Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs
Geschäfts-Nr.: PS160153-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Gerichtsschreiberin Dr. M. Isler Urteil vom 5. September 2016 in Sachen
A._____ AG, Beschwerdeführerin,
gegen
1. B._____, 2. C._____, 3. D._____, 4. E._____, Beschwerdegegner, Nr. 1 bis 4 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
betreffend Lastenverzeichnis (Beschwerde über das Betreibungsamt Rüti)
Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 5. August 2016 (CB160009)
- 2 - Erwägungen: I. 1. Die Beschwerdeführerin des vorliegenden Verfahrens ist Grundpfandgläubigerin an 5. Pfandstelle auf den Grundstücken Kat. Nr. 1, Grundbuch Blatt … (Wohn- und Gasthaus F._____) und Kat. Nr. 2, Grundbuch Blatt … (Hangar F._____). Aufgrund der beiden Grundpfandverwertungsbetreibungen Nrn. 1 und 2 der Beschwerdegegner gegen die F._____ Liegenschaften AG sind zwei Verwertungsverfahren pendent. Auf den 9. Dezember 2014 war bereits einmal die öffentliche Versteigerung angesetzt, welche dann ganz kurz zuvor infolge eines einstweiligen bundesgerichtlichen Verbots von Vollstreckungsmassnahmen abgesagt wurde. Die Beschwerdeführerin macht mit ihrer Beschwerde insbesondere die Nichtigkeit der Zahlungsbefehle und der Lastenverzeichnisse in den vorgenannten Grundpfandverwertungsbetreibungen geltend. 2. Die Vorinstanz hat mit Urteil vom 5. August 2016 die Beschwerde abgewiesen, soweit sie darauf eintrat, hat keine Kosten erhoben und keine Parteientschädigung zugesprochen (act. 6 = act. 9 = act. 11, je S. 9). 3. Gegen diesen vorinstanzlichen Entscheid wendet sich die Beschwerdeführerin rechtzeitig mit folgenden Rechtsbegehren (act. 10 S. 2 f.): "Es sei dieser Beschwerde aufschiebende Wirkung zukommen zu lassen. Das Betreibungsamt Rüti sei anzuweisen, auf die vorgesehene Bekanntmachung einer neuerlichen Versteigerung (Aufgabe der Inserate am Montag, 29.08.2016) zu verzichten, ebenso auf Besichtigungen der pfandbelasteten Liegenschaften mit Kaufinteressenten und auf die Versteigerung an sich. Der Entscheid CB160009-E/U01 der Vorinstanz, Bezirksgericht Hinwil als untere Kantonale Aufsichtsbehörde für SchK, sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es seien die weiteren Beteiligten (BA Rüti und Beschwerdegegner) zur Vernehmlassung einzuladen und die von uns offerierten Beweise seien zu erheben. Die Vorinstanz sei anzuweisen, vorgängig der Neubehandlung der Sache ein Verfahren wegen befürchteter Befangenheit der unteren Kantonale Aufsichtsbehörde für SchK durchzuführen.
- 3 - Sodann seien folgende Begehren neu zu beurteilen: Die vom Betreibungsamt Rüti vorbereiteten Lastenverzeichnisse in den Betreibungen Nr. 3 und Nr. 4, welche um die aufgelaufenen Zinsen ergänzt werden sollen, seien grundsätzlich als nichtig zu bezeichnen bzw. es sei deren Nichtigkeit festzustellen. Die vom Betreibungsamt Rüti ausgestellten Zahlungsbefehle Nr. 3 und Nr. 4 seien als nichtig zu bezeichnen bzw. es sei deren Nichtigkeit festzustellen. Diese nichtigen Betreibungen seien zu ersetzen bzw. neu auszustellen und den Beteiligten zu eröffnen. Die Gläubiger seien zu verpflichten, dem Betreibungsamt die Schuldtitel (Grundpfandtitel, Hypotheken, etc.) einzuliefern, damit es möglich wird, in diese Einsicht zu nehmen und Zahlung mit befreiender Wirkung an das Betreibungsamt zu leisten, jeweilen Zug um Zug gegen Herausgabe der Schuldbriefe. Infolge befürchteter Befangenheit der oberen Kantonalen Aufsichtsbehörde beantragen wir, dass diese nach Anordnung der Aufschiebenden Wirkung (zur Vermeidung der Publikation einer neuen Versteigerung) das Verfahren, welches infolge dieser Befürchtung erforderlich wird, durchführt". 4. Die Beschwerdeführerin stellte ein Gesuch um aufschiebende Wirkung (Nichtpublikation der Versteigerung, keine Besichtigungen, keine Versteigerung), über welches unmittelbar nach Eingang der Beschwerde am 26. August 2016 im negativen Sinn entschieden wurde (act. 15 S. 3). Da die Beschwerde als solche, wie die nachfolgende Begründung zeigt, mit dem vorliegenden Entscheid – soweit darauf eingetreten wird – abzuweisen ist, ist das Gesuch um aufschiebende Wirkung ohnehin gegenstandslos. Hinzuzufügen ist, dass auch die Existenz des Investors, den die Beschwerdeführerin erwähnt (act. 10 S. 2), keinen Aufschub rechtfertigt. Die Behauptung, dass dieser willens und in der Lage sei, die Liegenschaften ohne vorausgegangene Versteigerung zu übernehmen, trifft so nicht zu, will er doch lediglich angemessene Zahlungen leisten im Rahmen einer einvernehmlichen Lösung, für die sein Anwalt Kontakt mit den Beschwerdegegnern aufzunehmen gedenkt. Im jetzigen Stadium der jahrelang andauernden Zwangsvollstreckungsverfahren genügt die Aussicht auf eine (nach Ansicht des Investors) angemessene Zahlung, welche zudem erst noch in einer zu findenden einvernehmlichen Lösung festgelegt wer-
- 4 den müsste, nicht, um den gesetzmässigen Gang der Verwertung aufhalten zu können. Zahlungen ans Betreibungsamt gemäss Art. 12 Abs. 2 SchKG sind zwar stets möglich; es müssen aber – ohne wenn und aber – diejenigen Beträge geleistet werden, die nach dem Stand der Betreibungen (zuzüglich Zinsen und Kosten) geschuldet sind. 5. a) Die Beschwerdeführerin befürchtet, dass sowohl die Vorinstanz als auch die Kammer befangen sein könnten (act. 9 S. 3 f.; act. 10 S. 3). Die Vorinstanz hat – ihre eigene Befangenheit betreffend – ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin den Grund für die befürchtete Befangenheit darin sehe, dass sich "das hiesige Gericht im vorliegenden Verfahren nochmals mit dem Grundsatz der Zulässigkeit der Klage zur Bereinigung des Lastenverzeichnisses zu befassen habe". Die (untere) Aufsichtsbehörde müsse deshalb als befangen gelten, weil sie im Entscheid nicht mehr frei bzw. an den ergangenen Entscheid gebunden sei. Es genüge auch nicht, dass die anderen Mitglieder derselben Aufsichtsbehörde damit befasst würden, um die Befangenheit zu beseitigen, sondern es sei eine Behörde eines anderen Bezirks damit zu beauftragen (act. 9 S. 3 E. 2.1.). b) Die Vorinstanz hat auf Art. 10 SchKG hingewiesen und darauf, dass die den Ausstand begründenden Tatsachen glaubhaft zu machen seien (Art. 49 Abs. 1 ZPO). Ausserdem habe sich die Ablehnung auf ein bestimmtes Behördenmitglied zu beziehen. Ein Ausstandsgesuch gegen eine ganze Behörde ohne spezifizierten Ausstandsgrund bezüglich der abgelehnten Behördenmitglieder sei unzulässig. Sinngemäss werde eine Vorbefassung geltend gemacht. Die Frage der Vorbefassung sei im Beschwerdeverfahren weniger akzentuiert als in gerichtlichen Verfahren, so dass Art. 10 SchKG im Unterschied zu Art. 47 Abs. 1 lit. b ZPO diese nicht explizit erwähne. Zudem gebe es keine konkreten Behauptungen, so dass keine Ausstandsgründe glaubhaft gemacht würden. Ausserdem seien die von der Beschwerdeführerin angesprochenen früheren Verfahren nur teilweise identisch. c) In der Beschwerde bei der Kammer macht die Beschwerdeführerin geltend (act. 10 S. 4 ff.), dass die Vorinstanz keine "eigenständige" bzw. unabhängige Beurteilung vorgenommen habe und sich auf Altes bzw. in früheren Verfahren
- 5 - Entschiedenes beschränkt habe, und sie habe ausserdem keine Stellungnahme bei den am Verfahren Beteiligten (Gläubiger, Betreibungsamt) eingeholt. Die Vorinstanz mache sich damit befangen und orientiere sich an Entscheidungen, die schon früher (falsch) gefällt worden seien. Sie sei in der Sache nicht mehr frei, wolle das Bezirksgericht Hinwil doch ein geschlossenes Bild zusammenhängender Urteile entstehen lassen, die sich keinesfalls widersprechen dürften, und orientiere sich an einem krassen Fehlurteil, welches die Lastenbereinigung für unzulässig erkläre. Es müsse nach wie vor ein Verfahren geben, um die von den Gläubigern zu hoch angemeldeten Forderungen zu korrigieren. Die daraus resultierende Nichtigkeit des Lastenverzeichnisses müsse nicht hingenommen werden. Befangenheit müsse nicht bewiesen werden, sondern eine Befürchtung reiche aus. Die Befürchtung habe sich nach ergangenem Entscheid der Vorinstanz zudem bestätigt. Das Obergericht Zürich habe das Urteil eines Bülacher Ersatzrichters aufgehoben, weil dieser den Anschein von Befangenheit erweckte (Tagi 12.04.14). In der hier vorliegenden "gröberen" Sache müsse der gleiche Grundsatz gelten. d) Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid die Rechtslage einlässlich dargelegt, worauf verwiesen werden kann. Dem kann hinzugefügt werden, dass die Befürchtung der Beschwerdeführerin, das Gericht werde bereits überprüfte Rechtsfragen nicht nochmals überprüfen bzw. es werde dabei bleiben, dass die Verwirkung von Klagerechten einer Überprüfung entgegenstehe, kein Ausstandsgrund sein kann. Dass die Beschwerdeführerin diese Befürchtung überhaupt hegt, ist darauf zurückzuführen, dass zwar nicht sie, jedoch ihr einziges Organ, G._____, aus einer Vielzahl von Verfahren mit anderen von ihm beherrschten juristischen Personen um die Rechtslage wissen musste und auch wusste, hat ihn doch sogar das Bundesgericht in BGer 5A_813/2015 E. 2.4.1. auf die Rechtslage hingewiesen. Die Tatsache, dass voraussehbar ist, wie das Gericht entscheiden wird, weil es sich ans geltendes Recht hält, ist keine Vorbefassung. In der Beschwerde bei der Kammer (act. 10 S. 10) nimmt die Beschwerdeführerin die Frage der Bezeichnung der abzulehnenden Behördenmitglieder auf: Sie habe vorab nicht wissen können, wer ihren Fall entscheiden werde. Erst mit
- 6 der Zustellung des vorinstanzlichen Entscheides habe sie die Besetzung der unteren Aufsichtsbehörde erfahren und verweise nunmehr auf die dort aufgeführten Personen. Allerdings relativiert sie dann unmittelbar die erfolgte Präzisierung: Es werde nicht genügen, dass sich andere Mitglieder derselben Behörde mit dem Fall befassen würden, so dass eine andere Behörde eines anderen Bezirkes beauftragt werden müsse. Letztlich bleibt sie damit dabei, dass sie eben trotzdem und ohne Konkretisierung eine ganze Behörde ablehnt, was – wie bereits erwähnt – unzulässig ist. e) Die Beschwerdeführerin äussert die Befürchtung, auch die Kammer könnte befangen sein und fordert dazu auf, das Verfahren, welches infolge dieser Befürchtung erforderlich wird, durchzuführen (act. 10 S. 3). Damit ein Ausstandsverfahren durchzuführen ist, müssen die den Ausstand begründenden Tatsachen glaubhaft gemacht werden. Abgesehen davon, dass ein Ausstandsbegehren nicht gegen ganze Gerichtsabteilungen und ohne Nennung der abgelehnten Mitglieder gestellt werden können, worauf bereits die Vorinstanz aufmerksam gemacht hat (act. 9 S. 4 E. 2.2), fehlt es auch an der Spezifikation der konkreten Ausstandsgründe. Die naheliegende Annahme, dass die Beschwerdeführerin die Befürchtung aufgrund der Sachlage hegt, wie sie bereits bei der Vorinstanz geltend gemacht wurde, vermag – wie oben in E. I./5./d dargelegt – keine Befangenheit zu verursachen. Auf das Ausstandsbegehren bezüglich der Kammer, das erst dann zur Einleitung des Verfahrens verpflichtet, wenn Ausstandsgründe glaubhaft gemacht worden sind, ist daher nicht einzutreten (BGer 1B_17/2007 E. 4). 6. a) Das Beschwerdeverfahren ist spruchreif, ohne dass die Beschwerdegegner sowie das Betreibungsamt zu Stellungnahmen aufgefordert werden müssten. Die Vorinstanz hat ebenfalls davon abgesehen, solche Stellungnahmen/Vernehmlassungen einzuholen (act. 9 S. 3 E. 1.4.), was die Beschwerdeführerin beanstandet (act. 10 S. 6): "Wir hatten das Betreibungsamt für die Beweisführung vorgesehen und halten daran fest, sodass es erforderlich gewesen wäre und noch erforderlich ist, diese Beweise vom Betreibungsamt Rüti zu erheben. Zudem ist das Betreibungsamt eine im Verfahren Beteiligte. Art. 6 EMRK verlangt, dass jedermann sofort über alles, was (gegen ihn) vorgetragen wird, zu informieren ist
- 7 und auch, dass jedermann berechtigt ist, sich innert nützlicher Frist dazu zu äussern. Dies ist den weiteren Beteiligten vorenthalten worden, dies ist Rechtsverweigerung. Unsere Beschwerde ist aus formellen Gründen an die bereits erwähnten Erben des H._____ gerichtet, jedoch auch gegen das Betreibungsamt Rüti, sind doch dessen Handlungen zu stoppen bzw. aufzuheben. Folglich haben diese Parteien einen durch nichts zu schmälernden Anspruch darauf, in jedem Verfahren, welches diese direkt oder indirekt betrifft, informiert und angehört zu werden. Erfolgt dies nicht, so ist dies eine Art von Willkür und verletzt Art, 6 EMRK, aber auch Art. 9 BV, sowie die weiteren einschlägigen Bestimmungen des geltenden Rechts. Die Orientierung aller am Verfahren Beteiligten und das Einholen von deren Stellungnahmen ist unverzichtbar. Erfolgt dies nicht, so ist das Verfahren zu wiederholen bzw. zurückzuweisen, damit den weiteren Beteiligten das rechtliche Gehör erteilt werden kam. Niemand kann wissen, wie sich die Beteiligten zur Sache werden vernehmen lassen. Vor dem gegebenen Hintergrund müsste auch ein Gläubiger feststellen können, dass dessen Forderungseingaben nicht stichhaltig bzw. weit übersetzt waren. Wenn ein Titel als Maximalzinssatz einen wesentlich tieferen Satz ausweist, als gefordert wurde, kann dies auch ein Gläubiger feststellen, allerdings nur dann, wenn er zum Verfahren zugelassen und das ihm zustehende Recht (Art. 6 EMRK und Art. 9 BV) nicht vorenthalten wird. Ein Gläubiger kann anhand der mit diesem Verfahren vorgelegten Beweise auch erkennen, dass ein Festhalten an den bisherigen Forderungen auch zu einer Verlängerung der Streitsache und zu weiteren Klagen (Rückforderungsklage wegen Bezahlung einer Nichtschuld) führen würde, sodass ein Abschluss noch lange nicht zu erwarten wäre. Folglich ist es durchaus möglich, dass in diesem Verfahren zwischen den Parteien eine Einigung erzielt werden kann und sei es auch nur, dass die Gläubiger die erforderlichen Korrekturen zulassen". b) Für die Vorinstanz und für die Kammer gelten diesbezüglich die gleichen Regeln, so dass dieser Punkt gemeinsam behandelt werden kann. Den durch nichts zu schmälernden, unverzichtbaren Anspruch auf Anhörung gibt es nicht. Anzumerken ist zunächst, dass die Rechtsstellung des Betreibungsamtes nicht einheitlich qualifiziert wird (BSK SchKG I-Cometta/Möckli [2. Auflage 2010], N. 47
- 8 zu Art. 17); nach der Praxis der Kammer hat es die Stellung einer Vorinstanz. Die Vernehmlassung des Amtes ist in Art. 17 Abs. 4 SchKG erwähnt, jedoch ist dafür kein Obligatorium vorgesehen. Die Gläubigerschaft wird nach der Praxis der Kammer als Gegenpartei angesehen, was aber nicht heisst, dass sie sich notwendigerweise im Verfahren äussern können muss. Das Bundesgericht hat dazu ganz neulich ausgeführt (BGer 5A_849/2015 E. 3.1 und 3.2): "Die Vorinstanz hat auf die Einholung einer Stellungnahme bei den Gegenparteien verzichtet, da sie die Beschwerde als offensichtlich unbegründet einstufte und den Handel als spruchreif erachtete (Art. 322 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 20a Abs. 3 SchKG und Art. 84 GOG). Die Beschwerdeführerin bestreitet die Voraussetzungen für den Verzicht auf eine Beschwerdeantwort. Ihrer Ansicht nach hat die Vorinstanz zu Unrecht eine offensichtlich unbegründete Beschwerde angenommen. Dadurch sei ihr als Beschwerdeführerin die Kenntnisnahme der gegnerischen Argumente vorenthalten worden und es habe kein zweiter Schriftenwechsel stattgefunden. Das Verfahren sei nicht korrekt durchgeführt und stelle eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar. Die Beschwerdeführerin behauptet zu Recht nicht, dass sie ihren Standpunkt gegenüber der Vorinstanz nicht umfassend habe darlegen können. Damit kann von einer Verweigerung ihres rechtlichen Gehörs und einer Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV keine Rede sein. Ob den Gegenparteien das rechtliche Gehör hätte gewährt werden müssen, betrifft die Beschwerdeführerin nicht. Sie hat insofern kein schützenswertes Interesse an der Prüfung dieser Rüge (vgl. OGer ZH, PS160144, Urteil vom 16. August 2016, S. 5 f.). Der Vollständigkeit halber sei angefügt, dass die (theoretische) Möglichkeit, dass die (nicht angehörte und vor Vorinstanz obsiegende) Gegenpartei der Beschwerdeführerin in irgend einer Weise entgegenkommen könnte, kein Grund für die von der Beschwerdeführerin verlangte obligatorische Stellungnahme ist. Entgegenkommen und Zugeständnisse von Gegenparteien können nie ausgeschlossen werden und trotz dieser theoretischen Möglichkeit hat der Gesetzgeber mit Art. 322 Abs. 1 ZPO eine direkte Erledigungsmöglichkeit geschaffen. Was allgemein gilt, gilt auch für die Beschwerdeführerin.
- 9 - II. 1. Beide, die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegner, sind Grundpfandgläubiger. Ihr Recht steht an 5. Pfandstelle, die Rechte der Beschwerdegegner an 1. - 4. Pfandstelle (act. 4/5 und 4/6). Richtig ist, dass die Beschwerdeführerin auf der 5. Pfandstelle aus dem Verwertungserlös erst dann etwas erhält, wenn die Gläubiger auf den ersten vier Pfandstellen gedeckt sind (act. 10 S. 4). Deshalb trifft es zu, dass nachgehende Grundpfandgläubiger sich mit Lastenbereinigungsklagen gegen die nach ihrer Ansicht nach unberechtigten Ansprüche vorgehender Grundpfandgläubiger zu Wehr setzen können. Grundsätzlich ist daher an der Legitimation der Beschwerdeführerin nicht zu zweifeln. Die Situation der Beschwerdeführerin ist allerdings nicht identisch ist mit jener der Grundpfandgläubiger, die selber eine Betreibung eingeleitet haben. Die betreibenden Grundpfandgläubiger haben ein Einleitungsverfahren durchgeführt und nach Abschluss eines solchen Einleitungsverfahrens stehen Bestand und Höhe der Forderung rechtskräftig fest. Das ist bezüglich der Beschwerdeführerin nicht der Fall, die die F._____ Liegenschaften AG soweit ersichtlich nicht betrieben hat, so dass es kein Einleitungsverfahren gegeben haben kann, in dem die Forderungshöhe etc. festgelegt wurde. Die Beschwerdeführerin als (nachgehende) Grundpfandgläubigern hatte aber im Rahmen des Verfahrensabschnitts, der zur Ansetzung der (kurzfristig abgesagten) Versteigerung vom 9. Dezember 2014 geführt hatte, Gelegenheit zur Bestreitung des Lastenverzeichnisses bzw. zur Einreichung einer Lastenbereinigungsklage (vgl. Art. 140 Abs. 2 SchKG). Die Bereinigung von materiellen Rechten – insbesondere die Höhe der Grundpfandforderungen – hätte damals im gerichtlichen Verfahren verlangt werden müssen. Unterblieb eine Klage, so gelten "die darin enthaltenen Lasten für die laufende Betreibung als anerkannt (Art. 37 Abs. 2 VZG). Sie können zu einem späteren Zeitpunkt bzw. bei der Verteilung nicht mehr angefochten werden (Art. 43 Abs. 1 VZG). Dies gilt selbst für fehlerhafte Eintragungen (BGE 120 III 20 E. 3; BSK SchKG I-Feuz, Art. 140 N 117)" (KuKo SchKG-Bernheim/Känzig, N. 34 zu Art. 140; vgl. auch Ingrid Jent-Sørensen, Die Rechtsdurchsetzung bei der Grundstückverwertung in der Spezialexekution, Zürich 2003, Rz 372; Pierre Robert Gilléron, Commentaire de la loi fédérale sur la
- 10 poursuite pour dettes et la faillite (Articles 89-158), Lausanne 2000, N. 157 zu Art. 140 SchKG). Dass sich die Beschwerdeführerin auf die Einreichung der Klage durch die F._____ Liegenschaften AG verlassen haben will (act. 10 S. 8), mag sein, hilft ihr aber nichts, weil diese Klage unzulässig war. Ausserdem gilt im Rahmen des gerichtlichen Rechtsschutzes die Regel, dass Prozesse von den Interessierten selber geführt werden müssen, um direkte Wirkungen entfalten zu können. Der Verfahrensabschnitt, in dem die der Beschwerdeführerin vorgehenden Grundpfandrechte hätten in Frage gestellt werden können, ist längst vorbei. Auch wenn die ursprüngliche Versteigerung abgesetzt wurde, bleibt es im Rahmen der (weiter-)laufenden Betreibung beim ursprünglichen Lastenverzeichnis, auch wenn es gegebenenfalls wegen der zeitlichen Verzögerung zu Nachträgen kommen muss, so etwa über die inzwischen aufgelaufenen Zinsen, die ohne weitere Förmlichkeiten nachzutragen sind (Art. 65 Abs. 1 VZG; vgl. Jent-Sørensen, a.a.O., Rz 673 f.). Anzumerken ist, dass der materielle Bestand der Grundstückbelastungen ohnehin nicht im Beschwerdeverfahren geltend gemacht werden kann (Art. 17 Abs. 1 SchKG), weil die Beschwerde unzulässig ist, wenn für den betreffenden Fall eine gerichtliche Klage vorgesehen ist, was für die Lastenbereinigungsklage mit Art. 140 SchKG zutrifft. Wäre das Anliegen der Beschwerdeführerin bereits im dafür vorgesehenen Abschnitt der Zwangsvollstreckung auf dem gerichtlichen Klageweg durchzusetzen gewesen, so kann auch in einer späteren Phase nicht anderes gelten. War eine SchK-Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde schon früher ausgeschlossen, so ist – abgesehen von der ohnehin erfolgten Verwirkung – dabei geblieben. Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass die Anwendung des im Zusammenhang mit der Aufsichts- und Beschwerdetätigkeit stehenden Art. 22 SchKG im Rahmen einer – zulässigen – gerichtlichen Überprüfung auf materielle Mängel praktisch nicht denkbar ist (vgl. dazu BSK SchKG I-Cometta/Möckli [2. Auflage 2010], N. 9 zu Art. 22). Die Vorinstanz hat daher zu Recht die Nichtigerklärung der Lastenverzeichnisse verweigert, so dass die dagegen geführte Beschwerde abzuweisen ist. Auf die detaillierten Ausführungen zum Quantitativen (act. 10 S. 10 ff.) ist daher nicht einzugehen.
- 11 - 2. Die Beschwerdeführerin will auch die beiden Zahlungsbefehle, die seinerzeit auf Begehren der Beschwerdegegner hin erlassen wurden, nichtig erklären lassen (act. 10 S. 15 ff.), was die Vorinstanz ebenfalls zu Recht verweigert hat. Anders als im Zusammenhang mit dem Lastenverzeichnis fehlt der Beschwerdeführerin dazu die Legitimation. Die verschiedenen Gläubiger des gleichen Schuldners können sich im Rahmen des Einleitungsverfahrens gegen die Betreibungen anderer Gläubiger nicht zur Wehr setzen, weil die Einleitung einer Betreibung allein noch kein Konkurrenzverhältnis unter den Gläubigern um den Verwertungserlös schafft. Dies ändert sich erst, wenn die gleichen Vermögenswerte für mehrere Gläubiger unter zwangsvollstreckungsrechtlichen Beschlag kommen. Dann werden den mehreren Gläubigern gerichtliche Klagen zur Verfügung gestellt – je nach Konstellation Widerspruchs-, Lastenbereinigungs- und Kollokationsklagen – mit denen sie die Berechtigung der konkurrierenden Gläubiger bzw. anderen Berechtigten überprüfen lassen können. Die Anfechtung der beiden Zahlungsbefehle durch die Beschwerdeführerin als nachgehende Grundpfandgläubigerin scheidet demnach grundsätzlich aus. Der Vollständigkeit halber ist zu erwähnen, dass die Nichtigkeit von Verfügungen von jedermann geltend gemacht werden kann, auch von Anzeigeerstattern, denen die erforderliche Nähe zum Beschwerdegegenstand fehlt (BSK SchKG I-Cometta/Möckli [2. Auflage 2010] N. 17 zu Art. 22). Zahlungsbefehle sind Verfügungen im Sinne von Art. 17 SchKG. Soweit es um materiellrechtliche Mängel (Höhe der Forderungen, Pfandrecht, Zinsen, Fälligkeit) geht, steht der Weg der gerichtlichen Klagen (Rechtsöffnung, Aberkennungs- bzw. Anerkennungsklage) zur Verfügung. Nur in besonderen Ausnahmefällen kann gegen den Erlass von Zahlungsbefehlen aus Gründen des materiellen Rechts (Betreibung einer Nichtschuld) SchK-Beschwerde geführt werden bzw. die Feststellung der Nichtigkeit i.S.v. Art. 22 SchKG verlangt werden, nämlich im Falle von rein schikanösen und damit rechtsmissbräuchlichen Betreibungen, bei denen es offensichtlich ist, dass der Gläubiger Ziele verfolgt, die mit der Zwangsvollstreckung nichts zu tun haben und es insbesondere um Diskreditierung, Rache, Zerstörung der Kreditwürdigkeit und dgl. geht (BSK SchKG I-Cometta/Möckli [2. Auflage 2010], N. 12 zu Art. 22 S. 163 Mitte). Das trifft hier nicht zu. Dass der Klageweg
- 12 wegen Verwirkung verstellt ist, ist bereits ausgeführt worden. Das darf aber keinesfalls dazu führen, dass auf den (unzulässigen) Beschwerdeweg "umgeschwenkt" werden kann. 3. Die Beschwerdeführerin verlangt die Einlieferung der Schuldbriefe, damit es möglich werde, in diese Einsicht zu nehmen und mit befreiender Wirkung an das Betreibungsamt zu leisten, Zug um Zug gegen die Herausgabe der Schuldbriefe. Dieses Anliegen hat das Organ der Beschwerdeführerin, G._____, bereits im Verfahren PS160144, das derzeit beim Bundesgericht hängig ist, vorgebracht, in dem er Beschwerde für die Grundpfandschuldnerin, die F._____ Liegenschaften AG, führte. Grundsätzlich gilt, dass gemäss Art. 69 Abs. 1 VZG das Betreibungsamt die Titel über die durch die Versteigerung ganz oder teilweise untergegangenen Grundpfandrechte erst vor der Verteilung einzufordern hat. Wenn sie dannzumal nicht beigebracht werden (können), sind die auf die betreffende Forderung entfallenden Beträge zu hinterlegen. Dass es aus der Sicht einer nachgehenden Grundpfandgläubigerin ein genügendes Rechtsschutzinteresse bezüglich Zahlung vorgehender Grundpfandschulden gibt, ist ohnehin zu verneinen. 4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die eingeleiteten Betreibungen bzw. Zahlungsbefehle Nr. 3 und Nr. 4 sowie die in diesen Betreibungen erstellten Lastenverzeichnisse gültig sind. Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. III. Beschwerden sind grundsätzlich kostenfrei (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG; Art 61 Abs. 2 lit. a GebV SchKG). Die Beschwerdeführerin sei hiermit allerdings darauf aufmerksam gemacht, dass Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG gestattet, bei bös- und mutwilliger Prozessführung einer Partei oder ihres Vertreters Bussen bis zu Fr. 1'500.– sowie Gebühren und Auslagen aufzuerlegen. Zwar hat die Beschwerdeführerin – soweit ersichtlich – in der vorliegenden Angelegenheit früher noch keine Beschwerde geführt. Allerdings ist G._____ der einzige Verwaltungsrat sowohl der Beschwerdeführerin als auch der Grundpfandschuldnerin F._____
- 13 - Liegenschaften AG und muss sich daher das Wissen aus den anderen Verfahren insofern anrechnen lassen, als wiederholte Beschwerden zu bereits mehrfach beurteilten Themen als trölerisch bzw. missbräuchlich angesehen werden können. Sollte die Beschwerdeführerin zukünftig gleichlautende Begehren stellen und hinsichtlich der gleichen Fragen Rechtsmittel ergreifen, riskiert sie eine Busse und eine Kostenauflage. Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG). Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegner unter Beilage einer Kopie von act. 10 = act. 13 (unterzeichnet), unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten an das Bezirksgericht Hinwil sowie an das Betreibungsamt Rüti, je gegen Empfangsschein. 4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
- 14 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG. des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
Dr. M. Isler versandt am: 6. September 2016
Urteil vom 5. September 2016 I. II. III. Es wird erkannt: