissen ist, wenn die Beschwerdeführerin glaubhaft gemacht hat, dass der Beschwerdegegner über ein Konto bei der Bank A. in Luzern verfügt. Dafür würde gegebenenfalls die Behauptung eines konkreten Kontos genügen. Eine solche Behauptung wurde indes nicht vorgebracht. Die Behauptung, der Beschwerdeführer verfüge über mindestens ein (nicht näher bezeichnetes) Konto bei der Bank A. in Luzern erscheint unabhängig davon, ob das vorinstanzliche Beweisergebnis mit eingeschränkter oder voller Kognition überprüft wird, nicht als glaubhaft gemacht. Zur Recht hat die Vorinstanz das Arrestgesuch ohne Prüfung der übrigen Arrestvoraussetzungen abgewiesen. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.
Obergericht, II. Zivilkammer Urteil vom 5. September 2017 PS170179