Art. 79 SchKG, Beseitigung des Rechtsvorschlages. Die Krankenkasse kann einen Rechtsvorschlag selber aufheben. Art. 138 ZPO, Zustellung im Zivilprozess, Art. 38 ATSG, Zustellung im Bereich der Sozialversicherung. Für die Zustellung des Entscheides der Krankenkasse über die Rechtsöffnung gilt nicht die ZPO, sondern das ATSG. Dieses erlaubt eine Zustellung mit "A-Post Plus", wo die Zustellung zwar elektronisch festgehalten wird, der Adressat aber keine Empfangsbestätigung ausstellt.
Ein Betreibungsamt verweigert die Fortsetzung der Betreibung einer Krankenkasse, weil der Entscheid über die Rechtsöffnung dem Schuldner nicht richtig zugestellt worden sei. Die untere Aufsichtsbehörde weist eine dagegen geführte Beschwerde ab, worauf sich die Kasse beim Obergericht als oberer Aufsichtsbehörde beschwert. Die Beschwerde hat Erfolg.
(aus den Erwägungen des Obergerichts:) 3.1. Im vorinstanzlichen Verfahren strittig war die Frage, ob die Beschwerdeführerin mit der eingeschrieben versandten Verfügung vom 17. Juli 2012, deren Annahme vom Beschwerdegegner verweigert worden war, und der dem Beschwerdegegner per A-Post Plus zugestellten Verfügung vom 3. Dezember 2012 den von diesem erhobenen Rechtsvorschlag gültig beseitigt hat. Die Vorinstanz verneinte dies mit der Begründung, dass das Rechtsöffnungsverfahren ein neues Verfahren darstelle, weshalb mangels Prozessrechtsverhältnis die Zustellfiktion von Art. 38 Abs. 2bis ATSG nicht zur Anwendung gelange. Die Beschwerdeführerin als Krankenkasse sei zwar befugt, einen in einer durch sie eingeleiteten Betreibung erhobenen Rechtsvorschlag durch Verfügung aufzuheben. Sie handle in diesen Fällen aber als ordentliche Richterin im Sinne von Art. 79 SchKG, die zum materiellen Entscheid über die Aufhebung des Rechtsvorschlages zuständig sei. Deshalb sei sie denselben Anforderungen unterworfen wie das Einzelgericht. Das habe auch für die Formvorschriften und insbesondere für die qualifizierte Zustellart gemäss Art. 138 Abs. 1 ZPO zu gelten. Mit der per A-Post Plus versandten Verfügung vom 3. Dezember 2012 sei der Rechtsvorschlag somit nicht beseitigt worden, weil "A-Post Plus" keine rechtsgenügende Zustellmethode darstelle, es an einer Empfangsbestätigung fehle und die Zustellung damit nicht hinreichend nachgewiesen sei. Daran ändere auch der unpublizierte Bundesgerichtsentscheid 5A_172/2009 vom 26. Januar 2010 nichts, wonach bei einem vergeblichen Zustellversuch die Möglichkeit bestehe, Indizien zu schaffen, welche auf den effektiven Zugang schliessen liessen, weil er noch vor Inkrafttreten der schweizerischen ZPO ergangen und in der nachfolgenden Rechtsprechung nicht weiter reflektiert worden sei. 3.2. Demgegenüber stellt sich die Beschwerdeführerin zusammengefasst auf den Standpunkt, sie wende zwar die Bestimmungen des SchKG an, unterliege im Verfahren der Eröffnung des Entscheides aber den verwaltungsrechtlichen und nicht den zivilrechtlichen Bestimmungen. Im vorliegend anwendbaren Sozialversicherungsrecht werde gemäss Art. 61 lit. h ATSG lediglich eine schriftliche Eröffnung des Entscheides und keine qualifizierte Zustellung im Sinne von Art. 138 ZPO verlangt. Die schriftliche Eröffnung könne mit dem Versand durch A- Post Plus nachgewiesen werden. Im Weiteren anerkennt die Beschwerdeführerin, dass die Rechtsöffnung gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung grundsätzlich ein neues Verfahren darstellt, in welchem der Schuldner nicht mit einer Zustellung rechnen muss, weshalb die Zustellfiktion von Art. 38 Abs. 2bis ATSG nicht zum Zuge kommt. Sie beruft sich jedoch auf den bundesgerichtlichen Entscheid 5A_172/2010 vom 26. Januar 2010, worin das Bundesgericht als Hinweis ergänzend festhält, dass das Problem der fehlenden Zustellbarkeit in der Lehre behandelt und dort die Auffassung vertreten werde, ein Gläubiger habe die Möglichkeit, Indizien zu schaffen, welche auf einen effektiven Zugang schliessen liessen (BGer 5A_172/2010 vom 26. Januar 2010, E. 5). Sie geht dementsprechend im vorliegenden Fall von einer Zustellfiktion aus und argumentiert damit, dass mit der Zustellung der Verfügung vom 3. Dezember 2012 per A-Post Plus und dem effektiven Zustellnachweis ein ebensolches Indiz geschaffen worden sei. Indizien sieht sie ferner in den vorangegangenen Mahnungen und der verweigerten Annahme der Verfügung vom 17. Juli 2012. 3.3. Unbestritten ist demnach, dass die Beschwerdeführerin als Krankenkasse in einer durch sie eingeleiteten Betreibung einen erhobenen Rechtsvorschlag durch Verfügung beseitigen kann (Art. 54 Abs. 2 ATSG i.V.m. Art. 79 und Art. 80 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG; BGE 119 V 329 E. 2.b; BGE 134 III 115 E. 3). Vorausgesetzt ist
dabei, dass die Beseitigung des Rechtsvorschlages zusammen mit der materiellen Verfügung über den in Betreibung gesetzten Anspruch erlassen wird (BGE 134 III 115 E. 4.1.1; BGE 109 V 51). Diese Verfügung ist ein von einer Verwaltungsbehörde erlassener Verwaltungsentscheid, gegen welchen die im einschlägigen Verwaltungsrecht vorgesehenen Rechtsmittel ergriffen werden können. Das gilt auch für die darin verfügte Rechtsöffnung. Daraus ergibt sich zwangsläufig, dass sich die diesem Entscheid immanente Rechtsöffnung auch in formeller Hinsicht ebenfalls nach den sozialversicherungsrechtlichen und gerade nicht nach den zivilprozessualen Grundsätzen richtet (vgl. BSK SchKG I-STAEHELIN, 2. Aufl. 2010, Art. 79 N 14 mit Hinweis auf BGE 128 III 39 = Pra 91 (2002) Nr. 111). Dementsprechend muss es für die Zustellung genügen, wenn die im Sozialversicherungsrecht geltenden Vorschriften beachtet werden, worauf die Beschwerdeführerin zutreffend hinweist. Gemäss Art. 49 Abs. 3 ATSG sind verwaltungsrechtliche Verfügungen mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen. Sie sind zu begründen, wenn sie den Begehren der Parteien nicht voll entsprechen. Aus einer mangelhaften Eröffnung einer Verfügung darf der betroffenen Person kein Nachteil erwachsen. Damit äussert sich die Bestimmung indes nicht zur Frage der Zustellungsart (vgl. KIESER, ATSG- Kommentar, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 49 N 45). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist bereits der Versand über herkömmliche (A- und B-) Post grundsätzlich zulässig, und die Zustellung hat nicht zwingend auf dem Weg der eingeschriebenen Sendung zu erfolgen, weil nicht erforderlich ist, dass der Adressat sie tatsächlich in Empfang nimmt. Es genügt, wenn die Sendung in den Machtbereich des Adressaten gelangt und er demzufolge Kenntnis von ihr nehmen kann (BGE 122 I 139, E. 1; BGE 115 Ia 12, E. 3b; BGE 113 Ib 296, E. 2a). Aus dem Umstand, dass der Beweis der Tatsache sowie des Zeitpunktes der Zustellung eines Entscheides aber grundsätzlich mit dem Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit der Verwaltung obliegt, ist zu schliessen, dass die Entscheideröffnung in der Regel mit eingeschriebenem Brief zu erfolgen hat (SVGer ZH, IV.2003.00214 vom 17. November 2003, E. 1.1 mit Hinweis auf BGE 121 V 6, E. 3b; BGE 124 V 402, E. 2a, und BGE 103 V 66, E. 2a).
Vorliegend wurde die Verfügung vom 3. Dezember 2012 mittels A-Post Plus versandt. Bei dieser Versandart wird die Sendung mit einer Nummer versehen und ähnlich wie ein eingeschriebener Brief mit A-Post spediert. Im Unterschied zu den eingeschriebenen Briefpostsendungen wird aber durch den Empfänger der Empfang nicht quittiert (BGer 2C_570/2011 und 2C_577/2011, Entscheid vom 24. Januar 2012, E. 4.2; vgl. auch www.post.ch). Die fehlende Quittierung vermag der ordnungsgemässen Zustellung nach dem Gesagten aber nicht zu schaden, da mittels Sendungsverfolgung (Track & Trace) die Zustellung in den Briefkasten oder das Postfach und damit in den Machtbereich des Adressaten nachgewiesen werden kann. Das bestätigte das Bundesgericht in neuerer Rechtsprechung für steuerbehördliche Entscheide, welche den jeweiligen Adressaten mittels A-Post Plus zugestellt worden waren (BGer 2C_430/2009, Entscheid vom 14. Januar 2010, E. 2; BGer 2C_570/2011 und 2C_577/2011, Entscheid vom 24. Januar 2012, E. 4). Da die steuergesetzlichen Vorgaben für die Eröffnung einer Verfügung mit denjenigen des Krankenversicherungsgesetzes bzw. den anwendbaren Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts übereinstimmen (vgl. Art. 116 Abs. 1 DBG und Art. 49 Abs. 1 und 3 ATSG), haben die vorstehenden Ausführungen auch für den vorliegenden Fall Gültigkeit. Demnach genügt die am 3. Dezember 2012 per A-Post Plus versandte Verfügung der Beschwerdeführerin den gesetzlichen Anforderungen an die Zustellung, welche nachgewiesenermassen am 4. Dezember 2012 erfolgte. Das Betreibungsamt … hat das Fortsetzungsbegehren in der Verfügung vom 5. Februar 2013 somit zu Unrecht zurückgewiesen. Die Beschwerde erweist sich daher als begründet, weshalb der angefochtene Entscheid und die Rückweisungsverfügung des Betreibungsamtes .... vom 5. Februar 2013 aufzuheben sind. Das Betreibungsamt .... ist anzuweisen, das Betreibungsverfahren Nr. 169'914 fortzusetzen. 3.4. Lediglich der Vollständigkeit halber ist zu den übrigen Bemerkungen der Beschwerdeführerin betreffend die Zustellfiktion noch Folgendes anzuführen: Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung greift die Zustellfiktion nur, wenn der Nachweis gelingt, dass der Schuldner (durch gewisse Hilfsmittel) vor der massgeblichen Zustellung tatsächlich Kenntnis vom Verfahren erlangt hatte und deshalb mit einer Zustellung hatte rechnen müssen (OGerZH PS110130, Urteil vom
11. August 2011, E. 6; vgl. auch BGE 138 III 225 E. 3.1 m.H.). Daher vermag die Zustellung einer Mahnung noch kein Indiz für die Kenntnis zu schaffen, weil eine Mahnung nicht zwangsläufig dazu führt oder führen muss, dass ein gerichtliches Verfahren eingeleitet wird oder bereits läuft. Anders verhält es sich bei der Verweigerung einer Zustellung. Art. 38 ATSG sieht im Gegensatz zur entsprechenden Bestimmung im Zivilprozessrecht für den Fall der Annahmeverweigerung zwar keine Zustellfiktion vor (vgl. Art. 138 Abs. 3 lit. b ZPO). Bei der Annahmeverweigerung handelt der Adressat jedoch bewusst, womit er durchaus Kenntnis vom Verfahren erlangt. Deshalb wäre die Verweigerung jedenfalls als Indiz im Sinne der genannten Rechtsprechung zu werten. Davon ausgehend würde für den vorliegenden Fall aber dennoch fraglich bleiben, ob sich das durch die Verweigerung der Annahme der Verfügung vom 17. Juli 2012 entstandene Prozessrechtsverhältnis auch auf die neu erlassene Verfügung vom 3. Dezember 2012 erstreckt, so dass deren Zustellung gemäss Art. 38 Abs. 2bis ATSG fingiert werden könnte. Angesichts des Ergebnisses des vorliegenden Verfahrens kann die Klärung dieser Problematik hier aber unterbleiben.
Obergericht, II. Zivilkammer Urteil vom 27. September 2013 Geschäfts-Nr.: PS130130-O/U